원고가 상속받은 토지가 도로로 사용되었으나, 피고가 도로를 개설·점유했다는 주장이 인정되지 않음

【원고, 항소인】 고도선 【피고, 피항소인】 서울특별시 【원심판결】 서울민사지방법원(87가합5212 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 4,228,320원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고. 【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(제적등본), 갑 제2호증의 1 내지 6(각 호적등본), 갑 제8호증(등기부등본), 을 제3호증(도시계획확인원), 을 제4호증(도면)의 각 기재와 원심증인 고도연의 증언에 원심의 현장검증결과와 변론의 전취지를 종합하여보면, 서울 서초구 방배동 13의2 도로 33평방미터(이하 이 사건 토지라고만 한다)는 원래 원고의 선대인 소외 고점동의 소유였는데 동 소외인이 1981.12.13. 사망한 후 1988.2.19. 그의 재산상속인들 사이의 상속재산협의분할에 의하여 원고의 소유로 되었는바, 위 토지는 같은 동 18의2, 17의2, 32의2, 34의2의 각 토지에 연접되어 있는 도로 중 일부로서 그 위에는 현재 시멘트 콘크리트포장이 되어 일반공중과 차량들의 통행에 제공되고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다. 원고는 이 사건 청구원인으로서, 피고는 이 사건 토지에 관하여 수용, 매수 등에 의한 적법한 보상도 지급하지 않은 채 1975년 위 토지들에 도로를 개설하고 포장공사를 시행하여 도로부지로 점유 사용함으로써 법률상 원인없이 이 사건 토지에 관한 임료 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 위 토지의 소유자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고 있으며, 그 임료 중 1982.1.1.부터 1987.12.31.까지의 임료가 함께 금 4,228,320원이 되는바, 소외 망 고점동의 상속인인 원고는 1988.2.19. 나머지 상속인들인 소외 전정순, 같은 고혜종, 같은 고도연, 같은 고도임, 같은 고도숙, 같은 고혜숙, 같은 고혜연들로부터 위 토지가 아직 위 공동상속인들의 소유로 있을 때인 위 기간 동안 앞서와 같은 경위로 이미 발생한 각자의 부당이득반환청구채권을 양수하였다고 주장하면서 위 기간 동안의 임료 상당액인 금 4,228,320원의 지급을 구하고 있으므로, 먼저 과연 피고가 이 사건 토지를 포함한 위 토지들 위에 도로를 개설하였는가의 점에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 증인 고경택의 증언은 믿기 어렵고 갑 제4호증, 갑 제9호증의 1 내지 7(각 등기부등본)의 각 기재나 증인 박홍달의 일부 증언만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 미흡하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없는 반면, 위에서 본 을 제3호증, 을 제4호증, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 2, 을 제5호증(각 토지대장등본), 을 제1호증(미불보상업무 개선지침시달), 을 제2호증(도로포장경위서), 을 제6호증의 1,2('80 새마을 뒷골목정비사업추진 현황표지 및 그 내용)의 각 기재와 증인 박홍달의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 이사건 토지일대는 원래 해방전부터 관악구 흑석동 방면에서 강남구 양재동 방면으로 가는 통행로로 사용되기 시작한 이래 그 일대의 간선도로의 부지로 되어 인근주민들의 통행에 제공되어 오던중 1946.8.1. 이 사건 토지부분이 종전토지인 같은 동 32 토지에서 분할되고 지목 또한 전에서 도로로 변경된 사실(갑 제3호증의 2 토지대장에는 1943.8.1.에 지목이 도로로 변경된 것 같이 기재되어 있으나 을 제5호증의 기재에 비추어 보면, 이는 1946.8.1.의 오기인 것으로 보인다) 그후 이 사건 토지부분에 주택들이 계속 들어서고 인구가 증가하게 되자 1975년경 인근주민들이 새마을사업의 일환으로 차량 등의 통행편의를 위하여 흙을 돋우고 노폭을 넓히는 등으로 도로정비사업을 하였으며 1980.7.경에는 피고시로부터 상당부분의 공사보조금을 제공받아 이 사건 토지가 포함된 위 도로에 시멘트 콘크리트포장공사를 시행한 사실을 인정할 수는 있으나, 이와 같이 종전부터 일반에 공용되어 오던 토지 위에 이를 통행로로 사용하고 있던 주민들이 도로포장공사를 함에 있어 행정관청인 피고시가 그 공사비의 상당부분을 제공하였다 하여 이로써 그 토지 점유가 피고시에 이전되었다고 볼 수도 없는 것이므로, 피고시가 이 사건 토지를 점용하고 있다는 원고의 위 주장은 그 이유가 없다 할 것이다. 그렇다면, 피고가 이 사건 토지 위에 도로를 개설하여 이를 점유 사용하고 있음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정지형(재판장) 김건홍 김진권