원래 소유자의 인감을 사용해 피고 명의로 근저당권설정등기를 마침

【원고, 피항소인】 이봉희 【피고, 항소인】 조영식 【원심판결】제1심 서울민사지방법원(64가4465 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 「피고는 원고에 대하여 서울특별시 마포구 대흥동 586 대 12평 및 동 지상목조와즙 2계건 본가 1동 건평 10평외 2계평 7평 5홉에 관하여 서울민사지방법원 용산등기소 1964.3.24. 접수 제4563호로서 경유된 근저당권설정등기의 말소등기 절차이행을 하라. 소송비용은 피고의 부담으로 함」이라는 판결을 구하다. 【이 유】 위 청구취지기재의 대지 및 가옥이 원래 소외인 이인근의 소유였던 사실, 동 부동산에 관하여 피고 명의로 위 청구취지기재의 근저당권설정등기가 마치어져 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증의 각 기재내용에 의하면 서울민사지방법원 용산등기소 1964.3.27. 접수 제4816호로서 1964.3.10. 매매를 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기가 마치어진 사실을 인정할 수 있다. 그런데 원고는 본안전 항변으로서 피고는 윈심에서 본건 부동산에 관하여 그 명의로 서상의 근저당권설정등기가 이루어진 것은 소외 이인근의 대리인인 소외 김상림의 대리행위에 의하여 이루어진 것이라고 주장하다가 당심에 와서 비로소 소외 김상림이 위 근저당권설정계약에 관하여 소외 이인근을 대리할 권한이 없었다 하더라도 대리권이 있었다고 믿을 만한 정당한 사유가 있었으니 표현대리의 법리가 성립할 것이고 또한 소외 김상림이 위 소위에 관하여 전혀 대리권이 없었다 하더라도 소외 이인근은 이를 사후에 추인한 것이라고 항쟁함은 오직 본건 소송을 지연키 위한 것으로서 시기에 늦은 공격 방어방법이라고 다투나 원심에서 주장하지 않은 항변을 사실심의 속심인 당심에서 주장하였다고 하여 시기에 늦은 공격 방어방법이라고는 새겨지지 않을 뿐더러 당심에서의 피고의 위 공격 방어방법은 일련의 피고의 소송행위에 비추어 시기에 적합한 것이라고 인정되므로 원고의 위 항변은 그 이유없다 할 것이다. 본안에 들어가 원고는 피고 명의의 위 청구취지기재 근저당권설정등기는 본건 부동산의 당시의 소유자이며 담보제공자인 소외 이인근의 의사에 의하여 이루어진 것이 아니고 동 소외인의 인감계출된 인장이 마침 원고 앞으로 본건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행함에 사용케 하기위하여 동 소외인의 처인 소외 이영자에게 임치하였고 동 이영자는 출타할 용무가 있어 그 인장을 시누이인 소외 이승연에게 임치하였던 바 이러한 정을 아는 위 소외 이인근의 첩인 소외 김상림은 친정의 누이동생 남편인 피고와 공모끝에 1964.3.21 위 이승연에게 대하여 위 소위 이이는으로부터 동인의 위 인장을 사용하라는 승낙이 있은듯이 거짓을 말하여서 동 이승연을 오신케 한후 동인으로부터 동 인장을 교부받은 후 원고가 본건 부동산에 관하여 그 앞으로 소유권이전등기를 마치기 3일전인 동월 24일 피고 명의로 위 청구취지기재의 근저당권설정등기를 마치었으므로 이는 원인무효의 등기라고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제3호증, 동 제4호증의 2, 동 제5호증, 동 제6호증, 동 제7호증 원심증인 이승연 원심 및 당심증인 이인근의 증언만으로서는 문득 위 원고 주장사실을 인정하기에 미흡하고 타에 위 주장사실을 인정할 만한 하등의 자료가 없고 도리어 성립에 다툼이 없는 을 제1호증 원심증인 이인근의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는을 제2호증에 원심 및 당심증인 김상림, 당심증인 김찬욱의 각 증언 내용과 원심증인 이인근의 증언부분을 보태어 보면, 본건 부동산의 원래의 소유자인 소외 이인근은 1962년월일 미상경 2차에 긍하여 그의 첩인 소외 김상림을 통하여 피고로부터 차용한 금 15만원의 채무와 피고에게 지급하여야 할 라디오 대금 7만원 합계 금 22만원의 채무가 있었던 바, 동 소외 이인근은 위 채무를 변제할 수 없을 정도로 곤경에 빠지게 되자 아직도 동서중이던 그의 첩인 소외 김상림의 요구에 쫓아 소외 이인근은 동 김상림으로 하여금 소외 이영자에게 임치중인 그의 인장(소외 이인근의 인감계출된 인장)을 찾아서 이를 사용하여서 피고 앞으로 위 청구취지기재의 근저당권을 설정하여 줄 것을 승낙하였고 소외 김상림은 동 승낙에 기하여 소외 이영자로부터 위 인장을 교부받아 동 소외 이인근을 대리하여 위 근저당권을 설정하여 주기 위하여 위 이영자를 방문하였던 바, 동인은 마침 출타할 용무가 있어 그 시누이인 이승연에게 전시 인장을 임치하였으므로 동 이승연에게 위 이인근의 의사를 전하여 동 인장을 교부받은 후 이를 이용하여 피고 명의의 위 근저당권을 설정하여준 사실을 인정하기에 족하고 이에 일부 배치되는 듯한 전혀 증거들은 이를 믿지 않는 바 위 인정사실에 의하면 피고 명의의 위 근저당권설정등기는 소외 이인근 대리인인 소외 김상림이가 그 적법한 대리권에 의하여 이루어진 등기이므로 원인있는 유효한 등기라 할 것이다. 원고는 본건 근저당권설정행위는 통모 허위 표시에 의하여 이루어진 것이므로 무효이라는 듯이 주장하나 이에 일부 부합하는 듯이 보이는 전현 증거들은 당심이 믿지 않는 바이고 타에 이를 인정할만한 하등의 자료가 없을 뿐더러 전시 인정사실에 비추어 판단하건대, 위 근저당권설정등기는 소외 이인근이 그의 채무의 담보로 제공한 진의에 의하여 이루어졌음을 엿보기에 족하다 할 것이니 이 주장 역시 그 이유없다 할 것이다. 그러므로 본건 부동산 위에 전시 피고 명의의 근저당권설정등기가 원인무효임을 원인으로 한 원고의 본소 청구는 그 이유없다 할것인즉 이를 기각하기로 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로민사송법 제386조,제89조,제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 백종무 백락민