피고인이 사업 실패로 경제적 어려움 속에서 동사무소 직원으로 가장해 주거에 침입해 강도 행각을 벌임.

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이남진 【원심판결】서울지법 남부지원 1997. 6. 27. 선고 97고합159 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10년에 처한다. 원심판결 선고 전 구금일수 중 55일을 위 형에 산입한다. 압수된 접는 칼 1자루(증 제7호)를 몰수한다. 【이 유】 1. 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지 가. 법리오해 피고인은 1990. 10. 26. 서울지방법원 남부지원에서 강도상해죄로 징역 5년을 선고받고 1995. 8. 3. 그 형의 집행을 종료하였는바, 위 집행종료일 이후 3년 내에 범한 피고인의 이 사건 범죄가 일반 형법상의 누범에는 해당할지언정 특정강력범죄의처벌에관한특례법(이하 특례법이라고만 한다.) 제3조 소정의 누범에는 해당하지 아니함에도 불구하고, 원심은 이를 위 특례법상의 누범으로 보아 가중하였으니 원심판결에는 특례법 소정의 누범에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 피고인의 이 사건 범행은 사업의 실패로 인한 경제적 곤궁 속에서 판단을 잘못하여 저질러진 것이고, 범행방법에 잔인한 점은 없었으며, 피해액도 도합 금 1,647,500원에 불과하고, 피고인은 현재 이 사건 범행을 순순히 시인하면서 깊이 뉘우치고 있는 점 등 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 먼저 피고인의 법리오해 주장에 대하여 살핀다. 위 특례법 제2조는 피고인의 전과 범죄인 강도상해죄나 이 사건 범죄인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)죄를 모두 특정강력범죄로 규정하면서, 특례법 제3조에서는 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다고 규정하고 있고, 한편 위 특례법 부칙에서는 위 특례법은 1991. 1. 1.부터 시행하며(제1조), 위 특례법 제2조, 제3조의 규정은 위 특례법 시행 전에 범한 죄에는 이를 적용하지 아니한다(제2조)고 규정하고 있다. 그렇다면 형벌 법규의 보장적 기능과, 명확성, 그리고 유추해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙에 비추어 볼 때, 위 특례법 제3조의 해석에 있어서 그 심판의 대상이 되는 이 사건 범죄인 특정강력범죄가 위 특례법 시행 이후에 범한 죄이어야 할 것은 물론 누범 전과 역시 위 특례법 시행 이후에 범한 특정강력범죄로 형을 받은 경우에 위 법조가 적용된다고 해석된다. 그런데 원심판결에서 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 피고인은 1990. 10. 26. 서울지방법원 남부지원에서 강도상해죄(1990. 7. 5. 범행) 등으로 징역 5년을 선고받고, 피고인이 서울고등법원에 항소하여 1991. 1. 31. 같은 법원에서 항소기각 판결을 선고받아 그 무렵 위 남부지원에서 선고한 판결이 확정되어 영등포교도소에서 복역하다가 1995. 8. 3. 그 형의 집행을 종료하였으므로, 결국 피고인의 위 누범 전과는 위 특례법 시행 이전에 범한 것이어서 피고인에 대하여 위 특례법 제3조의 누범 규정을 적용할 수 없음에도 원심은 이를 적용함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있으니, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 따라서 원심판결에는 파기할 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당에 관한 항소이유에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 가. 상습 특수강도의 점：포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제333조(유기징역형 선택) 나. 각 강도상해의 점：특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의5, 형법 제337조(각 유기징역형 선택) 다. 절도의 점：형법 제329조(징역형 선택) 라. 각 절도미수의 점：각 형법 제342조, 제329조(각 징역형 선택) 1. 누범가중 각 형법 제35조(다만 판시 상습 특수강도 및 강도상해죄에 대하여는 각 형법 제42조 단서의 제한 범위 내에서) 1. 경합범 처리 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 각 죄 사이에 형과 죄질과 범정이 가장 무거운 판시피해자에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 형에 형법 제42조 단서의 제한 범위 내에서 가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형이유 피고인이 현재 이 사건 범행을 자백하면서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상에 참작할 만한 사유가 있기는 하지만, 피고인은 앞서 살펴본 바와 같이 이미 이 사건과 동종의 범죄로 처벌받아 이 사건 각 범죄는 누범에 해당하고, 이 사건 범행에 있어서도 칼과 모자, 마스크 등을 미리 치밀하게 준비한 다음 동사무소 직원을 사칭하거나 현관문이 잠기지 않은 집에 침입하여 수회에 걸쳐서 강도행각을 저질렀으며, 심지어는 가위와 빈맥주병 등으로 선량한 피해자들에게 상해까지 가하였다는 점에서 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 현재까지 피해자들과 아무런 합의도 되지 않은 점, 피고인이 저지른 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)죄의 법정형은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역으로 중형에 처하게 되어 있는 점 등을 생각하면, 비록 원심에서 누범 가중 규정을 잘못 적용한 사정이 있는 점을 고려하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적정하다고 인정되므로 원심의 형과 같이 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 곽동효(재판장) 이태종 한창호