원고가 소송 중인 토지에 대해 최동길로부터 소유권 이전등기를 받았다 주장하며 피고에게 부당이득금 반환을 청구함

【원고 항소인】 손병옥 【피고 피항소인】 광주직할시 【원심판결】제1심광주지방법원(89가합5494 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 23,468,917원 및 이 중 금 11,378,835원에 대하여는 같은 해 8.29.부터, 각 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고. 【이 유】 1. 피고가 1922.3.24. 광주 동구 금남로 5가 241 도로 162평방미터(이하, 이 사건 토지라 한다)를 도로로 개설하여 토지대장상 그 지목을 도로로 변경한 후 그 때부터 지금까지 일반공중 및 차량 등의 통행에 제공하여 점유, 사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 원고가 1988.3.12. 소외 최동길로부터 이 사건 토지에 관하여 같은 날짜 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 2. 이에 원고는 이 사건 토지에 관하여 위와 같이 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 1988.3.12.부터 위 토지에 대한 정당한 소유권자라 할 것인데 피고는 아무런 권원 없이 이 사건 토지를 점유함으로써 법률상 원인 없이 임료상당액의 이득을 얻고 원고에게 같은 액 상당의 손해를 가하고 있으므로 피고에게 위 같은 날부터 1989.8.28.까지 사이에 발생한 위 부당이득으로 합계 금 23,468,917원 상당의 반환을 구하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 토지에 관하여 위 최동길로부터 원고 앞으로 경료된 위 소유권이전등기는 소송신탁의 목적으로 이루어진 것으로서 무효의 등기라 할 것이고 따라서 원고는 이 사건 토지의 정당한 소유권자가 아니라는 취지로 항변한다. 그러므로 살피건대, 위 갑 제1호증, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(토지대장등본), 갑 제4호증의 1(민사 1심기록표지, 을 제1호증의 1과 같다), 같은 호증의 3(변론조서), 갑 제7호증(등기부등본), 을 제1호증의 2(소장), 같은 호증의 3, 5(각 준비서면), 을 제2호증(구 토지대장), 을 제3호증(판결)의 각 기재와 당심증인 신명식, 이철호의 각 증언 및 원고본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지는 원래 소외 망 최흥선의 소유이었는데 그가 1925.11.11. 사망하여 그 장남인 소외 망 최수덕이 이를 상속하였다가 그 또한 1959.8.19. 사망하여 그 장남인 소외 최동길이 이를 단독상속하여 소유하고 있었는바, 위 최동길은 위와 같이 이 사건토지를 상속받은 정당한 소유권자임을 내세워 1987.10.22.피고를 상대로 하여 피고가 1922.3.24.부터 아무런 권원 없이 이 사건 토지를 점유함으로써 법률상 원인 없이 임료상당액의 이득을 얻고 위 최동길에게 같은 액 상당의 손해를 가하고 있음을 이유로광주지방법원 87가합1144호로서 부당이득금반환청구의 소를 제기한 사실, 한편 위 최동길은 피고를 상대로 위와 같은 부당이득금반환청구의 소를 제기하기에 앞서 그 친구인 소외 신명식으로부터 위 신명식이 약15년 전부터 잘 알고 지내는 원고가 운전기사로 근무하는 법률사무소를 소개받아 1987.9.초순경 위 법률사무소의 변호사와 상담한 후 위 부당이득금반환청구소송에 관한 소송위임을 하여 위 소송을 수행토록 한 사실, 그런데 위 소송진행 도중 위 사건의 피고소송대리인이 제2차 변론기일인 1988.1.28.14:00에 이르러 피고가 점유를 개시한 위 1922.3.24.부터 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 계속 점유하여 그로부터 20년이 경과한 1944.3.24.에 점유취득시효가 완성됨으로써 피고가 이 사건 토지를 시효취득하였다는 취지의 시효취득의 항변을 하였고 그후 1988.2.24.자 준비서면 등을 통하여 위 시효취득의 항변을 계속 주장함으로써 피고가 내세운 위 시효취득 항변의 당부가 위 최동길과 피고 사이의 위 사건의 사실상 가장 중요한 쟁점이 되었고, 그 당시 원고 역시 그가 근무하는 위 법률사무소의 사무장을 통하여 위 소송에서 피고가 시효취득항변을 하고 있는 등 위 소송에서의 변론진행상황을 알고 있었던 사실, 위 최동길은 피고가 위 소송에서 시효취득의 항변만을 하고 적극적으로 위 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 처분금지가처분신청 등이 행하여지지 않고 있던 상태에서 위 소송의 제3차 변론기일(1988.3.10.14:00)이 지난 직후인 1988.3.12.이 사건 토지에 관하여 호주상속을 원인으로 그 앞으로 소유권이전등기를 경료함과 아울러 같은 날 곧바로 위 인정과 같이 다시 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 그러나 위 최동길은 피고와의 위 부당이득금반환청구소송에서는 이 사건 토지에 관하여 위와 같이 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 밝히지 않은 채 위 사건의 원고로서 위 소송을 계속 유지하여 온 결과, 위 같은 법원이 같은 해 7.14.피고가 주장한 위 시효취득항변을 받아들여 원고인 위 최동길의 청구를 기각하는 패소판결이 선고되었고 위 최동길이 이에 대하여 항소를 제기하지 아니함으로써 위 판결은 같은 해 8.10. 항소기간의 도과로 확정된 사실, 한편 위 판결 확정 이후인 1988.9.15. 이 사건 토지에 관하여 같은 날짜 근저당권설정계약을 원인으로 하고 채권최고액은 금 9,900,000원, 채무자는 위 최동길, 근저당권자는 위 최동길의 친구인 소외 이철호로된 근저당권설정등기가 위 이철호 앞으로 경료된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실과 같이 (1) 원고 앞으로 위와 같이 소유권이전등기가 경료된 1988.3.12. 당시에는 위 최동길과 피고 사이에 위 부당이득금반환청구소송에서 피고가 위 소송의 제2차 변론기일(1988.1.28.14:00)에서 주장한 시효취득항변이 가장 중요한 쟁점으로 대두되었고 그 때까지는 위 변론의 진행상 쌍방당사자 사이에 위 시효취득에 관한 주장, 입증 등이 충분한 정도로 행하여지지 않아 아직 그 당부에 관하여 누구도 쉽사리 판단할 수 없었던 시점인 데다가 더구나 위 소송의 원고소송대리인이 운영하는 법률사무소의 운전기사로 종사하여 위 소송의 변론진행상황을 잘 알고 있는 원고와 사이에서 매매 등 정상적인 거래가 이루어지는 것은 지극히 이례에 속하는 일로서 위 매매사실을 단정짓기에는 어렵다고 보여지는 점, (2) 위 최동길로부터 원고에게 위와 같이 소유권이전등기가 경료된 이후에도 위 최동길은 피고와 사이의 위 부당이득금반환청구소송에서 원고로서의 지위를 그대로 유지하면서 소송을 진행시켜 소송절차상 이 사건 토지에 관하여 소유권자로서 행세를 계속하였던 점, (3 ) 위 최동길과 피고 사이의 위 부당이득금반환청구소송이 위 최동길의 패소판결의 확정으로 완결된 이후에도 소유명의자인 원고가 전 소유명의자인 위 최동길의 물상보증인으로 이 사건 토지에 관하여 위 최동길의 친구인 위 이철호 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 위 최동길이 원고에게 이 사건 토지의 소유권을 넘겨준 이후에도 위 토지에 대하여 여전히 실질적인 권리자로서 행세하고 있는 것으로 보여질 뿐 아니라 만약 위 최동길과 원고 사이에 실제로 매매 등 정상적인 양도행위가 있었다면 전 소유자 최동길을 위한 위와 같은 물상보증행위는 역시 지극히 이례에 속하는 일인 점,(4) 피고는 위 최동길과의 위 소송에서 단순히 시효취득의 항변만을 주장하였을 뿐이고 달리 적극적으로 이 사건 토지에 관하여 위 점유취득시효의 완성으로 인한 소유권취득을 위하여 당시 소유자인 위 최동길을 상대로 처분금지가처분신청 등 보전처분을 하지 않고 있었으므로 만약 위 최동길이 제3자에게 이 사건 토지의 소유권을 이전하게 되면 그 원인되는 법률행위가 무효인 경우에 해당되지 않는 한 위 소송에서 피고가 내세운 시효취득의 항변이 받아들여질 경우라도 피고로서는 취득시효기간 완성 후 아직 그것을 원인으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자는 종전소유자로부터 그 부동산에 대한 등기부상의 소유명의를 넘겨받은 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다는 법리에 따라 위 최동길로부터 소유권을 이전받은 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없었던 상황에서 위 인정과 같이 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었던 점 등 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전후에 나타난 이상의 제반정황과 아울러, (5) 다른 한편으로 원고는 이 사건 토지를 위 최동길로부터 실제로 매수하였다고 다투고 있으나, 이에 관하여 보면, (가) 먼저 원고가 위 최동길로부터 이 사건 토지를 매수하게 된 동기는 위 최동길과 피고 사이의 위 부당이득금반환청구소송의 진행중인 1988.1.경 위 최동길이 원고에게 어떤 사람이 이 사건 토지를 금 30,000,000원에 매도할 것을 권유하고 있는 데다가 재판과정을 지켜보니 승소확신도 없으며 병원비와 약값으로 돈이 급히 필요하며 매도하려고 하는데 어떻겠느냐고 말하여 원고가 위 법률사무소의 사무장에게 위 소송의 진행상황을 물었더니 피고가 시효취득을 주장하고 있어 위 최동길이 승소할 것이라는 말을 듣고 이 사건 토지를 원고가 매수하기로 마음먹은 다음 1988.2.20. 위 최동길과 사이에 이 사건 토지를 대금 30,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였다는 것이나, 위와 같이 위 소송의 승소가능성에 대하여 소송당사자인 위 최동길과 위 사무장의 판단이 엇갈려 있고 앞서 살펴본 바와 같이 원고 주장의 위 매매가 이루어진 당시까지는 위 소송의 변론진행상황에 비추어 누구도 쉽사리 위 소송의 승패를 판단하기 어려운 시점이었음에도 불구하고 선뜻 위 사무장의 말만을 믿고 원고가 쉽사리 마련할 수도 없는 금 30,000,000원에 이 사건 토지를 매수하였다는 것은 믿기 힘들고 뿐만 아니라 위 최동길이 돈을 급히 마련하기 위하여 이 사건 토지를 매도할려고 하였다고 주장하면서 다른 한편으로 원고는 이 사건 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 이후에 위 최동길의 소개를 받아 채무자를 위 최동길로 하는 근저당설정등기를 경료하여 주고 위 최동길의 친구인 위 이철호로부터 금원을 차용하여 원고의 위 매수자금 중 잔대금으로 충당하였다고 주장하고 있어 위 주장을 서로 대비하여 볼 때, 만약 위 최동길로서는 위와 같이 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정하고 그 친구로부터 돈을 차용할 수 있었다면 굳이 돈이 급히 필요한 처지임을 내세워 이 사건 토지를 타인에게 매도하러 한다는 것은 경험칙에 반한다고 보여져 위 두가지 주장이 상호 모순되며, 이러한 사정에 견주어 원고주장의 위 매수동기의 점에 부합하는 당심증인 신명식의 증언과 원고본인신문결과는 이를 믿지 아니하고, (나) 또한 원고가 위 매매대금을 마련한 경위는 위 계약 당일에 원고가 소외 김정례로부터 임차하여 사용하고 있는 광주 서구 농성 2동 639의38 지상 2층 방 3칸 부엌 2칸에 대한 임차보증금 12,000,000원 중 금 10,000,000원을 위 김정례에게서 반환받아 계약금 10,000,000원에 충당하였고, 그 후 원고의 처형인 소외 반진찬으로부터 금 6,000,000원을 차용하고 원고의 친구인 소외 김성규에게 대여한 바 있는 금 4,000,000원을 반환받아 합계 금 10,000,000원으로 중도금을 지급하였으며, 나머지 잔대금 10,000,000원은 1988.6.21. 위 최동길의 알선으로 이 사건 토지에 관하여 위 최동길의 친구인 위 이철호 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 주고 위 이철호로부터 금 10,000,000원을 대여 받아 충당하였다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 위 증인 신명식, 이철호의 각 일부 증언(다만 앞에서 믿는 부분 제외) 및 원고본인신문일부결과(다만 앞에서 믿는 부분 제외)등은 앞서 인정한 사실관계 및 당심증인 박현수의 증언 등에 비추어 이를 믿지 아니하고, 갑 제6호증(재형수익증권저축금불입확인서)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거도 없으므로, 결국 갑 제5호증(부동산매매계약서)의 기재만으로는 원고와 위 최동길 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약이 실제로 유효하게 이루어졌다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 토지에 관하여 위 최동길로부터 원고 앞으로 경료된 위 소유권이전등기는 원고로 하여금 소송행위를 하는 것을 주목적으로 하는 신탁의 방법으로 이루어진 것으로 추인된다 할 것이고, 따라서 이는신탁법 제7조에 위배되는 무효의 등기라고 할 것이니, 피고의 위 소송신탁의 항변은 이유있다. 3. 그렇다면 원고가 이 사건 토지에 대한 정당한 소유자임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이융웅(재판장) 김지형 김동주