남의 가방을 훔치고, 가위로 출입문을 열고 집 안에 침입하려다 발각되자 피해자를 밀어 넘어뜨림

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 1 1 형 사 부 판 결 사 건2010노1020 강도상해(인정된 죄명 : 야간주거침입절도미수, 폭 행치상), 절도 피 고 인**** (○○○○○○-○○○○○○○ 주거 **** **** **** ○ **** 등록기준지 **** 항 소 인피고인 검 사이광진 변 호 인변호사 ****(국선) 원 심 판 결수원지방법원 안양지원 2010. 4. 9. 선고 2010고합26 판결 판 결 선 고2010. 6. 11. 주 문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 압수된 가위 1개(증 제12호)를 몰수한다. - 2 - 이 유 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해(원심 판시 범죄사실 제2항) 피고인은 원심 판시 범죄사실 제2항 기재 일시 장소에서 피해자 ****의 재물을 훔 치려다가 발각되어 미수에 그친 사실은 있으나, 피고인을 붙잡으려는 위 피해자에게 폭행을 가한 바가 없고, 그렇지 않더라도 위 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행을 가한 것이 아님에도 불구하고, 원심은 피고인이 절도 범행 도중 체포를 면탈할 목적으 로 위 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행을 가하여 위 피해자로 하여금 상해를 입게 한 것으로 판단하여 피고인을 강도치상죄로 처단하였는바, 원심 판결에는 사실을 오인 하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 위 사실오인 주장과 같이 피고인에게 강도치상의 죄책을 물을 수 없는 점, 설령 위 사실오인 주장이 배척되더라도, 피고인이 이 사건 절도 범행을 자백하면서 깊이 반성 하고 있는 점, 피해자 ****에 대한 절도 범행이 미수에 그쳤고, 피해자 ****에 대 한 절도 범행으로 인한 피해품은 모두 환부된 점 등 피고인에게 유리한 여러 정상에 비추어보면, 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 7년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 판단 범위 아래에서 보는 바와 같이, 검사는 피고인에 대하여 강도상해의 범죄사실로 공소를 제기하였으나, 원심이 강도상해의 점에 대하여는 무죄로 판단하면서, 이와 기본적 사실 - 3 - 관계가 동일한 강도치상죄를 유죄로 인정하였는바, 피고인만 사실오인 및 법리오해 등 을 이유로 항소하였으므로, 당심은 원심이 유죄로 인정한 강도치상죄의 성립 여부에 관하여만 판단한다. 나. 강도치상의 점에 대한 공소사실 요지 및 원심의 판단 검사는, ‘피고인이 2010. 2. 15. 03:57경 피해자 ****가 거주하는 **** ○○ 텔 **** 앞에 이르러 미리 소지하고 있던 가위로 시정된 출입문을 연 다음 방안으 로 침입하려 하였으나, 문이 열리는 소리를 듣고 잠에서 깬 위 피해자에게 발각되는 바람에 물건을 훔치지 못하고 도주하려던 중, 위 피해자에게 붙잡히자 손으로 위 피해 자의 멱살을 잡아당기고 위 피해자를 힘껏 밀어 바닥에 넘어뜨려 위 피해자에게 약 2 주간의 치료를 요하는 왼쪽 눈썹부위 열상을 가하였다.’는 공소사실로 피고인을 강도상 해로 의율 하여 기소하였고, 원심은, ‘피고인이 야간주거침입절도의 실행에 착수한 직 후 위 피해자에게 멱살을 잡히자 체포를 면탈할 목적으로 위 피해자를 밀어 바닥에 넘 어뜨려 위 피해자로 하여금 왼쪽 눈썹부위 열상을 입게 하였을 뿐이지, 피고인에게 상 해의 고의가 있었다는 점을 인정할 증거가 없다.’는 이유로 강도상해의 점에 대하여는 무죄로 판단하면서, 이와 기본적 사실관계가 동일한 강도치상죄를 유죄로 인정하였다. 다. 당심의 판단 　(1) 절도 또는 절도미수범인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 경우 성립하는 형법 제335조 소정의 준강도가 체포 면탈 목적의 위 폭행으로 사람에게 상해 를 가하여 형법 제337조의 강도치상죄가 성립하기 위하여는, 먼저 피고인이 형법 제 335조 소정의 준강도에 해당하는 범행을 저질렀음이 전제되어야 할 것인데, 형법 제 335조 준강도죄의 구성요건인 폭행은 형법 제333조 강도죄의 구성요건인 폭행의 정도 - 4 - 와의 균형상 상대방의 반항을 억압할 정도, 즉 반항을 억압하는 수단으로서 일반적, 객 관적으로 가능하다고 인정하는 정도에 이르러야 하고, 그 폭행 등이 피해자의 반항을 억압할 정도에 이르지 아니한 경우에는 절도죄나 절도미수죄와 상해 등 죄를 구성할 뿐 강도치상죄는 되지 아니한다 할 것인바, 폭행이 상대방의 반항을 억압할 정도인지 는 체포되려는 구체적 상황에 비추어 체포의 공격력을 억압함에 족한 정도의 것인지 여부에 따라 결정되어야 할 것이다(대법원 1985. 5. 14. 선고 85도619 판결 등 참조). (2) 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인이 피해자 **** 의 주거에 침입하려고 문을 연 직후 위 피해자에게 발각되었고, 위 피해자가 가위를 들고 있는 피고인의 오른손과 피고인의 멱살을 잡고 피고인을 문 밖으로 밀어낸 사실, 피고인은 위 피해자에게 발각된 후 곧바로 도주하려다가 위 피해자에게 멱살을 잡히자 이를 떼어놓으려 하였으나 여의치 못하자, 위 피해자의 멱살을 잡고 서로 몸싸움을 벌 인 사실, 그 과정에서 피고인이 도주를 위해 위 피해자를 밀었는데, 위 피해자가 피고 인의 멱살을 잡고 있던 터라 피고인이 입고 있던 후드티셔츠(모자가 달린 티셔츠)가 벗겨졌고(피고인이 도주를 위하여 일부러 티셔츠를 벗었다고 하더라도 결과에서 달라 지지 않는다), 그 결과 위 피해자가 넘어지면서 바닥에 왼쪽 눈 부위를 부딪쳐 상해를 입은 사실이 인정되는바, 이처럼 피고인이 자신의 멱살을 잡고 있는 위 피해자로부터 벗어나 도주하기 위해 몸싸움을 하면서 충동적으로 저항을 시도하다가 이를 뿌리치기 위해 위 피해자를 밀은 행위만으로는 피고인이 위 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭 행을 가하였다고 보기에 부족하고, 달리 피고인이 당시 위 피해자의 반항을 억압할 정 도의 폭행을 가하였다고 볼 증거가 없으므로, 피고인이 준강도에 해당하는 범행을 저 질렀다고는 할 수 없다. - 5 - (3) 따라서, 원심이 피고인이 준강도에 해당함을 전제로 하여 위 피해자가 입은 상 해에 대하여 피고인을 강도치상죄로 처벌한 것은 사실을 오인하였거나 준강도에 있어 서의 폭행의 정도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다. 피고인의 이 부분 항소 논지는 이유 있다. 3. 결론 그렇다면, 피고인의 항소는 사실오인 및 법리오해의 점에서 이유 있으므로 양형부당 의 항소이유에 대하여 나아가 판단하지 아니한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하 여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 범죄 사실 피고인은 2007. 3. 14. ○○○○지방법원에서 ○○○○죄 등으로 징역 2년 6월을 선고 받고 2009. 3. 28. 그 형의 집행을 종료한 자로서, 1. 2010. 2. 5. 05:00경 ****에 있는 **** **** **** 앞 복도에서 피해자 ****이 가방을 옆에 두고 바닥에 쓰러져 자는 틈을 타 위 피해자 소유의 지갑 및 주민등록증, 신용카드 등이 들어 있는 가방(시가 4만 원 상당)을 가지고 가 이를 절취하고, 2. 2010. 2. 15. 03:57경 피해자 ****가 거주하는 **** **** **** 앞에 이르러 위 피해자의 재물을 절취할 마음으로, 미리 소지하고 있던 가위로 시정된 출 입문을 연 다음 방안으로 침입하려 하였으나, 문이 열리는 소리를 듣고 잠에서 깬 위 피해자에게 발각되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 3. 제2항 기재 일시 장소에서, 위와 같이 피해자 ****에게 발각되어 물건을 훔치지 못하고 도주하려던 중, 위 피해자에게 붙잡히자 손으로 위 피해자의 멱살을 잡아당 - 6 - 기고 위 피해자를 밀어 위 피해자를 바닥에 넘어지게 하여 위 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 왼쪽 눈썹부위 열상을 입게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 원심법정 진술 1. ****, ****에 대한 각 경찰 진술조서 1. 경찰 압수조서 1. 수사보고(진단서 및 진료기록사본 첨부 등) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(출소일자 확인) 법령의 윁용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ○ 판시 제1항의 점 : 형법 제329조(징역형 선택) ○ 판시 제2항의 점 : 형법 제342조, 제330조 ○ 판시 제3항의 점 : 형법 제262조, 제257조(징역형 선택) 1. 누범가중 각 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 제2항의 야 간주거침입절도미수죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 양형의 이유 - 7 - 피고인이 이 사건 범행을 반성하고 있는 점, 피해자 ****에게 그 피해품이 환부되 었고, 피해자 ****에 대한 절도의 기본 범행이 미수에 그친 점 등 피고인에게 유리 한 정상이 있기는 하나, 피고인이 ○○○○죄 등의 전과로 인한 누범 기간 중임에도 자숙하지 않고 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인이 비록 도주하기 위하여 충동 적으로 저항하던 중이긴 하였으나, 피해자 ****를 밀어 넘어뜨려 위 피해자로 하여 금 상해를 입게 한 점, 피고인이 위 피해자들의 신체적 또는 정신적 고통을 위로할 어 떤 조치도 취하지 않고 있는 점 등을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동 기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 이 사건 공소사실 중 강도치상의 점에 대한 공소사실의 요지는 제2의 나.항 기재와 같은 바, 그 다.항에서 본 바와 같이 이는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하나, 당원은 피고인의 방어에 불이익이 없다고 보아 공소장변경 없이 공소사실의 범위 내에 서 피고인에 대하여 야간주거침입절도미수죄와 폭행치상죄를 유죄로 인정하는 바이므 로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 강형주 _________________________ 판사 김경수 _________________________ - 8 - 판사 이한일 _________________________