피고가 원고 소유 토지를 1980년부터 1985년까지 허락 없이 점유해 영업장 일부로 사용함.

【원고, 피항소인】 서울특별시 【피고, 항소인】 주식회사 신진철강 【원심판결】제1심서울민사지방법원(87가합5759 판결) 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 31,789,350원 및 이에 대하여 1988.3.28.자 청구취지 및 청구원인정정신청서가 제1심 피고들에게 마지막으로 송달된 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고. 【이 유】 1. 본안전항변에 관한 판단 원고는 피고에게 그가 아래에서 보는 바와 같이 권원없이 원고 소유의 이 사건 계쟁토지를 점유 사용함으로써 얻은 임료상당의 부당이득금의 반환을 구함에 대하여 피고는 위 토지가도로법 제7조 소정의 도로예정지이며 토지대장상 지목이 도로로 되어 있으므로 가사 피고가 이를 허가없이 점유 사용하였다 하더라도 원고는같은 법 제80조의 2의 규정에 따라 도로점용료 상당의 부당이득금징수부과처분을 하여 징수할 것이지 이 사건과 같이 민사소송으로 부당이득금의 반환을 구할 수 없다고 항변하므로 실피건대,같은 법 제80조의 2의 규정에 따라 허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여 점용료상당액을 부당이득금으로 징수할 수 있는 도로는같은 법 제2조 소정의 도로,같은 법 제10조 소정의 준용도로(같은법시행령 제10조 참조), 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로(도로법시행령 제10조의 2 참조)라고 할 것이고, 피고주장의도로법 제7조 소정의 도로예정지는 점용허가에 관한같은 법 제40조의 규정만 준용될 뿐같은 법 제80조의 2의 규정은 준용되지 아니함이같은 법 제7조 및같은법시행령 제7조의 각 규정에 비추어 분명하며, 이 사건 계쟁토지가 현재 토지대장상 지목이 도로로 되어 있는 사실은 원고도 자인하나 그와 같은 사실만으로 위 토지가같은 법 제80조의 2의 규정의 적용을 받는 도로라고 할 수 없고 달리 이 사건 계쟁토지가 위 법조의 규정의 적용을 받는 도로인 사실을 인정할 증거가 없으므로 이를 전제로 한 피고의 위 항변은 이유없다. 2. 본안에 관한 판단 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 7,8(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면, 서울 강동구 성내동 7의 4 대 209평에 관하여 1975.12.3.자로 같은 해 11.26. 토지수용을 원인으로 한, 같은 동 10의 3 전 42평에 관하여 1977.7.7.자로 같은 해 7.6. 토지수용을 원인으로 한 원고 명의의 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으므로 위 양토지는 원고가 위 각 원인일자에 소유권을 취득한 원고의 소유로 추정되고, 한편 각 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1(대집행계고서),2(대집행통지), 갑 제8호증(지적현황측량도), 갑 제24호증의 1(계고서발부), 공성부분은 성립에 다툼이 없고 사성부분은 원심증인 김종결의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제31호증(철거재촉구), 원심증인 권상준의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(무단점용현황조사표), 갑 제13호증의 1(복명서), 2 내지 7(각 영장수령증), 갑 제14호증의 1(진정서), 갑 제15호증(통지서)의 각 기재, 위 권상준의 증언에 의하여 위 양토지상에 설치된 피고회사 영업장의 철거 전후의 사진인 점이 인정되는 갑 제9호증의 1,2,3, 갑 제14호증의 2 내지 5(각 사진)의 각 영상, 위 증인들과 원심증인 오중환의 각 증언, 원심의 현장검증결과(뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외) 및 변론의 전취지를 모아 보면 피고는 위 같은 동 7의 19 토지상에서 신진철강이라는 상호아래 각종 철강재 가공판매업 등을 하면서 이에 연접한 위 양토지 중 별지도면 표시㉠ 부분 557평방미터(아래에서는 이 사건 계쟁토지라고 한다)를 늦어도 원고가 구하는 1980.9.20.부터 침범하여 영업장의 일부로 사용하기 시작하여 1985.9.20. 원고가 행정대집행에 의하여 위 영업장 시설을 모두 철거할 때까지 이를 계속 점유, 사용한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 을가 제5호증의 1의 일부 기재와 원심증인 박홍기의 증언 및 원심의 현장검증결과 중 일부는 믿지 아니하며 을가 제2호증(갑 제26호증과 같다), 을가 제3호증의 1,2, 을가 제4호증, 을가 제5호증의 1,2,3, 을가제6호증의 1 내지 5(갑 제27호증의 1 내지 5와 같다)의 각 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없으므로 피고가 이 사건 계쟁토지를 점유할 권원에 대한 주장, 입증이 없는 한 피고는 법률상 원인없이 이 사건 계쟁토지를 점유 사용함으로써 임료상당의 이익을 얻고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입혔다 할 것이니 이를 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다할 것이다. 이에 피고는, 먼저 1984.11.16.경 원고가 피고에게 1985.5.30. 또는 같은 해 6.말경까지의 기간에 대하여는 토지점용료를 징수하지 않겠다고 하여 그때까지의 부당이득금반환채무를 면제하여 주었다거나 피고가 이 사건 계쟁토지상의 가건물을 자진철거할 것을 조건으로 위와 같은 채무변제의 의사표시를 하였는데 피고가 이를 자진철거함으로써 위 점용기간의 부당이득금반환채무는 소멸하였다는 취지의 항변을 하나 이에 들어맞는 듯한 위 박홍기의 증언과 원심의 현장검증결과 중 일부는 믿지 아니하고 위 을가 제5호증의 1,2,3의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 입증이 없으므로 피고의 위 항변은 이유없다. 다음으로 피고의 소멸시효의 항변에 관하여 살피건대, 원고의 이 사건 부당이득금반환채권은 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체의 권리이므로지방재정법 제53조에 의하여 5년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다 할 것이므로 원고의 이 사건 제소일임이 기록상 명백한 1987.11.17.로부터 소급하여 5년이 되는 1982.11.17. 이전의 점용기간에 대한 부당이득금반환채권은 소멸시효완성으로 소멸하였다 할 것이니 피고의 이 부분 항변은 이유있다. 피고는 나아가 원고가 1988.3.28.자 청구취지 및 청구원인정정신청서에 의하여 확장한 청구금원 가운데 위 1988.3.28. 이전의 점용기간에 대한 부당이득금반환채권도 시효로 소멸하였다고 항변하나 원고는 이 사건 소장에서 피고의 점용기간에 대한 부당이득금반환채권의 일부를 명시하여 우선 1982.11.18.부터 1983.3.28.까지의 기간에 대하여는 금 2,000,000원을 청구하였다가 위 정정신청서에 의하여 오히려 이를 금 1,848,920원으로 감축하여 청구하고 있으므로 이 금 1,848,920원의 채권은 이미 이 사건 제소로 소멸시효가 중단되었다 할 것이니 피고의 위 항변부분은 이유없다. 원고는, 그가 1986.1.11. 피고에게 이 사건 계쟁토지에 관하여 "시유지 무단점용에 대한 변상금납입고지"를 하여 이 사건 부당이득금의 반환을 구함으로써 위 소멸시효는 중단되었다고 재항변하나 위와 같은 납입고지는 민법상 최고의 효력 밖에 없다 할 것인데 원고 주장의 위 납입고지일로부터 6월내에 재판상의 청구 등민법 제174조 소정의 권리행사를 하였음에 관한 아무런 주장, 입증이 없으므로 원고의 위 재항변은 이유없다. 나아가 피고가 반환하여야 할 부당이득금의 수액에 관하여 살피건대, 원심감정인 홍문표의 감정결과에 의하면 1982.11.18.부터 원고가 구하는 1985.9.19.까지의 이 사건 계쟁토지의 임료상당액은 합계 금 21,594,660원 {[1982.11.18.부터 같은 해 12.31.까지의 금 587,460원(4,873,270원x365분의44, 10원미만은 원고가 포기, 이하 같다)}+1983년도분 금 5,292,370원+1984년도분 금 8,330,190원+1985.1.1.부터 같은 해 9.19.까지의 금 7.384,650원은 합계 금 21,594,670원이 되고, 원심에서의 계산방식에 따르면 1982.11.18.부터 1983.3.28.까지의 금 1,848,920원 [1982년도분 위 금 587,460원+1983년도분 금 1,261,460원(5,292,370x365분의87)]+1983.3.29.부터 1985.9.19.까지의 금 19,745,740원 [1983년도분 4,030,900원(5,292,370x365분의278)+1984년도분 금 8,330,190원+1985년도분 금 7,384,650원]에 의하여 합계 금 21,594,660원이 되나 원심에서의 계산방식을 받아들이기로 한다}이 되는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 3. 결론 그렇다면 피고는 원고에게 위 부당이득금 21,594,660원 및 이에 대하여 원고가 그 이행을 구하는 위 정정신청서가 피고에게 송달된 날의 다음날 이후로서 원고가 청구하는 1988.4.15.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것이다. 이에 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 가재환(재판장) 서상홍 나천수