원고는 피고에게 달러를 맡겨 피고 발행 DLS에 투자했으나, 기초 해외펀드의 환매 중단으로 만기 상환을 받지 못했다.

- 1 - 서 울 남 부 지 방 법 원 제11민사부 판 결 사 건2021가합116249 신탁금전 등 반환청구 원 고주식회사 A 대표이사 **** 소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 ****, ****, **** 피 고B투자증권 주식회사 대표이사 **** 소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 ****, ****, ****, ****, **** 변 론 종 결2026. 3. 20. 판 결 선 고2026. 4. 17. 주 문 1.피고는 원고에게 미합중국 통화 5,580,000달러 및 이에 대하여 2026. 3. 20.부터 2026. 4. 17.까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. - 2 - 2.원고의 주위적 청구와 제1, 2예비적 청구 및 나머지 제3예비적 청구를 모두 기각한 다. 3.소송비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4.제1항은 가집행할 수 있다. 청 구 취 지 피고는 원고에게, 1.주위적으로, 미합중국 통화 9,300,000달러(이하 별도의 표기가 없는 한 ‘달러’는 미 합중국 통화를 의미한다) 및 그중 7,500,000달러에 대하여는 2019. 7. 4.부터 2022. 7. 5.까지는 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 나머지 1,800,000달러에 대하여는 2019. 8. 7.부터 2022. 7. 5.까지는 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2.제1예비적으로, 9,300,000달러 및 그중 7,500,000달러에 대하여는 2019. 7. 4.부터 2020. 7. 7.까지는 연 3.50%의, 그다음 날부터 2021. 12. 8.까지는 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 나머지 1,800,000달러 에 대하여는 2019. 8. 7.부터 2020. 8. 10.까지는 연 3.50%의, 그다음 날부터 2021. 12. 8.까지는 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산 한 돈을 각 지급하라. 3.제2예비적으로, 7,500,000달러를 원고와 피고 사이에 2019. 7. 4. 체결된 금전신탁계 약의 신탁계정에, 1,800,000달러를 원고와 피고 사이에 2019. 8. 7. 체결된 금전신탁 계약의 신탁계정에 각 지급하라. - 3 - 4.제3예비적으로, 9,300,000달러 및 그중 7,500,000달러에 대하여는 2019. 7. 4.부터 2022. 7. 5.까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 나머지 1,800,000달러에 대하여는 2019. 8. 7.부터 2022. 7. 5.까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지 급하라. 이 유 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 및 관계 1) 피고는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에 따른 투자매매업, 투자중개업, 신탁업 등을 영위하는 금융투자업자이다. 2) 원고는 후술할 것과 같이 피고와 2차례에 걸쳐 특정금전신탁계약을 체결한 고객 이다. 나. 원고와 피고 사이에 각 특정금전신탁계약의 체결 1) 원고는 2019년경 중국에 설립된 자회사 지분을 달러로 매각하고 그 대금을 한국 으로 송금하는 과정에서 주식회사 B은행(이하 ’B은행‘이라 한다) 중국 ⓐⓐ지점 및 그 지점장 ****의 도움을 받게 되었는데, 그 과정에서 ****의 권유에 따라 2019. 6. 20.경 ****에 계좌를 개설하여 해당 계좌로 위 대금을 입금하였다. 2) ****은 그즈음 ****에 소재한 **** 1) 로 발령을 받아 2019. 6.말 경 같은 센터에 근무하는 피고 직원 ****과 함께 원고의 본사를 방문하여 위 자회사 1) B은행 직원들과 피고 직원들이 함께 근무하는 곳이다. - 4 - 지분 매각 대금을 운용하기 위한 상품을 제안하였다. 원고는 위 방문 당시 받은 상품 제안을 기초로 2019. 7. 4. 피고에게 7,500,000달러를 신탁하여 피고가 발행한 파생결 합증권인 A(증권) DLS **29호에 투자하기로 하는 내용의 특정금전신탁계약을 체결하 였다(이하 ’이 사건 제1신탁계약‘이라 한다). 3) ****과 ****은 2019. 8.초경 한 번 더 원고를 방문하여 상품 제안을 하였고, 이를 기초로 원고는 2019. 8. 7. 피고에게 추가로 1,800,000달러를 신탁하여 피고가 발 행한 파생결합증권인 A(증권) DLS **84호에 투자하기로 하는 내용의 특정금전신탁계 약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 제2신탁계약’이라 하고, 이 사건 제1신탁계약과 통칭할 때는 ‘이 사건 각 신탁계약’이라 하며, 그 각 DLS는 ‘이 사건 DLS’라 통칭한다). 이 사 건 각 신탁계약의 주요 내용을 정리하면 아래와 같다. 다. 이 사건 각 신탁계약의 투자 구조 및 상환방법 1) 이 사건 각 신탁계약은 거의 동일한 내용으로서, 그 궁극적인 목적은 이 사건 구분이 사건 제1신탁계약이 사건 제2신탁계약 신탁상품명파생결합신탁(▣▣KPUSD DLS-15)파생결합신탁(▣▣KPUSD DLS-16) 신탁계약체결일2019. 7. 4.2019. 8. 7. 신탁금액미화 7,500,000달러미화 1,800,000달러 신탁기간2019. 7. 4.~2020. 7. 7.2019. 8. 7.~2020. 8. 10. 만기 지급일2020. 7. 8.2020. 8. 11. 운용지시(근거: 이 사건 각 신탁계약 제5조) - 편입자산: A(증권) DLS **29호 100% 이하 - 기초자산: ○○ Asia Absolute Return Fund Class E-P - 투자등급: 2등급(고위험) - 편입자산: A(증권) DLS **84호 100% 이하 - 기초자산: ○○ Asia Absolute Return Fund Class E-P - 투자등급: 2등급(고위험) - 5 - DLS를 통해 **** ****(이하 ‘이 사건 운용사’라 한다)가 운용하는 해외펀드인 ○○ Asia Absolute Return Fund(이하 ‘▣▣ 펀드’라 한 다) 2) 중 Class E-P(이하 ‘이 사건 펀드’라 한다)에 투자하는 것이었다. 즉, 이 사건 펀 드는 이 사건 DLS의 기초자산이 되며, 피고는 위 펀드의 순자산가치(Net Asset Value; 이하 ‘NAV’라고만 한다)의 변동과 연계되는 파생결합증권인 이 사건 DLS를 발행하고, 원고와 같은 투자자들의 신탁금으로 위 DLS를 매수하여 이를 신탁재산에 편입하는 구 조였다. 2) 이 사건 각 신탁계약 체결 당시 원고에게 교부된 각 운용자산 설명서(갑 제5호증, 을 제2호증; 이하 ‘이 사건 설명서’라 통칭한다)에 따르면, 이 사건 펀드의 편입자산은 ‘레버리지 3) 를 사용하지 않는 만기 1~5년의 국내 시중은행(국내 발행사 등급 AAA) 채 권’으로, 만기 시 위 채권에 대하여 연 3.50%로 자동 풋옵션을 행사하거나(그 경우 연 3.50% 내외의 기대수익률 달성 가능) 위 채권을 시장에 매각하는 등(그 경우 이익상환 이나 손실상환 가능)의 방법으로 환매·상환을 진행할 예정이었다. 이때 그 만기 시 NAV가 산출되면 이를 기준시점과 비교하여 그 변동 정도에 따라 이 사건 DLS의 상환 역시 순차로 이루어지게 되고, 이로써 이 사건 각 신탁계약의 신탁원리금도 지급되는 방식이었다. 한편, 위 설명서에는 ‘이 사건 운용사나 이 사건 DLS의 발행사인 피고가 부도가 나는 경우 등’에는 상환지연이 가능하다는 점도 언급되어 있었다. 2) 피고의 주장에 따르면 ****(J*****)에 설립된 회사형 펀드이다. **** 회사법은 하나의 회사 안에서 각각 개별 회사와 같은 단위(Cell)로 자산을 분리하여 운용할 수 있도록 허용하고 그 분리된 자산 영역(Cell)마다 별개의 종류 주식(Class)을 발 행할 수 있도록 하는 ‘Incorporated Cell Company’ 제도를 인정하고 있는데, ▣▣ 펀드는 위와 같은 ‘Incorporated Cell Company’ 형태로 설립·운용되면서 각각 분리된 자산 영역별로 펀드를 설정하여 별개의 Class별 주식을 발행하였다. 위 각 Class의 주식이 곧 펀드의 집합투자증권에 해당하게 된다. 3) 예컨대 이 사건 펀드의 편입자산을 다시 담보로 제공하여 편입자산을 더 늘리는 등의 금융기법을 의미한다. - 6 - 라. ▣▣ 펀드의 환매 중단 및 이 사건 각 신탁계약의 상환 지연 1) 이 사건 각 신탁계약의 만기 지급일은 각각 2020. 7. 8.과 2020. 8. 11.로 예정되 어 있었는데, 이 사건 운용사는 2020년 초중순경 2차례에 걸쳐 피고에게 ‘코로나 19 사태로 인하여 ▣▣ 펀드에 편입된 채권 가격이 급락하였다.’는 등의 이유로 그 편입자 산의 NAV 산출을 중단하고 환매를 연기한다는 통보를 하였다. 이후 피고는 2020. 7. 2. 및 2020. 8. 5. 원고에게 이를 전달하며 이 사건 각 신탁계약의 상환 역시 순연되었 음을 안내하였다. 2) 이후 이 사건 운용사는, 2021. 7. 2.경 ‘환매가 재개되면 일률적인 환매 요청으로 이 사건 펀드의 NAV가 급격히 감소하여 펀드가 체결한 계약들이 해지됨으로써 펀드 자산이 무질서하게 청산될 여지가 있다.’는 등의 이유로, 2022. 7. 1.경 ‘▣▣ 펀드는 중 국 기업 채권에 상당한 금액을 투자하고 있는데 중국 채권 시장에 심각한 혼란이 있어 환매 요청을 받아들이는 것이 모든 투자자의 이익에 해로울 수 있다.’는 등의 이유로 ▣▣ 펀드의 환매를 거듭 연기하였다. 그때부터 현재까지 이 사건 펀드를 비롯하여 ▣ - 7 - ▣ 펀드를 기초자산으로 하는 상품들의 환매·상환은 전혀 이루어지지 않고 있다(이하 ’ 이 사건 환매중단 사태‘라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 6, 8, 10, 11호증, 을 제1, 2, 8, 9호증 (가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함; 이하 같다)의 각 기재, 증인 김○ ○, 박○○의 각 증언 및 변론 전체의 취지 2. 원고 주장의 요지 가. 주위적 청구(사기 또는 착오 취소에 따른 부당이득반환청구) 피고는 이 사건 각 신탁계약의 권유·체결 과정에서 원고에게, ⓐ 이 사건 펀드는 본 질적으로 레버리지를 사용하는 초고위험 구조임에도 레버리지를 사용하지 않는다고 기 망하였고, ⓑ 만기 시 연 3.50%의 확정수익과 원금을 안정적으로 보장한다고 기망하였 으며, ⓒ 실제로는 중국 기업 채권에 투자하는 것임에도 국내 시중은행 채권에 투자한 다고 기망하였다. 이로 인해 원고는 착오에 빠져 이 사건 각 신탁계약을 체결하였으므 로 이를 취소하고, 피고에게 그 원상회복으로서 부당이득의 반환을 구한다. 나. 제1예비적 청구(신탁 종료에 따른 신탁금 반환청구) 이 사건 각 신탁계약은 이미 그 만기 지급일이 도과하여 종료되었으므로, 피고는 원 고에게 그 신탁금을 반환할 의무가 있다. 이에 대하여 피고는 이 사건 운용사가 이 사 건 펀드의 NAV 산출 불가를 이유로 환매·상환을 거부하고 있어 이 사건 각 신탁계약 의 신탁금 지급 역시 불가능하다고 주장하나, 원고는 그와 같은 상환 불가능성의 위험 성에 관하여는 고지 받은 적이 없고, 피고의 주장에 따르더라도 이 사건 환매중단 사 태의 원인은 아직까지 밝혀지지 않고 있다는 것이므로, 피고는 이를 이유로 이 사건 각 신탁계약의 종료에 따른 의무 이행을 거부할 수 없다. - 8 - 다. 제2예비적 청구(신탁법상 원상회복청구) 피고는 (i) 이 사건 각 신탁계약의 권유·체결 과정에서 원고에게 그 내용과 구조에 관하여 구체적으로 설명하였어야 함에도 불구하고 위 2.가.항의 ⓐ 내지 ⓒ와 같이 이 를 제대로 설명하지 않았고, (ii) 이 사건 환매중단 사태가 발생한 이후에도 이를 제대 로 해결하지 않는 등 선관주의의무 및 충실의무 등을 위반하여 이 사건 각 신탁계약상 신탁재산에 손해가 발생하게 하였다. 따라서 피고는 신탁법 제43조 제1항에 의하여 원 고에게 이 사건 각 신탁계약의 신탁재산을 원상회복할 의무가 있다. 라. 제3예비적 청구(불법행위 손해배상청구) 피고는 이 사건 각 신탁계약의 구조를 사실상 설계하고 이를 원고에게 권유한 금융 투자업자로서, 그 내용과 구조, 위험성 등을 조사하여 구체적으로 설명할 투자자보호의 무 등을 가진다. 그럼에도 불구하고 피고는 고의 또는 과실로 (i) 앞서 위 2.가.항의 ⓐ 내지 ⓒ와 같이 원고에게 이 사건 각 신탁계약을 부실하게 설명하고, (ii) 이 사건 환매 중단 사태가 발생한 이후에도 이를 제대로 해결하지 않았다. 이는 민법상 불법행위에 해당하므로, 피고는 원고에게 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 3. 주위적 청구(사기 또는 착오 취소에 따른 부당이득반환청구)에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 민법 제110조에 따라 사기를 이유로 의사표시를 취소하기 위해서는 거래당사자 중 일방에 의한 고의적인 기망행위가 있고, 이로 말미암아 상대방이 착오에 빠져 그러 한 기망행위가 없었더라면 사회통념상 그 의사표시를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우여야 한다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2004다62641 판결 등 참조). 2) 민법 제109조의 착오로 인한 의사표시 취소 규정은 법률행위를 하는 당사자가 그 - 9 - 법률행위 당시에 실수나 잘못된 판단으로 당초의 의도와 다른 의사표시를 하게 되었을 때 일정한 요건에 따라 그 의사표시의 구속으로부터 벗어날 수 있음을 규정한 것이므 로 착오가 존재하는지 여부의 판단시점은 의사표시 당시를 기준으로 한다. 즉, 의사표 시에 착오가 있다고 하려면 ‘법률행위를 할 당시에’ 실제로 없는 사실을 있는 사실로 잘못 깨닫거나 아니면 실제로 있는 사실을 없는 사실로 잘못 생각하듯이 표의자의 인 식과 그 대조사실이 어긋나는 경우라야 하고, 표의자가 행위를 할 당시 장래에 있을 어떤 사항의 발생이 미필적임을 알아 그 발생을 예기한 데 지나지 않는 경우는 표의자 의 심리상태에 인식과 그 대조사실의 불일치가 있다고 할 수 없어 이를 착오로 다룰 수 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다94841 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013 다202922 판결 등 참조). 나. ‘레버리지 미사용’ 관련 사기 또는 착오가 인정되는지 여부 1) 인정사실 앞서 든 증거들, 갑 제7, 12, 15 내지 17호증, 을 제7, 11, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 펀드의 레버리지 사용 여부와 관련하여 아래와 같은 사실들이 인정된다. ① 피고는 2018. 7.경 이 사건 DLS 발행을 위해 이 사건 운용사와 협의하는 과정 에서 그로부터 ▣▣ 펀드에 관한 제반 설명을 담은 문건인 “○○ Asia Absolute Return Fund IC Private Placement Memorandum(갑 제7, 17호증; 이하 ’이 사건 PPM ‘이라 한다)”을 교부받았다. 여기에는 ▣▣ 펀드의 레버리지 사용 여부에 관하여 아래 와 같은 기재가 있었는데, 그 취지는 ‘▣▣ 펀드 또는 그에 속한 어떠한 특정 Class의 펀드는 무제한 레버리지를 가지고 운영될 수 있다.’는 것이었다. - 10 - ② 이에 피고는 2018. 7. 13. 이 사건 각 신탁계약의 상품제안서(을 제7호증)를 준 비하는 과정에서 ▣▣ 펀드 중 이 사건 펀드가 레버리지를 사용하는 Class인지를 확인 하기 위해 이 사건 운용사의 대표인 신○○에게 “레버리지 사용 X“라는 문구가 포함된 상품제안서 파일을 첨부하여 이를 컨펌해달라는 취지의 이메일(을 제13호증) 4) 을 송부 하였다. 이후 신○○은 별다른 이의를 제기하지 않았고, 이에 따라 피고는 이 사건 펀 드에 레버리지가 사용되지 않는 것으로 이해하고 이 사건 각 신탁계약의 상품제안서 내용을 현재(을 제7호증)와 같이 확정하였다. ③ 이후 원고는 2019. 6.말경 원고를 방문한 피고 측으로부터 이 사건 제1신탁계 4) 원고는 피고가 제출한 을 제13호증이 실기한 공격·방어방법에 해당한다는 이유로 이를 각하해달라고 주장하나, 위 증거가 제 출된 시기, 이 사건 변론의 경과 및 내용 등을 고려할 때 피고가 위 증거의 제출로 이 사건 소송의 완결을 지연시켰다고 보 기는 어려우므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 16.25 레버리지 본건 펀드 또는 어떠한 특정 Class는 무제한 레버리지를 가지고 운영될 수 있다. 때문에 사 용하는 레버리지가 매우 높을 수 있다. 본건 펀드가 (가령 차입 또는 파생상품의 사용 등을 통한) 레버리지 사용 능력에 따라 본건 펀드가 가지고 있는 주식보다 실질적으로 더 큰 자산 을 관리할 수 있게 된다. 본건 펀드가 레버리지를 더 사용할수록 본건 펀드의 가치 포지션의 증가 또는 하락 등 큰 변화가 발생할 가능성이 높아진다. 본건 펀드는 시장 내 사건들이 헤 지 된 본건 펀드 포지션에 지장을 주거나 불리한 시점에 유동화가 강제될 경우 상당한 손실 을 겪을 수 있다. 나아가, 본건 펀드가 그 포지션을 유지할 수 있도록 딜러나 기타 상대방이 제공한 대출은 해당 딜러나 기타 상대방이 그 재량에 따라 해지할 수 있고, 그 경우 이루어 지는 유동화로 인하여 중대한 손실을 입을 수 있다. 레버리지 사용은 “금융긴축(credit squeeze)” 위험을 발생시키고 나아가 딜러 및 상대방의 재량에 달린 마진의 부정적 영향도 딜러 및 상대방에 의해 커질 수 있다. 레버리지는 보다 높은 비율의 수익을 달성할 수 있는 가능성을 선사해 주지만 본건 펀드나 어떠한 특정 Class의 수익 변동성을 (플러스이든 마이 너스이든) 더 크게 만들 수 있다(전체 투자 금액의 상실 포함). 레버리지와 그 관련된 위험은 어떠한 Class가 다른 Class와 스왑계약을 체결하거나 대출계약을 체결하는 것의 결과로도 발 생할 수 있다. - 11 - 약을 포함한 상품 제안을 받았는데, 당시 원고가 ****, ****으로부터 제시받았다고 주장하는 문건인 ’달러상품 제안(갑 제15호증)‘에는 이 사건 각 신탁계약의 기초자산인 이 사건 펀드의 편입자산과 관련하여 “Leverage 사용 X”라는 기재가 있었고, 그 외에 는 레버리지와 관련하여 아무런 내용이 없었다. ④ 또한 원고는 2019. 8.초경 ****, ****이 이 사건 제2신탁계약의 상품 제안 을 위해 다시 한 번 방문했을 당시 ’특정금전신탁 ▣▣ KP USD DLS(갑 제16호증)‘ 문 건을 교부받았다고 주장하는데, 위 문건에도 역시 이 사건 펀드의 편입자산과 관련하 여 “레버리지 사용 X”라는 기재가 있었다. 이는 피고가 위 2차례의 방문 당시 원고에 게 제시하였다고 주장하는 문건인 ’제1상품 상품제안서(을 제7-1호증)‘와 ’제2상품 상품 제안서(을 제7-2호증)‘에도 마찬가지였다. 그런데 위 세 문건들(갑 제16호증, 을 제7-1, 2호증)의 다른 부분에는 모두 아래와 같이 ▣▣ 펀드 전체에 대한 설명으로 “채권 Leverage 및 주식 Long-Short 운용 등 Multi Strategy 분산 투자 전략”이라는 내용이 있었다. ⑤ 한편, 원고에게 이 사건 각 신탁계약에 관하여 설명한 당사자인 피고 직원 김 ○○은 이 법정에 증인으로 출석하여 ’이 사건 펀드가 레버리지를 활용하지 않는다고 알고 있었고, 이 사건 펀드 외 이 사건 운용사가 운용하는 다른 해외펀드에서는 레버 - 12 - 리지가 활용된다고 들었다. 다만 이 사건 펀드는 레버리지를 활용하지 않는다고 교육 받아 원고에게도 그와 같이 설명하였다.‘는 취지로 증언하였다. ⑥ 국내 일간지인 C경제는 2023. 6. 9. 아래와 같이 법원의 결정에 따라 이 사건 운용사 측으로부터 전달받은 입장을 보도하였는데, 여기에는 “자사가 운용하는 모든 펀드는 레버리지 펀드로서 상호 독립적으로 운용되고 있(다)”는 내용이 포함되어 있었 다. 2) 구체적 판단 위 인정사실을 종합해보면, 피고는 이 사건 각 신탁계약 체결 당시 ▣▣ 펀드가 전 체적으로 레버리지 사용 전략을 추구하는 펀드임을 알면서도 원고에게 ’이 사건 펀드 는 레버리지를 사용하지 않는다.‘고 설명한 사실이 인정되긴 한다. 그러나 동시에 인정 되는 아래와 같은 사정들을 고려할 때, 위 인정사실만으로는 피고가 고의로 원고를 기 망하기 위해 위와 같이 설명하였다고 볼 수 없고, 원고가 이 사건 펀드의 레버리지 사 용 여부에 관하여 착오를 하였다고 볼 수도 없다. ▣▣파트너스 관련 반론보도문 본 신문은 2020년 6월 25일과 7월 7일, 7월 10일자로 ****계 사모펀드인▣▣파트너스의 환매 중단과 관련한 보도를 했습니다. 이에 대하여 ▣▣파트너스는 “자사가 운용하는 모든 펀드는 레 버리지 펀드로서 상호 독립적으로 운용되고 있고, 과도한 레버리지 때문이 아니라 코로나19 사 태이후 전세계 채권 가격 폭락으로 투자자들이 더 큰 손실을 입는 것을 피하기 위해 환매를 연 기했으며, 신○○ 대표는 잠적한 사실이 없었다”고 알려왔습니다. 또한 “기사에 등장하는 A씨 소 속 기관이 과거 투자한 펀드에도 환매 거부 없이 정상적으로 전액 환매를 해줬고, 세계적 추세 에 따라 경영지원 업무를 아웃소싱 했으며, 불법적인 자전거래 없이 ****법에 따라 적법하게 펀 드를 운용하고 있다”고 알려왔습니다. 이 반론보도는 법원의 결정에 따른 것입니다. - 13 - ① 아래 5.가.3)항에서 후술할 것과 같이 비록 피고가 이메일(을 제13호증)을 통해 이 사건 펀드의 레버리지 사용 여부를 확인한 것은 다소 부실하다고 보이긴 하나, 피 고 입장에서는 이 사건 운용사 측의 답변과 반응을 통해 이 사건 펀드의 Class에는 레 버리지가 사용되지 않는다는 것을 확인하였다고 볼 수 있고, 피고는 그러한 인식하에 원고에게 이 사건 펀드로 한정하여 레버리지를 사용하지 않는다고 설명한 것으로 이해 된다. ② 또한 앞서 본 것과 같이, 피고는 이 사건 각 신탁계약 체결 직전 원고에게 교 부한 자료나 원고에게 설명하기 위해 마련한 자료들에 모두 ’▣▣ 펀드가 레버리지 전 략을 사용한다.‘는 취지를 기재해두었다. 그런데 만약 피고가 원고를 고의로 기망할 의 사였다면 위와 같은 내용 역시 모두 삭제하였을 것인바, 위와 같은 사정에 비춰보더라 도 피고가 원고를 고의로 기망하였다고 평가하기는 어렵다. ③ 앞서 본 법리와 같이 착오는 그 법률행위를 할 당시에 존재하는 것이어야 하는 데, 무엇보다 이 사건 각 신탁계약 체결 당시 이 사건 펀드가 레버리지를 사용하였는 지 여부를 알 수 있는 자료가 전혀 제출되지 않았으므로, 위와 같은 피고의 설명이 그 당시의 객관적 사실과 다르다고 볼 수도 없다. 다. ’연 3.50%의 확정수익 지급‘ 관련 사기 또는 착오가 인정되는지 여부 1) 살피건대 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, (i) 이 사건 각 신탁 계약은 기본적으로 원금비보장형의 목표수익률 연 3.50% 상품인 사실, (ii) 그런데 원 고가 이 사건 제1신탁계약 체결 당시 설명 자료로 교부받았다고 주장하는 ’달러상품 제안(갑 제15호증)‘ 문건 2쪽 중 수익률 부분에는 원고 측 직원이 설명을 받는 과정에 서 수기로 작성한 것으로 추측되는 “확정”이라는 글씨가 있는 사실, (iii) 한편 위 문건 - 14 - 3쪽의 “연 3.50% 내외”라고 출력되어 있는 부분 중 “내외” 부분에는 원고 측 직원이 설명을 받는 과정에서 수기로 기입한 것으로 추측되는 비스듬한 삭선이 그어져있는 사 실(“내외”)이 각 인정되기는 한다. 2) 그러나 앞서 든 증거들에 갑 제18 내지 22호증, 을 제5, 10호증의 각 기재 및 변 론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 고려할 때, 위 1)항 의 인정사실만으로는 피고가 이 사건 각 신탁계약 체결 당시 원고에게 ’만기 시 연 3.50%의 확정수익과 원금을 보장한다.‘고 설명하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정 할 만한 증거가 없다. 따라서 피고가 위와 같은 설명을 하였다는 점을 전제하고 있는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 원고는 개인투자자가 아닌 법인투자자로서 이 사건 각 신탁계약 이전에도 이미 원금비보장형의 고위험 투자 상품을 가입해본 경험이 있다. 이에 따라 원고의 투자성 - 15 - 향 역시 ’1등급 공격투자형‘으로 분류되었으며, 이 사건의 경우에도 원고 직원 여러 명 이 이 사건 각 신탁계약을 검토하고 여러 단계의 결재를 거쳤던 것으로 확인된다. 그 렇다면 원고로서는 일반 개인투자자의 상식보다는 더 나은 금융지식을 가졌을 것으로 추단되고, 확정수익을 지급하는 상품과 원금비보장형 상품의 차이를 충분히 구별할 수 있었을 것으로 보인다. ② 그런데 원고가 이 부분 주장의 핵심 근거로 제시하고 있는 ’달러상품 제안(갑 제15호증)‘ 문건을 보면, 앞서도 언급한 것처럼 “연 3.50%”의 수치가 “목표수익률”임을 명시하고 있다. 또한 증인 **** 역시 이 법정에서 ’이 사건 제1신탁계약 체결을 위해 원고를 방문하였을 당시 확정적으로 연 3.50%의 수익이 발생한다고 설명한 적은 없고, 증권회사 상품 중에 확정 금리 상품은 거의 없으며, 주로 목표수익률이나 기대수익률 등으로 표현한다.‘고 증언하였는데, 이는 위 문건의 기재와 부합한다. ③ 아울러 원고 직원인 박○○은 이 법정에서 ’이 사건 각 신탁계약 체결 당시 정 기예금 이자율이 연 2~2.5% 사이였고, 이처럼 정기예금보다 나은 수익율 때문에 이 사 건 각 신탁계약을 선택하였다.‘는 취지로도 증언하였는데, 실제 위 ’달러상품 제안(갑 제15호증)‘ 문건 2쪽에 제안되어 있는 상품들 중 외화 정기예금의 수익률은 연 2.20% 였음을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 각 신탁계약이 제시하는 수익률(연 3.50%)은 정 기예금보다 매우 높은 수준이므로 정기예금과 같은 정도의 안정성을 가질 수 없다는 것은 원고로서도 충분히 예견 가능하였을 것이다. ④ 또한 원고가 이 사건 제2신탁계약 체결 당시 설명 자료로 교부받았다고 주장하 는 ’특정금전신탁 ▣▣ KP USD DLS(갑 제16호증)‘ 문건을 살펴보더라도, 원고의 주장 과는 달리 “기대수익률”, “편입채권의 정상운용 시 신탁 만기에 3.50%으로 풋옵션 자 - 16 - 동 행사”, “신탁수익률(연환산)은 운용일수 증가에 따라 하락할 수 있음” 등 연 3.50% 라는 수치가 확정수익이 아님을 시사하는 표현이 다수 발견된다. ⑤ 위와 같이 이 사건 각 신탁계약과 관련하여 원고에게 교부되거나 적어도 교부· 설명된 것으로 추측되는 자료들 곳곳에는 연 3.50%의 수익률이 단지 목표수익률에 불 과하다는 점을 알려주는 기재가 있었고, 수익률 수준이나 그 투자 구조 측면에서도 정 기예금과는 전혀 다른 상품이라는 것을 충분히 인지할 수 있는 상황이었다. 이를 고려 할 때, 피고가 단순히 ’연 3.50%‘의 수치를 강조하였다는 이유만으로 ’연 3.50%의 확정 수익‘을 지급한다고 설명한 것과 동일하게 평가할 수는 없다. 또한 설령 피고 측에서 확정수익이나 다름없다는 식의 설명을 한 적이 있다 하더라도, 법인투자자이자 투자경 험이 풍부한 원고로서는 그 의미가 단순히 장래 사실을 예견하는 것에 지나지 않음을 알 수 있었다고 보인다. 따라서 위와 같은 피고의 설명으로 인해 원고가 착오에 빠졌 다고 볼 수는 없다. 라. ’중국 기업 채권 투자’ 관련 사기 또는 착오가 인정되는지 여부 이 부분 원고가 주장하는 기망과 착오의 핵심은 이 사건 펀드가 피고의 설명과 달리 중국 기업 채권에 투자하는 상품이었다는 것이다. 그러나 앞서 언급한 모든 증거들을 살펴보더라도 이 사건 펀드가 이 사건 각 신탁계약 체결 당시 국내 시중은행 채권이 아닌 중국 기업 채권에 투자할 예정이었다거나 이후 실제 투자하였는지 여부는 전혀 확인되지 않고, 그 외 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나아가 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들, 갑 제3호증, 을 제4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 기초하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려할 때, 오히려 이 사건 펀드는 국내 시중은행 채권만을 편입하였을 가능성이 높아 보인다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 모두 - 17 - 이유 없다. ① 원고는, 이 사건 운용사가 2022. 7. 1.경 ‘▣▣ 펀드는 중국 기업 채권에 상당한 금액을 투자하고 있는데 중국 채권 시장에 심각한 혼란이 있어 환매 요청을 받아들이 는 것이 모든 투자자의 이익에 해로울 수 있다.’는 입장을 전하였다는 것을 근거로(을 제1-4호증), 이 사건 펀드가 중국 기업 채권에 투자하였다고 주장한다. 그러나 위 내용 은 피고가 이 사건 운용사로부터 설명받은 내용을 투자자들에게 전달한 전문(傳聞)이 어서 그 원문의 취지를 명확히 확인할 수 없을 뿐만 아니라, 그 내용에 따르더라도 이 사건 펀드 Class를 특정한 것이 아니라 이 사건 운용사가 운용하는 ▣▣ 펀드 전체에 관한 설명으로 이해될 뿐이다. ② 게다가 이 사건 펀드 외에 다른 ▣▣ 펀드의 Class들이 중국 주식·채권 상품 등 에도 투자를 한다는 점은 이미 아래와 같이 원고가 이 사건 제2신탁계약 체결 당시 교 부받았다고 자인하는 ’특정금전신탁 ▣▣ KP USD DLS(갑 제16호증)‘ 문건에도 포함되 어 있었던 내용이고, 이는 이 사건 설명서(갑 제5호증, 을 제2호증)나 피고가 제출한 상품제안서(을 제7호증)에서도 마찬가지였다. ③ 아울러 원고가 제출한 ’2020. 11. 10. 자 ▣▣ USD 편입채권 현황(갑 제3호증) ‘에 비춰보면, 원고의 주장에 따르더라도 2020. 11.경 기준 이 사건 펀드에 편입되어 있던 채권은 모두 국내 시중은행 채권이었던 것으로 보이고, 피고가 제출한 ’각 연도별 QRMO 조회 화면(을 제4호증)‘에 따르더라도 이 사건 펀드의 편입채권은 모두 국내 시 - 18 - 중은행 채권으로 확인된다. 따라서 이 사건 펀드가 중국 기업 채권에 투자하는 상품이 었다는 원고의 주장은 믿기 어렵다. 마. 소결론 이상과 같이 원고가 주장하는 사기나 착오는 모두 인정되지 않으므로, 이를 전제로 한 원고의 주위적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다. 4. 제1예비적 청구(신탁 종료에 따른 신탁금 반환청구)에 관한 판단 가. 이 사건 각 신탁계약의 관련 조항 이 부분 청구와 관련된 이 사건 각 신탁계약의 내용은 아래와 같다. 제17조(신탁의 종료) ① 이 신탁계약의 종료사유는 다음 각 호와 같다. 1. 신탁기간이 끝난 경우 2. 신탁의 목적을 달성하였거나 달성할 수 없게 된 경우 3. 신탁계약이 전부 해지되는 경우 ③ 신탁계약이 종료된 경우 수탁자는 최종계산서를 작성하여 수익자의 승인을 얻는다. ④ 최종계산서에 대하여 수익자가 승인을 하지 아니한 경우 수탁자는 수익자에게 최종계산의 승인을 요구하고, 수익자는 계산승인의 요구를 받은 때로부터 1개월 이내에 승인 여부를 수 탁자에게 통지하여야 한다. ⑤ 수익자는 최종계산에 대하여 이의가 있는 경우 계산승인을 요구 받은 때로부터 1개월 이내 에 이의를 제기할 수 있으며, 그 기간 내에 이의를 제기하지 않으면 수익자가 최종계산을 승 인한 것으로 본다. ⑥ 수익자가 수탁자로부터 제4항의 계산승인을 요구 받은 때로부터 1개월 내에 이의를 제기하 지 아니하는 경우 제3항의 계산을 승인한 것으로 본다. ⑦ 수탁자는 신탁재산 중 처분하여 현금화하기 곤란하거나, 수익자가 신탁재산을 운용현상대로 교부할 것을 요청한 경우에는 신탁재산을 운용현상대로 교부한다. 다만, 운용현상대로 교부 가 곤란한 경우 수탁자는 위탁자가 별도의 의사표시를 하지 않는 한 교부가 가능해질 때까 지 보관, 관리 및 추심을 한다. ⑧ 신탁계약의 종료 이후에 신탁재산의 만기가 다 된 경우 신탁계약이 종료할 때 신탁재산을 - 19 - 나. 이 사건 각 신탁계약 제17조 제7, 8항에 따른 예외 사유 인정 여부 피고는 원고의 이 부분 청구에 대하여 이 사건 각 신탁계약 제17조 제7, 8항에서 정 한 예외 사유가 있어 그 종료에 따른 신탁금 반환을 이행할 수 없다고 다툰다. 따라서 이에 관하여 살펴보건대, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 환매중단 사태는 위 제7, 8항에서 정 한 ‘신탁재산을 처분하여 현금화하거나 운용현상대로 교부하기가 모두 곤란하여 신탁 원본 및 신탁이익의 지급이 정상적으로 이루어지지 않을 수 있는 경우’에 해당하므로, 피고는 이 사건 각 신탁계약의 만기일 경과에도 불구하고 위 제7항 단서에 따라 원고 에게 신탁금의 교부가 가능해질 때까지 이를 보관, 관리할 수 있다고 봄이 타당하다. ① 이 사건 각 신탁계약의 투자 구조는 원고 내지 피고가 직접 국내 시중은행 채 권에 투자하는 것이 아니라, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 각 신탁계약을 통해 수탁자인 피고로 하여금 이 사건 DLS를 신탁재산으로 편입하게 하고, 이 사건 DLS는 이 사건 펀드를 편입하며, 이후 비로소 이 사건 펀드가 그 채권에 투자하는 것이다. 특 히 이 사건 DLS는 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등 (이 사건의 경우 이 사건 펀드의 NAV)의 변동과 연계하여 미리 정하여진 방법에 따라 지급하거나 회수하는 파생결합증권에 해당하므로, 기초자산 그 자체를 포함하지 않고 기초자산의 가치와 연결되어 그 만기상환금이 산정될 뿐이다. 그리고 위와 같은 투자 구조 자체는 이미 피고의 설명과 각종 문건들을 통해 원고에게 충분히 안내가 되어 있 처분하여 현금화하기가 곤란하여 신탁원본 및 신탁이익의 지급이 정상적으로 이루어지지 않 을 수 있으며, 신탁재산을 처분하여 현금화할 수 있더라도 가격조건이 불리하게 되어 수익률 이 하락할 수 있다. 또한 신탁계약의 종료 이전에 신탁재산의 만기가 다 된 경우에는 수익률 이 하락할 수 있다. - 20 - 었다. ② 한편 위와 같은 투자 구조로 인해 이 사건 각 신탁계약에 따른 신탁원리금이 지급되기 위해서는 먼저 신탁재산인 이 사건 DLS가 현금화되어야 하고, 이를 위해서는 그 기초자산인 이 사건 펀드의 NAV가 산출되어야 한다. 그런데 앞서도 본 바와 같이 이 사건 운용사는 현재까지도 이 사건 펀드의 NAV 산출 불가를 이유로 이 사건 펀드 의 환매를 거부·연기하면서 이 사건 DLS를 발행한 피고에게도 환매를 해주지 않고 있 다. 그렇다면 이는 피고가 이 사건 각 신탁계약 제17조 제3항에 따라 최종계산서를 작 성할 수 없는 상황에 해당되므로, 같은 조 제7항에서 말하는 ‘운용현상대로 교부가 곤 란한 경우’ 또는 같은 조 제8항에서 말하는 ‘신탁재산을 처분하여 현금화하기가 곤란한 경우’라고 볼 수 있다. ③ 한편 이 사건 각 신탁계약 당시 원고에게 교부된 이 사건 설명서(갑 제5호증, 을 제2호증)에도 파생결합증권과 관련된 투자위험 요인으로 ‘기초자산 또는 기초자산과 관련된 선물, 옵션의 거래 제한 또는 지연, 기타 통제불능의 사유로 인해 파생결합증권 발행자가 가격 산정이 불가능하다고 일방적으로 판단하는 경우 본 신탁계약에서 체결 한 파생결합증권 인수계약의 상환조건 및 상환금액 등이 변경될 수 있음’을 명시하고 있었다. ④ 이에 대하여 원고는, 이 사건 환매중단 사태와 같이 상환이 무기한 연기될 가 능성에 관해서는 구체적으로 고지받은 적이 없고, 피고의 주장에 따르더라도 이 사건 환매중단 사태의 원인은 아직까지 제대로 밝혀지지 않았다는 것이므로, 피고는 이를 이유로 이 사건 각 신탁계약의 종료에 따른 신탁금 지급의무 이행을 거부할 수 없다고 다툰다. 물론 이하 5.가.3)항에서 후술할 것과 같이 피고가 이 사건 환매중단 사태와 - 21 - 같은 가능성을 전혀 예측하지 못한 것은 피고의 과실이라고 할 것이나, 원고가 이에 대하여 투자자보호의무 위반 등에 따른 손해배상책임을 물을 수 있는 것과 별개로, 이 를 이유로 이 사건 각 신탁계약에 고유하게 예정되어 있는 신탁원리금 계산 절차(이 사건 각 신탁계약 제17조 제3 내지 6항) 등을 무시하고 피고에게 곧바로 신탁원리금의 지급을 구할 수 있다고 볼 수는 없다. 다. 상환되어야 할 신탁원리금의 액수에 대한 증명이 있는지 여부 나아가 설령 원고의 주장대로 만기 지급일이 도래하였으므로 상환을 해야 한다고 가 정하더라도, 원고는 이 부분 청구취지에서 투자원금, 즉 신탁원금 상당의 상환을 구하 고 있는바, 그 금액이 만기 무렵이나 그 이후에 원고 또는 피고가 자체적으로 산출한 이 사건 펀드의 NAV에 근거한 것이 아님은 명백하고, 아래 5.다.1)항에서 보듯이 현 단계에서 이 사건 펀드의 NAV 내지 이 사건 각 신탁계약상 신탁원리금이 사실상 0원 이라고 판단되는 이상, 피고로서는 이 사건 운용사 측의 사정으로 이 사건 펀드의 NAV 산출 자체가 현실적으로 불가능한 상태에서 원고에게 신탁원금 상당을 상환할 의 무가 있다고 볼 수도 없다. 라. 소결론 따라서 원고의 제1예비적 청구는 이유 없다. 5. 제2예비적 청구(신탁법상 원상회복청구) 및 제3예비적 청구(불법행위 손해배상청구) 에 관한 판단 가. 피고에게 의무 위반이 인정되는지 여부 원고는 제2, 3예비적 청구에서 공통적으로 피고의 의무 위반에 관하여 (i) 이 사건 각 신탁계약의 권유·체결 과정에서의 설명의무 등 투자자보호의무 위반, (ii) 관리·운용 - 22 - 과정에서의 선관주의의무 및 충실의무 위반을 주장하고 있는바, 위 각 청구의 당부를 판단하기에 앞서 우선 위와 같은 의무 위반이 인정되는지 여부에 관하여 살펴본다. 1) 관련 법리 특정금전신탁은 위탁자가 신탁재산의 운용방법을 특정하는 금전신탁으로서, 수탁자 는 위탁자가 지정한 방법대로 자산을 운용하여야 하고, 그러한 운용의 결과 수익률의 변동에 따른 위험은 수탁자인 신탁업자가 신탁재산에 대하여 선량한 관리자로서의 주 의의무를 다하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 부담하여야 한다 (대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2013다26425 판결 등 참조). 이러한 특정금전신탁의 특성에 비추어 보면, 특정금전신탁의 신탁업자 가 위탁자가 지시한 바에 따라 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 신탁재산 의 최상의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 신탁재산을 관리·운용하였다면 신탁업자는 위 법 규정에 따른 선관주의의무를 다하였다고 할 것이고, 설사 그 예측이 빗나가 신탁재산에 손실이 발생하였다고 하더라도 그것만으로 선관주의의무를 위반한 것이라고 할 수는 없다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다11802 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다96130 판결 등 참조). 그러나 신탁회사가 특정금전신탁의 신탁재산인 금전의 구체적인 운용방법을 미리 정 하여 놓고 고객에게 그 계약 체결을 권유하는 등 실질적으로 투자를 권유하였다고 볼 수 있는 경우에는, 신탁회사는 신탁재산의 구체적 운용방법을 포함한 신탁계약의 특성 및 주요 내용과 그에 따르는 위험을 적절하고 합리적으로 조사하고 그 결과를 신탁계 약의 고객이 이해할 수 있도록 명확히 설명함으로써 고객이 그 정보를 바탕으로 합리 적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무가 있다. 이 경우 신탁 - 23 - 회사가 고객에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지는 신탁재산 운용방법의 구체적 내 용 및 위험도의 수준, 고객의 투자 경험 및 능력을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2013다26425 판결 등 참조). 2) 설명의무 등 투자자보호의무의 존재 여부 가) 투자권유 해당 여부 투자권유란 특정 투자자를 상대로 금융투자상품의 매매 또는 투자자문계약·투자일임 계약·신탁계약(관리형 신탁계약 및 투자성 없는 신탁계약을 제외)의 체결을 권유하는 것을 말하는바(자본시장법 제9조 제4항), 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합 하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 고려할 때, 피고는 원고에게 이 사 건 각 신탁계약에 관하여 실질적인 투자권유를 하였다고 봄이 타당하다. ① 원고는 2019년경 중국 자회사 지분을 매각함으로써 생긴 달러 여유 자금을 금 ○○의 도움을 받아 한국으로 이체한 뒤 이를 이 사건 각 신탁계약에 신탁금으로 납입 하였는바, 비록 원고와 피고 사이에 위 자금에 관한 투자 제안을 누가 먼저 하였는지 에 관하여 다툼이 있으나, ****이 **** ****로 발령을 받아 피고 직 원인 ****과 함께 원고를 방문하였던 것에 비추어 보면, 결국 피고가 원고에게 달러 여유 자금이 생긴 것을 인지하고 이를 상품 가입으로 자연스럽게 연결시키려고 노력한 것이라 평가할 수 있다. ② ****과 ****은 이 사건 각 신탁계약 체결 직전마다 원고의 본사를 방문하 여 상품을 소개하였고, 원고는 그와 같이 피고 측에서 제시한 상품 중 하나를 골라서 이 사건 각 신탁계약을 체결하게 되었다. ③ 이 사건 각 신탁계약은 특정금전신탁으로서, 원론적으로는 신탁자인 원고가 그 - 24 - 운용방법을 지시하는 것이지만, 이 사건의 경우 원고가 위 상품을 제안받고 선택할 때 에는 이미 그 내용과 투자 구조가 정해져있는 상태였다. 특히 이 사건 각 신탁계약은 그 신탁재산에 피고가 발행한 이 사건 DLS를 편입하는 것을 내용으로 하고 있으므로, 결국 이 사건 각 신탁계약의 투자 구조는 피고가 이 사건 DLS의 판매를 목적으로 미 리 정하여 둔 것이라 봄이 타당하다. 나) 설명의무 등 투자자보호의무의 정도 (1) 위와 같이 피고가 이 사건 각 신탁계약 체결에 있어 그 신탁재산의 구체적인 운용방법을 미리 정하여 놓고 고객인 원고에게 그 계약 체결을 권유하는 등 실질적으 로 투자권유를 하였다고 볼 수 있는 이상, 앞서 본 법리에 따라 피고는 신탁재산의 구 체적 운용방법을 포함한 신탁계약의 특성 및 주요 내용과 그에 따르는 위험을 적절하 고 합리적으로 조사하여 그 결과를 신탁계약의 고객에게 명확히 설명함으로써 고객이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의 무를 가진다. 이러한 투자자보호의무의 근간은 이 사건 DLS를 설계·발행하고 그에 관 하여 실질적으로 인수·투자를 권유한 금융투자업자이자 투자권유자로서의 지위에서 나 오는 것이다. (2) 다만, 그러한 설명의무 등 투자자보호의무의 정도, 즉 신탁회사가 어느 정도로 조사·설명을 하여야 하는지는 신탁재산 운용방법의 구체적 내용 및 위험도의 수준, 고 객의 투자 경험 및 능력을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는 것인바, 이와 관련하 여 피고는 설령 피고가 투자자보호의무를 부담한다고 하더라도 이 사건 각 신탁계약의 구조는 재간접펀드 등과 유사하여서 피고가 이 사건 펀드에 관한 통제력이 약하므로 이러한 사정 역시 그 의무의 정도를 정함에 있어 고려되어야 한다고 주장한다. - 25 - 물론 이 사건 DLS는 기초자산 자체를 포함하지 않고 그 지수 등과 연결되어 만기 상환금이 산정되는 파생결합증권이므로, 그 발행인인 피고가 기초자산의 운용에 관여 할 수 없다는 점에서 재간접펀드와 유사한 면이 있기는 하다. 그러나 금융투자상품의 종류와 투자위험의 정도, 투자자의 지위와 경험, 투자권유 상황 등에 따라 투자자보호 의무의 내용과 범위가 구체적·개별적으로 결정되어야 하는 것이고, 재간접펀드를 운용 하는 자산운용사의 선관주의의무 등을 판단함에 있어서 재간접펀드에서의 자산운용에 관한 특수성이 고려되어야 하는 것(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다201960 판결 참 조)과 마찬가지로, 이 사건에서 피고의 투자자보호의무 위반 여부를 판단함에 있어서도 위와 같은 파생결합증권에서의 자산운용에 관한 특수성을 고려하면 될 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 DLS를 설계·발행한 발행사일 뿐만 아니라 이 사건 각 신탁계약을 통해 원고에게 위 DLS를 인수하도록 권유한 투자권유자이므로, 이 사건 에서 인정되는 피고의 투자자보호의무의 범위와 정도가 마치 자산운용사(집합투자업 자)의 설계 상품을 판매하기만 하여 그 자산운용사에 비해 부차적 책임을 지는 판매회 사(투자매매·중개업자)와 같이 낮다고 보기는 어렵다. 5) 3) 이 사건 각 신탁계약의 권유·체결 단계에서의 설명의무 등 투자자보호의무 위반 여부 이상과 같이 피고는 이 사건 각 신탁계약과 관련하여 고객이 합리적인 투자판단을 내릴 수 있도록 그 주요 내용과 위험성 등을 적절하고 합리적으로 조사·설명할 투자자 보호의무를 가진다. 그러나 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지 5) 한편 판매회사 역시 투자신탁재산의 수익구조나 위험요인과 관련한 주요 내용을 실질적으로 결정하는 등으로 투자신탁의 설 정을 사실상 주도하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 자산운용사와 마찬가지로 투자신탁의 수익구조와 위험요인 을 합리적으로 조사하여 올바른 정보를 투자자에게 제공하여야 할 투자자보호의무를 부담함은 마찬가지이다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2014다15996 판결 등 참조). - 26 - 를 종합하여 인정되는 아래 가) 내지 다)항의 사정들을 종합할 때, 피고는 이 사건 DLS를 기획·발행하고 이 사건 각 신탁계약을 설계한 장본인임에도 불구하고 이 사건 펀드, DLS 및 각 신탁계약의 구체적인 내용, 수익 상환 구조 및 위험성 등에 관하여 제대로 조사하지 않은 채 이를 원고에게 부실하게 설명하여 원고의 투자판단을 그르치 게 함으로써 투자자보호의무를 위반하였다고 판단된다. 가) 이 사건 펀드의 NAV 등 수익 상환 구조에 관한 조사 미진 및 원고에 대한 부 실 설명 (1) 앞서도 살펴본 것처럼 이 사건 각 신탁계약의 상환에는 이 사건 펀드의 NAV 산출이 선행되어야 하므로, 위 NAV는 이 사건 각 신탁계약에 있어서도 핵심적인 사항 에 해당한다. 따라서 이 사건 DLS를 발행하고 이 사건 각 신탁계약 상품을 만든 피고 로서는 위 NAV의 산출방법이 무엇인지, 산출이 불가능한 경우도 있는지 등에 관한 정 보를 확인하고 조사하여야 할 의무가 있었다고 사료된다. (2) 그런데 이 법원의 2023. 2. 8. 자 문서목록제출명령 결정 이후 피고가 이 사건 운용사 측과 주고받은 문서라고 제출한 자료에는 NAV에 관한 자료가 포함되어 있지 않고, 그 외 다른 증거들에서도 그러한 자료는 전혀 발견되지 않는다. (3) 또한 피고 직원으로서 이 사건 각 신탁계약의 체결에 관여한 ****은 이 법 정에서 아래와 같이 ’NAV를 원고에게 설명한 적이 없다. 판매에만 관여하는 직원으로 서 NAV에 크게 신경쓰지 않았고 이에 관하여 교육을 받지도 못했다. 이 사건 펀드의 NAV 산출방법은 잘 알지 못한다.‘는 취지로 증언하였다. 그리고 실제로 피고나 **** 이 이 사건 각 신탁계약 체결 당시 원고에게 보여주면서 설명하였다고 주장하는 각 상 - 27 - 품제안서(을 제7호증)를 보더라도 NAV의 산출방법이라든가 NAV가 제대로 산출되지 않을 수 있는 경우 등에 관한 정보는 담겨있지 않았다. (4) 이에 대하여 피고는, 원고에게 이 사건 DLS의 기초자산이 이 사건 펀드의 NAV라는 점을 설명하였고, 피고가 상품제안서 등에 기재된 내용을 넘어서 NAV의 금 융공학적 산출방법까지 설명하여야 할 의무는 없다고 주장한다. 그러나 설령 고객인 원고에게는 NAV의 금융공학적 산출방법을 설명해줄 필요는 없다 하더라도, 피고는 이 - 28 - 사건 DLS를 발행하는 발행사이므로 NAV가 어떠한 원리로 산출되는지 정도는 알아보 고, 이를 이해하고 있었어야 한다. 그러나 피고는 이를 전혀 파악하지 않았고, 직원들 에 대한 내부 교육에서도 이를 다루지 않았다. 그 결과 피고 직원인 ****은 NAV에 관한 이해가 없는 채로 원고에게 이 사건 각 신탁계약이나 그 수익 구조에 관한 설명 을 하게 된 것이다. 나) ▣▣ 펀드와 그 레버리지 전략에 관한 조사 미진 및 원고에 대한 부실 설명 (1) 앞서 3.나.1)항에서 인정한 사실에 비춰보면 피고는 이 사건 PPM을 통해 이 사건 운용사가 운용하는 ▣▣ 펀드가 레버리지 사용 전략을 추구한다는 것을 알고 있 었다. 이에 피고는 이 사건 각 신탁계약을 출시하는 과정에서 ▣▣ 펀드 중 이 사건 펀드의 Class가 레버리지를 사용하는지 여부를 확인하기 위하여 이 사건 운용사의 대 표인 신○○에게 이메일(을 제13호증)을 송부하였다. 피고는 신○○이 이에 대하여 별 다른 이의를 제기하지 않았다는 점을 근거로 이 사건 펀드에 레버리지가 사용되지 않 는 것으로 이해하고 현재와 같이 이 사건 각 신탁계약의 상품제안서(을 제7호증) 내용 을 확정하였다. 그런데 피고가 제출한 위 이메일(을 제13호증)에 신○○의 답변 내용을 살펴보면 레버지리 사용 여부에 관해서는 아무런 언급을 하지 않은 것을 알 수 있다. 그 외 피고는 이 사건 운용사 측에 이 사건 펀드의 레버리지에 관하여 한 번 더 확인 을 한다거나, 레버리지를 사용하지 않는 근거는 무엇인지 등을 추가로 물어보지 않았 다. 그렇다면 피고는 결국 위 이메일(을 제13호증)만을 근거로 레버리지 미사용과 같은 중요한 내용을 확정하고 이 사건 각 신탁계약을 출시하였다는 것인데, 이는 투자자보 호의무를 다한 정도라고 평가하기 어렵다. (2) 나아가 설령 피고가 위 이메일(을 제13호증)을 기초로 이 사건 펀드의 레버리 - 29 - 지 미사용 여부는 확인한 것이라고 하더라도, 그 외 피고는 ▣▣ 펀드가 사용하는 레 버리지 전략의 내용을 이 사건 운용사 측에 전혀 문의하지 않은 것으로 보인다. 물론 ▣▣ 펀드의 Class들이 각각 상호 독립적으로 운용되는 것이어서 이 사건 각 신탁계약 의 고객들에게 ▣▣ 펀드의 다른 Class들에 관한 정보를 제공할 필요는 없다 하더라도, 이 사건 DLS의 발행사인 피고로서는 다른 Class의 레버리지 문제가 ▣▣ 펀드 전체에 영향을 미칠 수 있는지 여부에 관하여 알아보았어야 한다. 그러나 피고는 이 사건 DLS 나 각 신탁계약의 투자 구조를 설계하는 과정에서 이를 전혀 파악하지 않았고, 그로 인한 반사효과로서 현재 이 사건 환매중단 사태에 레버리지 문제가 관여되어 있는지 여부도 전혀 알 수 없게 되었다. (3) 특히 3.나.1)항에서 인정한 바와 같이, 피고는 원고에게 제공한 각종 문건들에 서도 ▣▣ 펀드의 다른 Class들이 레버리지 전략을 사용한다는 점을 언급하였는바, 이 를 고려하더라도 피고가 다른 Class들의 레버리지 사용 전략을 확인해야 하는 당위성 은 충분히 인정된다고 할 것이다. 피고는 이 사건 DLS를 설계하고 이 사건 각 신탁계 약의 설정을 사실상 주도한 자로서 상품제안서를 비롯하여 고객에게 교부한 자료에 포 함되는 내용은 그 사실 여부를 검증할 필요가 있기 때문이다(대법원 2015. 11. 12. 선 고 2014다15996 판결의 취지 참조). 그럼에도 불구하고 피고는 ▣▣ 펀드의 레버리지 사용 전략을 구체적으로 확인하지 않았고, 당연히 그 내용이 고객 설명을 담당한 직원 들에게도 전달되지 않았다. 실제로 피고 직원 ****은 이 법정에서 아래와 같이 ’이 사건 펀드에 레버리지가 사용되지 않는다고 설명은 하였으나 판매에만 관여하는 직원 으로서 실제 레버리지가 사용되지 않는지 여부는 몰랐다. 다른 Class에서는 레버리지가 사용된다고만 알았다. 그런데 ▣▣ 펀드의 Class가 어떻게 구성되어 있는지는 잘 모르 - 30 - 겠다.‘는 취지로 증언하였다. (4) 게다가 피고는 이 사건 각 신탁계약 체결 당일 교부된 이 사건 설명서(갑 제5 호증, 을 제2호증)에서는 기존의 문건들(갑 제16호증, 을 제7호증)과 달리 아래와 같이 ▣▣ 펀드 전체가 아닌 이 사건 펀드(“Class E-P* ※Class E-P는 본 특정금전신탁상품 을 위하여 신설되는 Class임“ 부분)가 마치 “채권 Leverage 및 주식 Long-Short 운용 등 Multi Strategy 분산 투자 전략”을 사용한다는 것처럼 오인할 수 있는 기재를 하였 다. 이는 그 바로 뒤쪽에 이 사건 펀드가 레버리지를 사용하지 않는다는 기재와도 모 순되는 것이다. 이를 보더라도 피고가 레버리지 관련 설명을 원고에게 얼마나 불성실 하게 하였는지를 알 수 있다. 또한 이처럼 자료상으로도 모순이 있으므로, 고객인 원고 - 31 - 로서는 위 자료들을 스스로 읽거나 피고로부터 이 사건 펀드가 레버리지를 사용하지 않는다는 설명만 듣고서는 ▣▣ 펀드의 레버리지 사용 전략이나 그 위험성 등을 이해 할 수 없었을 것이라 봄이 타당하다. 다) 이 사건 각 신탁계약의 안정성에 관한 과장 (1) 한편 이 사건 각 신탁계약에 관한 설명 과정을 보면 피고는 원고에게 이 사건 각 신탁계약의 안정성을 과장하고 그 위험성을 축소 설명하였던 것으로 보인다. 예컨 대 원고가 제출한 ’특정금전신탁 ▣▣ KP USD DLS(갑 제16호증)‘와 피고가 제출한 각 ’상품제안서(을 제7호증)’를 보면, 공통적으로 문건의 초반부에 “1. 세일즈 포인트”로 “편입채권의 안정성”, “레버리지 사용 X”, “만기 풋옵션 자동행사”와 같은 내용이 기재 되어 있다. (2) 또한 이 사건 각 신탁계약 체결 당시 피고로부터 설명을 들은 당사자인 원고 직원 박○○은 이 법정에서 아래와 같이 ’피고에게 안정적인 상품을 제안해달라고 하 였고, 실제 이 사건 각 신탁계약이 이와 부합하는 것으로 설명받아 가입하였다.‘는 취 지로 증언하였다. 그리고 이러한 증언을 앞서 3.다.1)항에서 인정한 사실과 종합하여 - 32 - 볼 때, 피고로부터 설명을 들은 원고 측으로서는 문건에 수기로 “확정 수익률”, “연 3.5% 내외”라고 필기를 할 만큼 이 사건 각 신탁계약의 수익 구조가 안정적이라고 이 해하였던 것이다. (3) 그러나 사실 이 사건 각 신탁계약이나 이 사건 DLS에는 상환을 안정적으로 담 보할 수 있는 보험·보증 등의 어떠한 안전장치도 존재하지 않았고, 이 사건 펀드에 편 - 33 - 입되는 채권들이 무엇인지 확인할 방법조차 마련되어 있지 않았다(실제로 피고는 그 이후에 이 사건 펀드가 어떻게 운용되었는지 별도로 확인을 하지도 않은 것으로 보인 다). 그럼에도 피고는 이 사건 펀드가 국내 시중은행(국내 발행사 등급 AAA) 채권으로 운용될 것이라는 점에만 기대어 이 사건 펀드나 DLS 및 각 신탁계약이 안정적인 상품 이라고 홍보한 것이다. (4) 위와 같은 피고의 투자권유와 설명을 받고 ▣▣ 펀드에 투자한 고객들은 현재 까지도 그 원인을 모른 채 신탁원리금을 전혀 돌려받지 못하고 있다. 위와 같은 이 사 건 환매중단 사태는 이 사건 펀드의 환매·상환 가능 여부가 파악되지도 않고 그저 시 간만 흐르고 있다는 점에서 이 사건 설명서에 언급되어 있었던 ’이 사건 운용사와 피 고의 부도‘와 같은 위험성과도 전혀 다르다고 볼 수 있다. 이처럼 피고가 예상하거나 설명하지도 않은 위험성이 현실화된 것을 고려할 때, 이 사건 각 신탁계약은 피고가 세일즈 전략으로 잡았던 것과 같이 안정적인 상품으로 보기에는 무리가 있다. 그럼에 도 피고는 전술한 것과 같이 이 사건 펀드의 내용과 위험성 등에 관한 조사를 미진하 게 하여 잘못된 세일즈 전략을 취하게 되었고, 그 결과 원고와 같은 고객들에게 이를 부실하게 설명하여 투자판단을 그르치게 하였는바, 그로 인한 책임에서 자유로울 수 없다고 판단된다. 4) 이 사건 각 신탁계약의 관리·운용 단계에서 선관주의의무 위반 등이 인정되는지 여부 다음으로 이 사건 각 신탁계약의 관리·운용 단계에서의 의무 위반이 있는지에 관하 여 살피건대, 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인 정되는 다음과 같은 사정들을 고려할 때, 현재로서는 피고가 이 사건 각 신탁계약의 - 34 - 관리·운용 단계에서 선관주의의무나 충실의무를 위반하였다고 보기 어렵고, 그 외 달리 이를 인정할 만한 근거가 없다. ① 이 사건 각 신탁계약의 투자 구조는 앞서 본 것과 같이 이 사건 DLS를 통해 이 사건 운용사가 관리·운용하는 이 사건 펀드에 투자하는 것으로서, 이 사건 DLS의 발행사인 피고는 그 기초자산인 이 사건 펀드의 운용에 관여할 수 있는 지위에 있지 않다. 이는 원고에게도 이미 알려져 있는 사실이었다. 물론 앞서 판단한 것과 같이 애 초에 이러한 투자 구조를 설계한 피고로서는 위와 같은 구조적 한계를 고려하여 이 사 건 각 신탁계약의 권유·체결 과정에서 이 사건 운용사와 ▣▣ 펀드에 관하여 더 면밀 히 조사하고 이를 원고에게 설명하였어야 하나, 운용 단계에 이르러서는 피고의 역할 이 제한적일 수밖에 없었다. 따라서 앞서 본 법리와 같이 피고로서는 이 사건 각 신탁 계약이 체결된 이상 그 관리·운용 단계에서는 가능한 범위 내에서 정보를 수집하고 이 를 바탕으로 신탁재산의 최상의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 신탁재산 을 관리·운용하였다면 선관주의의무를 다한 것이라 볼 수 있다. ② 그런데 앞서도 언급한 것과 같이 이 사건 환매중단 사태의 원인은 아직 구체적 으로 밝혀지지 않았고, 피고가 그 원인을 제대로 알아내지 못했다고 하여 이를 피고의 잘못이라 보기도 어렵다. 또한 피고가 이를 방지할 수 있었다고 볼 만한 사정 역시 전 혀 확인되지 않고, 그 외 이 사건 환매중단 사태에 피고의 고의나 과실이 관여되어 있 다고 볼 만한 자료도 없다. ③ 게다가 원고도 인지하고 있듯이 피고는 이 사건 환매중단 사태로 여러 투자자 들에게 항의를 받아 상당한 수준의 사적 화해를 진행하고 있고, 이 사건 운용사 측에 이 사건 환매중단 사태에 관한 자료를 요구하거나(피고의 2023. 4. 11. 자 문서제출서 - 35 - 첨부 자료 8), **** 증권선물위원회에 진정을 제기하고 이 사건 운용사 측과 법적 분 쟁을 진행하는 등 나름의 노력을 이어가고 있다. ④ 이에 대하여 원고는, ’2020. 11. 10. 자 ▣▣ USD 편입채권 현황(갑 제3호증)‘에 비춰볼 때 이 사건 각 신탁계약의 만기 지급일 즈음 이 사건 펀드의 편입채권 가격은 충분히 환매 가능한 정도였으므로 그 NAV를 산출할 수 없다는 이 사건 운용사의 말은 앞뒤가 맞지 않는다고 주장한다. 그러나 위와 같은 주장을 근거로 이 사건 운용사를 비난할 수는 있다 하더라도, 앞서 언급한 것처럼 이 사건 각 신탁계약의 투자 구조상 이 사건 펀드의 NAV가 확정되어야 이 사건 DLS도 상환될 수 있는 것이므로, 이 사건 운용사가 이에 관하여 별다른 이유를 밝히지 않은 채 NAV 산출을 거부·연기하고 있다 고 하여 피고에게 그 운용상의 책임을 돌릴 수는 없다고 판단된다. 5) 소결론 따라서 피고는 이 사건 각 신탁계약의 관리·운용 과정에서는 선관주의의무 등을 위 반하였다고 볼 수 없으나, 이 사건 각 신탁계약을 권유·체결하는 과정에서는 원고에 대 하여 설명의무 등 투자자보호의무를 위반한 잘못이 있다고 할 것이다. 나. 제2예비적 청구(신탁법상 원상회복청구)에 관한 판단 1) 신탁법 제43조 제1항은 “수탁자가 그 의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 생긴 경우 위탁자, 수익자 또는 수탁자가 여럿인 경우의 다른 수탁자는 그 수탁자에게 신탁 재산의 원상회복을 청구할 수 있다. 다만, 원상회복이 불가능하거나 현저하게 곤란한 경우, 원상회복에 과다한 비용이 드는 경우, 그 밖에 원상회복이 적절하지 아니한 특별 한 사정이 있는 경우에는 손해배상을 청구할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이때 위 제1 항 본문의 ‘신탁재산의 원상회복’이란 신탁재산의 원상회복을 청구하는 청구권자에게 - 36 - 신탁재산을 원상으로 회복한다는 뜻이 아니라, 신탁재산이었던 원물을 다시 취득하여 신탁재산에 편입시킴으로써 신탁재산을 원상으로 회복하는 것을 뜻한다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2017다269442 판결 등 참조). 2) 살피건대 앞서 인정한 것과 같이 피고의 의무 위반이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고에게 위 신탁법 제43조 제1항 본문에 근거하여 원물인 신탁금 전 액에 대한 원상회복을 청구할 수 있을 것이다. 그러나 앞서 인정한 사실에 변론 전체 의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 원고에게 이 사건 펀드 등에 관하여 자세한 정보를 제공하지 않은 잘못은 있으나 이 사건 환매중단 사태 가 발생하게 된 주된 책임은 피고가 아닌 이 사건 운용사에 있다고 보이는 점, ② 이 를 고려하면 피고가 이 사건 각 신탁계약의 신탁재산에 손해를 끼쳤다고 볼 수 있는 범위는 원고가 이 부분에서 청구하고 있는 신탁원금보다 적다고 판단되는 점, ③ 현재 원고의 투자손실에 대응하는 이익을 피고가 보유하고 있다고 보기도 어려운 점, ④ 원 고가 피고에게 이 부분 청구를 하는 근본적인 이유는 이 사건 펀드의 환매·상환을 무 한정 기다리기보다 신탁원리금을 조금 더 신속하게 돌려받기 위함인데, 피고가 원물인 신탁금을 신탁계정에 지급함으로써 이를 원상회복한다고 하더라도 이후 이를 다시 곧 바로 원고에게 신탁원리금으로 지급할 수 있는지도 의문인 점(즉, 이 사건 각 신탁계약 에 따라 별도의 절차를 거쳐야 할 수도 있어 분쟁의 일회적 해결에 반한다) 등 이 사 건 기록에 드러난 제반 사정을 고려할 때, 이 사건은 신탁법 제43조 제1항 단서의 ’그 밖에 원상회복이 적절하지 아니한 특별한 사정이 있는 경우‘에 해당한다고 판단된다. 3) 따라서 이 사건의 경우 원고는 위 신탁법 제43조 제1항 단서에 의하여 원상회복 에 갈음한 손해배상 역시 청구할 수 있는데, 이하 살펴볼 원고의 제3예비적 청구가 이 - 37 - 부분 청구와 사실상 동일한 내용을 담고 있어 위 원상회복을 갈음하는 손해배상을 구 하는 취지라고 이해되고, 위 양 청구는 선택적 병합관계에 있으므로, 아래와 같이 이 부분 청구와 동일한 경제적 실질을 달성하는 손해배상청구를 받아들이는 이상 원고의 제2예비적 청구는 받아들이지 않는다. 다. 제3예비적 청구(불법행위 손해배상청구)에 관한 판단 1) 손해배상책임의 발생 가) 불법행위로 인한 손해배상청구권이 성립하기 위하여는 고의 또는 과실로 인한 위법행위가 존재할 뿐 아니라, 위법행위와 인과관계가 있는 손해가 현실적으로 발생하 여야 한다. 또한 위법한 가해행위로 인한 재산상의 손해는 그로 인하여 발생한 재산상 의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 현재의 재산상태의 차이 로서, 이러한 손해가 현실적으로 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 등 참조). 불법행위로 인한 손해배상책임은 원칙적으로 위법행위 시에 성립하지만 위법행위 시점과 손해발생 시점사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 손해가 발생한 때에 성립하 고(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012다29649 판결 등 참조), 금융투자업자가 설명의무 등 을 위반함에 따른 투자자의 손해는 미회수금액의 발생이 확정된 시점에 현실적으로 발 생한다(대법원 2016. 9. 30. 선고 2015다19117, 19124 판결 등 참조). 나) 앞서 본 것과 같이 피고의 투자자보호의무 위반은 인정되나, 불법행위로 인한 손해배상청구권이 성립하기 위해서는 그와 인과관계 있는 손해가 현실적으로 발생·확 정되어야 한다. 이에 살피건대, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정 되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 각 신탁계약의 만기 지급일은 각각 2020. 7. - 38 - 8. 및 2020. 8. 11.이었으나, 현재 그로부터 약 6년이 다 되어감에도 불구하고 신탁원 리금이 전혀 지급되지 않고 있는 점, ② 아울러 장래에도 이 사건 펀드의 환매나 상환 이 가능할지 여부에 관해서는 피고를 비롯한 누구도 제대로 파악하지 못하고 있고 이 를 예측할 수 없는 점, ③ 이를 고려하면 이 사건 펀드의 NAV 산출이나 환매·상환은 일반의 사회관념상 불가능해졌다고 판단되므로 그 가치는 0에 가깝다고 평가할 수 있 는 점, ④ 그렇다면 이 사건 DLS의 상환 역시 불가능하여 결국 원고가 이 사건 변론종 결일 기준으로 지급받을 수 있는 신탁원리금은 0원이라고 볼 수 있는 점 등을 고려할 때, 원고의 손해는 적어도 이 사건 변론종결일 무렵에는 현실적이고 확정적으로 발생 하였다고 판단된다. 다) 따라서 피고는 원고에게 투자자보호의무 위반으로 인한 손해 및 이에 대하여 그 손해확정일인 이 사건 변론종결일부터의 지연손해금을 배상할 책임이 있다. 2) 손해배상책임의 범위 가) 손해액의 산정 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 각 신탁계약의 신탁금으로 각각 7,500,000달러, 1,800,000달러 합계 9,300,000달러를 납입하였고, 이 사건 변론종결일 기준으로 피고로 부터 신탁원리금을 전혀 상환받을 수 없으므로, 결국 원고의 손해액은 위 9,300,000달 러 전액이 된다. 나) 피고 주장에 대한 판단 이에 대하여 피고는 (i) 설령 원고에게 손해가 인정된다 하더라도 이 사건 각 신탁계 약상 신탁재산의 잔존가치가 공제되어야 하고, (ii) 피고가 2021. 11. 26. 원고에게 지급 한 가지급금은 손해배상금에 충당되거나 그와 상계되어야 한다고 주장한다. - 39 - 그러나 앞서 본 것과 같이 이 사건 각 신탁계약의 신탁재산으로 편입한 이 사건 DLS가 이 사건 펀드의 NAV 산출 불가로 전혀 상환될 수 없는 이상 그 가치는 0원이 라고 보아야 하므로, 이를 원고의 손해액에서 공제할 필요는 없다. 또한 갑 제23 내지 25호증, 을 제6, 14호증의 각 기재에 의하면 피고가 2021. 11. 26. 원고에게 이 사건 환매중단 사태와 관련하여 가지급금으로 3,720,000달러(= 이 사 건 각 신탁계약상 신탁금 합계 9,300,000달러 × 40%)를 지급한 사실이 인정되기는 하 나, 동시에 위 가지급금은 아래와 같이 ’소송 등에서 회사(피고)가 고객(원고)에게 배상 책임이 확정되는 경우, 가지급금 지급일에 소급하여 충당된다.‘는 전제하에 지급된 것 이므로, 이 사건 소송의 결과가 확정되지 않은 이상 원고의 손해액 계산에 반영될 성 격의 금원이 아니라고 판단된다. 또한 같은 이유로 변론종결일 현재 피고에게 위 가지 급금에 대한 반환청구권이 인정된다고 볼 수도 없으므로, 이를 자동채권으로 한 상계 역시 고려될 수 없다. 3) 손해배상책임의 제한 살피건대 앞서 5.나.2)항에서 언급한 ① 내지 ③의 사정들과 더불어, 앞서 인정한 사 실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 (i) 피고는 원고 에게 이 사건 각 신탁계약이 원금비보장형 상품이라는 것을 안내하였고, 원고도 이를 충분히 알고 있었던 점, (ii) 이 사건 각 신탁계약의 권유·체결 과정에서 피고의 의무 위반이 인정되긴 하나 그 과정에서 고의로 원고를 기망하거나 적극적으로 착오를 유발 - 40 - 하였다고 볼 만한 사정은 없는 점, (iii) 피고 역시 이 사건 환매중단 사태로 인해 상당 한 어려움을 겪고 있고 이 사건 운용사와도 분쟁을 계속하고 있는 점 등 원·피고의 지 위, 이 사건 각 신탁계약의 체결 경위, 손해의 원인 및 확대 경과, 피고의 투자자보호 의무 위반의 내용과 정도 등을 고려할 때, 이 사건 피고의 손해배상책임은 60%로 제한 하는 것이 타당하다. 라. 소결론 따라서 피고는 원고에게 손해배상금으로 5,580,000달러[= 원고의 손해액 9,300,000달 러 × 60%] 및 이에 대하여 손해확정일인 2026. 3. 20.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2026. 4. 17.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 6. 결론 이상과 같이 원고의 제3예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하 고, 원고의 주위적 청구와 제1, 2예비적 청구 및 나머지 제3예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하므로, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사강희석 판사신주영 판사배현탁