투자금 모집 지점장이 해외사업 수익금 지급을 약속하며 1,357억원 상당 투자금 유치

- 1 - 서울동부지방법원 제3형사부 판결 사 건2017노1841 사기(인정된 죄명 사기방조), 방문판매등에관한법률위반 2017초기1335 등 배상명령신청 피 고 인**** 항 소 인검사 검 사위OO(기소), 김OO(공판) 변 호 인법무법인 위OO 담당변호사 **** 배상 신청인(당심)별지 배상신청인 목록 기재와 같다. 원 심 판 결서울동부지방법원 2017. 11. 20. 선고 2016고단3177 판결, 2016 초기1005, 1025, 1109, 1112, 1157, 1216, 1219, 2017초기13, 60, 125 내지 132, 135, 136, 149, 178, 199, 219, 222, 228, 245, 26 9, 285, 301, 404, 405, 408, 409, 453, 461, 511, 967, 968, 976, 1015, 1023, 1024, 1025, 1026, 1034, 1036, 1048, 1064, 1071, 1 079, 1080, 1093, 1094, 1095, 1102, 1103, 1140 내지 1143, 115 8, 1159, 1173, 1174, 1179, 1180, 1184 내지 1188, 1191, 1201, 1214, 1215, 1216, 1241, 1294, 1299 배상명령신청 판 결 선 고2018. 5. 11. - 2 - 주문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10년에 처한다. 압수된 증 제17, 19호를 각 몰수한다. 당심 배상신청인들의 배상명령신청을 모두 각하한다. 이유 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 피고인은 지점장으로서 김OO과 지점장들 간의 정기적인 회의 등을 통해 김OO의 사업 이 돌려막기 수법임을 인식하였으면서도 김OO의 해외 사업이 큰 수익을 올리고 있다고 이야기하여 피해자들로 하여금 김OO에게 투자하도록 한 사실이 인정됨에도, 이 사건 공소사실 중 각 사기의 점을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향 을 미친 위법이 있다. 나. 법리오해 피고인은 다단계판매조직과 비슷하게 단계적으로 가입된 자로 구성된 조직을 이용하 여 재화 등의 거래 없이 금전거래를 하여 방문판매 등에 관한 법률(이하 ‘방문판매법’ 이라 한다) 제24조 제1항 제1호가 정한 금지행위를 하였음이 인정됨에도, 이 사건 공 소사실 중 방문판매법위반의 점을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결 에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 심리미진 및 절차위반 - 3 - 원심의 변론재개 및 직권 증거조사에 대하여 검사의 변론속행 요청이 있었음에도 원 심은 이에 대하여 일체 채부 판단을 하지 아니하였고, 방문판매법위반의 점에 대한 의 견 개진 기회를 요청하였으나 이 역시 받아들이지 아니한 채 즉일 선고하였는바, 원심 판결에는 심리미진 및 절차진행의 위법이 있다. 2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 검사는 당심에 이르러 원심이 무죄를 선고한 종전의 각 공소사실을 아래 3.가.1)항 및 3.나.1)항 기재와 같이 김OO과의 공모관계를 추가하고 편취금액 및 거래금액을 각 감 축하되, 각 사기의 점에 대하여는 예비적으로 죄명을 ‘사기방조’, 적용법조를 ‘형법 제 347조 제1항, 제32조, 제37조, 제38조’, 공소사실을 아래 4.가.항 기재와 같이 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가함으로써 심판대상이 변경 되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 이하에서는 위 공소장 변경에 따라 이 법원의 심판대상이 된 검사의 주위적 공소사실 및 방문판매법위반에 대한 항소이유와 당원에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여 차 례로 판단한다. 3. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 각 사기의 점 1) 변경된 공소사실 피고인은 서울 OOO구 OOOO로 23층(OOO동, 투OOOOO빌딩)에 있는 전자 상거래업 등을 목적으로 설립된 **** 주식회사(대표이사 김OO, 이하 ‘아이디에스홀 딩스’라고 한다)의 지점인 ‘****’지점의 지점장이다. - 4 - 피고인은 2013. 8. 22.경 **** 본사 사무실 옆 ‘****’지점 사무실에서 피 해자 윤○○에게 “김OO이 대표로 있는 ****의 FX 마진거래 중개사업 등 해외사업이 큰 수익을 올리고 있다, 사업에 1,000만 원 이상을 투자하면 그 돈을 외환 마진 거래사업 등 수익사업에 투자하고 그에 대한 이익 배당금으로 매월 투자금 대비 2%를 지급해 주겠다.”라고 거짓말 하였다. 그러나 사실 김OO은 2008. 2.경 아이디에스아카데미(주), 2014. 10.경 아이디에스홀딩 스를 설립하고 2010. 9.경부터 해외 법인들을 설립하여 FX 마진거래 중개사업 등 해외 사업을 진행한 이후 2016. 9. 2.경까지 해외 법인으로부터 국내 계좌로 입금된 사업 수 익금이 전혀 없는 등 김OO이 추진하는 해외 사업은 피해자들에게 고율의 수익금을 지 급할 정도의 자산이나 수익사업체가 없고, 성공가능성이 희박하여 단기간 내 상당한 수 익의 실현 가능성이 없을 뿐만 아니라, 2011. 12.경 이후 이른바 ‘돌려막기’ 방법으로 투 자자들의 투자금을 다른 투자자들의 원금 및 이자 상환, 다단계 영업 모집책들에 대한 수수료 지급에 사용해 버리는 등 피해자들로부터 FX 마진거래 중개사업 등 해외 사업 의 투자 명목으로 금원을 교부받더라도 이를 그 용도로 사용하거나 사업수익으로 원금 과 이자(수익금)를 상환할 의사나 능력이 없었고, 피고인은 ****의 홍콩 FX 마진거래 사업의 실제 투자 사실을 확인한 사실이 없었으며, 피해자로부터 투자금 을 교부받더라도 후순위 투자금으로 선순위 투자자들에게 원금과 이자(수익금)를 지급 하는 돌려막기 영업방식으로 하위 투자자들로부터 계속하여 자금을 수신하지 못하면 종 국적으로 투자배당금 및 투자원금을 지급해줄 수 없다는 점을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여 금 김OO 명의의 씨티은행 계좌(110239272****)로 투자금 명목으로 10,000,000원을 입 - 5 - 금하도록 하였다. 이로써 피고인은 김OO과 공모하여 위와 같은 방법으로 그때부터 2016. 8. 25.경까지 사이에 별첨 범죄일람표 기재와 같이 총 4,991회에 걸쳐 피해자들로부터 합계 135,724,480,000원을 투자금 명목으로 교부받아 편취하였다. 2) 원심의 판단 원심은 그 판시 사정을 들어 피고인이 김OO과 공모하였거나 김OO의 사업이 사기임 을 알았다고 보기에 부족하다는 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우 에 해당한다고 판단하였다. 3) 당심의 판단 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객 관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것 이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일 체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용 으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 살피건대, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살 펴보면, 원심이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 김OO과 공모하였다고 보기에 부족하다고 판단한 것은 그 결론에 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 당심에서 검 사가 추가로 제출한 증거들만으로는 이를 번복하기에 부족하므로, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없 다. - 6 - 따라서 검사의 이 부분 공소사실에 대한 사실오인 주장은 이유 없다. 나. 방문판매등에관한법률위반의 점 1) 변경된 공소사실 피고인은 서울 OOO구 OOOO로 23층(OOO동, 투OOOOO빌딩)에 있는 전자 상거래업 등을 목적으로 설립된 ****의 지점인 ‘****’지점의 지점장이다. 누구든지 다단계조직 또는 이와 비슷하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 조직을 이 용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래를 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금 전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 김OO은 서울 영등포구 의사당대로 83, HP 빌딩 8층에 있는 아이 디에스아카데미 주식회사 사무실, **** 사무실 및 서울지역 18개 지점 등 지에서, 각 지점 별로 투자 유치 실적에 따라 지점장은 자신이 유치한 사람 중 일부를 본부장으로, 본부장은 자신이 유치한 사람 중 일부를 팀장으로 임명하는 등 지점장, 본 부장, 팀장으로 이루어지는 다단계 영업조직을 갖추고, 김OO이 각 지점에 매달 투자 유 치금의 5%~7%를 지급하면 각 지점장이 투자자에게 지급할 이익 배당금을 제한 나머지 를 지점장, 본부장, 팀장 및 해당 투자자 모집책들에게로 할당된 일정 비율에 따른 수수 료를 지급하도록 하였다. 피고인은 그에 따라 ‘****’지점의 지점장으로서 위와 같은 다단계 조직을 이용하여, 전항과 같이 “FX 마진거래 중개사업 등 김OO이 운영하는 해외 사업이 큰 수익을 올리 고 있다, 김OO의 사업에 투자하면 그 수익금으로 매월 1~10%의 이익 배당을 보장하고, 1년 후에 원금을 돌려주겠다, 투자를 한 후 하위 투자자를 모집하면 매월 투자원금의 3% 정도의 금액을 직급별로 나누어 12개월 동안 지급하므로 단기간에 막대한 돈을 벌 - 7 - 수 있다.”라고 투자자들을 끌어들여, 별첨 범죄일람표 기재와 같이 2013. 8. 22.경부터 2016. 8. 25.경까지 사이에 총 4,991회에 걸쳐 합계 135,724,480,000원을 투자금 명목으 로 수신하였다. 이로써 피고인은 김OO과 공모하여 다단계 유사조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래를 하였다(피고인의 방어권 행사에 지장이 없으므로 공소사실의 일부를 수정하 였다). 2) 원심의 판단 원심은 그 판시 사정을 들어 다단계판매조직과 비슷하게 단계적으로 가입한 자로 구 성된 판매조직이 아닌 조직의 금전 수신 행위는 방문판매법 제24조 제1항 제1호에 의 하여 금지되는 행위가 아니라는 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경 우에 해당한다고 판단하였다. 3) 당심의 판단 가) 적용 법령 이 사건에 적용되는 방문판매법(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 전부개정되어 2012. 8. 18.부터 시행됨, 이하 같음) 제24조 제1항은 “누구든지 다단계판매조직 또는 이와 비슷하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 조직을 이용하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 재화 등의 거래 없이 금전거래를 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위”라고 규정하고 있다. 한편 방문판매법 제2조 제5호는 "다단계판매란 다음 각 목의 요건을 모두 충족하는 판매조직(다단계판매조직)을 통하여 재화 등을 판매하는 것을 말한다. 가. 판매업자에 - 8 - 속한 판매원이 특정인을 해당 판매원의 하위 판매원으로 가입하도록 권유하는 모집방 식이 있을 것, 나. 가목에 따른 판매원의 가입이 3단계(다른 판매원의 권유를 통하지 아니하고 가입한 판매원을 1단계 판매원으로 한다) 이상 단계적으로 이루어질 것, 다. 판매업자가 판매원에게 제9호 나목 또는 다목에 해당하는 후원수당을 지급하는 방식을 가지고 있을 것“으로, 같은 법 제2조 제9호는 ”후원수당이란 판매수당, 알선 수수료, 장려금, 후원금 등 그 명칭 및 지급 형태와 상관없이 판매업자가 다음 각 목의 사항과 관련하여 소속 판매원에게 지급하는 경제적 이익을 말한다. 나. 판매원의 수당에 영향 을 미치는 다른 판매원들의 재화 등의 거래실적, 다. 판매원의 수당에 영향을 미치는 다른 판매원들의 조직관리 및 교육훈련 실적“으로 각 규정하고 있다. 나) 판단 위 적용 법령의 문언과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정 할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 김OO과 공모하여 방문판매법에 서 금지하는 다단계판매조직과 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 조직을 이용 하여 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 하는 행위를 함으로써, 방문판매법 제24조 제 1항 제1호를 위반하였다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 법리오해 주장은 이유 있다. (1) 김OO은 2008. 2경 아이디에스아카데미를 설립하여 사업을 운영하다가 2010. 9.경 홍콩에 KIS를 설립하여 FX 마진거래 사업을 시작하였는데, ‘2012. 1. 2.부터 2014. 8. 27.까지 피해자들로부터 합계 67,277,570,000원을 FX 마진거래를 한다는 명 목으로 모집하여 편취하고, 유사수신행위를 하였다’는 범죄사실로 유죄판결을 받은 것 - 9 - (서울중앙지방법원 2014고합1130, 서울고등법원 2015노1850, 대법원 2016도2786) 등 에 비추어 보면, 김OO은 KIS를 설립한 이후부터 조직적으로 대규모의 투자금을 모집 하기 시작하였다고 봄이 상당하다. (2) 김OO은 각 지점을 통하여 투자자들로부터 투자금을 모집하였는데, 각 지점은 지점장, 본부장, 팀장, 모집책 등의 단계적 구조를 가지고 있었고, 김OO은 그룹장(유 OO)으로 하여금 지점들을 관리하도록 하였다. 김OO은 투자자들로부터 모집한 투자금 중 일정한 비율(FX 마진거래 사업은 5~5.2%, 셰일가스 사업은 7%, 오퍼튠 사업은 4~4.2%)을 매월 각 지점에 보내 투자자들에 대한 수익금과 지점장, 본부장, 팀장, 하위 모집책 등의 수수료 지급 등에 충당하도록 하였다. 김OO은 투자자들에 대한 수익금과 투자를 직접 유치하였거나 투자유치조직을 관리하면서 투자유치활동을 하는 지점장, 모집책 등에 대한 수수료의 지급을 체계적으로 관리할 수 있는 투자관리시스템을 직접 개발하였고, 각 지점에서 투자자들에게 지급할 수익금 비율, 해당 투자자를 모집한 모 집책 등에게 돌아갈 수수료, 지점장이 가져갈 비율 등을 정해오면 이를 승인해 주었다. (3) 김OO이 개발한 투자관리시스템에 의하면 투자자에게 지급될 수익금 외에 각 투자자 별로 2~5명 정도의 ‘수혜자’들이 기재되어 있고, 각 ‘수혜자’들에게 돌아갈 수수 료 비율도 기재되어 있는데, 위 ‘수혜자’들은 각 투자자 별로 투자를 유치하였거나, 투 자조직을 관리하고 있는 지점장, 팀장 등이다. (4) 김OO은 신규투자자를 유치하였는지 여부와 관계없이 매월 수수료를 각 지점 에 지급하였는데, 김OO이 지급하는 수수료에는 투자금을 모집한 팀장 또는 모집책 등 에게 지급하는 투자유치에 대한 대가로서의 수수료와 팀장 또는 모집책 등을 관리하는 상위의 지점장 등에게 하위 팀장 또는 모집책들이 유치한 투자금의 일정 비율로 지급 - 10 - 하는 수수료 등이 포함되어 있다. (5) 각 지점은 김OO이 특정 투자자를 지점장으로 임명함에 따라 위와 같은 단계 적 구조로 조직되었는데, 지점장은 기존 투자자들 중 다른 투자자들로부터 일정 규모 이상의 투자금을 유치한 사람 중에서 임명되었다. 피고인 역시 위와 같은 과정을 거쳐 지점장으로 임명되었고, 지점장으로 임명된 이후부터는 ‘지점장, 본부장, 팀장’ 등으로 구성된 단계적 구조를 가진 ‘****’지점의 지점장으로서 피고인의 투자금에 대한 수익금 이외에 위와 같이 팀장 등이 모집한 투자금에 대한 일정 비율의 수수료 역시 지급받아 왔다. 피고인은 위와 같은 방법으로 이 부분 공소사실 기재와 같이 투자자들로부터 투 자금을 유치하였다. 한편, 피고인은 지점장으로서 지점의 투자자들 중 다른 투자자들로 부터 일정 규모 이상의 투자금을 유치한 사람을 본부장, 팀장 등으로 지정하였다. (6) 김OO과 피고인 등 각 지점장들은 정기적인 회의를 통해 투자자 유치 방안, 투 자자 관리 등에 관하여 논의하였다. (7) 김OO과 피고인이 투자자를 유치한 구조가 방문판매법에서 규정한 다단계판매 조직의 요건을 모두 그대로 갖춘 것이 아니라 하더라도, 김OO과 피고인은 지점장, 본 부장, 팀장, 모집책 등 단계적으로 가입한 자로 구성된 ‘****’지점 등 **** 의 투자금 모집 구조를 이용하여, 투자자들에게는 수익금을, 투자자들을 모집하는 영업 활동을 한 팀장 또는 모집책 등에게는 투자유치금에 대한 대가로서의 수수료 등을 지 급하는 방법으로 투자자들로부터 투자금을 모집하였는바, 이와 같은 구성원과 조직 형 태는 실질적으로 방문판매법에서 정한 다단계판매조직과 유사하다. (8) 김OO은 피고인이 ‘****’지점 및 ****의 투자금 모집 구조를 통하 여 이 부분 공소사실 기재와 같이 유치한 금액을 포함하여 ‘각 지점을 통하여 2011. - 11 - 11. 21.경부터 2016. 9. 4.경까지 35,448회에 걸쳐 총 1,098,250,544,950원을 유치하여 방문판매법을 위반하였다’는 범죄사실로 유죄의 판결을 선고받고, 위 판결은 확정되었 다(서울중앙지방법원 2016고합932, 서울고등법원 2017노595, 대법원 2017도16223). (9) 한편, 방문판매법 제24조 제1항에 사용된 용어, 그 용어의 통상적인 의미 및 배열 형식 등을 종합적으로 고려하면, 위 법이 규정하고 있는 “다단계판매조직과 비슷 하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 조직”은 ‘다단계판매조직의 핵심요건인 조직원 모집방식, 가입구조, 후원수당 등과 유사한 요건을 갖추고 있는 조직’을 의미한다고 해 석하는 것이 타당하고, 이와 달리 ‘단계적으로 구성된 재화 등의 판매를 하는 조직’만 을 의미하는 것이라고 해석할 수는 없다. 또한, 위 법이 규정하고 있는 “재화 등의 거 래 없이 금전거래를 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행 위로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위”에 있어 “다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위”는 “재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위”의 구 체적인 내용을 제한적으로 설정한 것으로 해석함이 타당하다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5075 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009도14725 판결 등 참조). 4. 예비적 공소사실인 각 사기방조의 점에 대한 판단 가. 공소사실 피고인은 서울 OOO구 OOOO로 23층(OOO동, 투OOOOO빌딩)에 있는 전자 상거래업 등을 목적으로 설립된 ****의 지점인 ‘****’지점의 지점장이다. 피고인은 2013. 8. 22.경 **** 본사 사무실 옆 ‘****’지점 사무실에서 피 해자 윤○○에게 “김OO이 대표로 있는 ****의 FX 마진거래 중개사업 등 해외사업이 큰 수익을 올리고 있다, 사업에 1,000만 원 이상을 투자하면 그 돈을 외환 - 12 - 마진 거래사업 등 수익사업에 투자하고 그에 대한 이익배당금으로 매월 투자금 대비 2%를 지급해 주겠다.”라고 거짓말 하였다. 그러나 사실 김OO은 2008. 2.경 아이디에스아카데미(주), 2014. 10.경 **** 를 설립하고 2010. 9.경부터 해외 법인들을 설립하여 FX 마진거래 중개사업 등 해외 사업을 진행한 이후 2016. 9. 2.경까지 해외 법인으로부터 국내 계좌로 입금된 사업 수 익금이 전혀 없는 등 김OO이 추진하는 해외 사업은 피해자에게 고율의 수익금을 지급 할 정도의 자산이나 수익사업체가 없고, 성공가능성이 희박하여 단기간 내 상당한 수익 의 실현 가능성도 없었을 뿐만 아니라, 2011. 12.경 이후 이른바 ‘돌려막기’ 방법으로 투 자자들의 투자금을 다른 투자자들의 원금 및 이자(수익금) 상환, 다단계 영업 모집책들 에 대한 수수료 지급에 사용해 버리는 등 피해자를 포함한 다수의 투자자들로부터 FX 마진거래 중개사업 등 김OO이 운영하는 해외 사업의 투자 명목으로 금원을 교부받더라 도 이를 그 용도로 사용하거나 사업수익으로 원금과 이자(수익금)를 상환할 의사나 능 력이 없었다. 피고인은 **** ‘****’지점의 지점장으로서, 김OO이 FX 마진거래 중개사 업 등에 투자자들의 투자금을 제대로 투자하고 있는지, FX 마진거래 중개사업 등을 통 한 수익금은 얼마나 되는지 등에 대해 제대로 확인하지 않았고, 김OO이 사실은 FX 마 진거래 중개사업 등 해외 사업의 투자 명목으로 금원을 교부받더라도 이를 그 용도로 사용하거나 사업수익으로 원금과 이자(수익금)를 상환할 의사나 능력이 없다는 사정을 알았거나 잘 알 수 있는 위치에 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자에게 김OO이 운영하는 FX 마진거래 중 개사업 등에 투자하면 그 수익금으로 원금과 배당금을 지급하여 주는 것처럼 말하여 피 - 13 - 해자로 하여금 김OO 명의의 씨티은행 계좌(110239272****)로 10,000,000원을 투자금 명목으로 입금하도록 한 것을 비롯하여, 그때부터 2016. 8. 25.경까지 같은 방법으로 위 3.나.1)항 기재 다단계 유사조직을 이용하여 별첨 범죄일람표 기재와 같이 총 4,991회에 걸쳐 피해자들로 하여금 투자금 명목의 합계 135,724,480,000원을 위 김OO 명의 계좌 등으로 입금하도록 하였다. 이로써 피고인은 김OO의 사기 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 나. 쟁점 김OO은 피고인이 ‘****’지점 및 ****의 투자금 모집 구조를 통하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 투자자들로부터 교부받은 투자금을 포함하여 ‘해외사업을 통하여 많은 수익이 발생하고 그 수익으로 약속한 수익금과 원금을 상환하거나 상환할 수 있는 것처럼 투자자들을 기망하여 각 지점을 통해 2011. 11. 21.경부터 2016. 9. 4. 경까지 35,037회에 걸쳐 총 1,073,856,931,450원을 교부받아 편취하였다’는 범죄사실로 유죄의 판결을 선고받고, 위 판결이 확정되었다(서울중앙지방법원 2016고합932, 서울 고등법원 2017노595, 대법원 2017도16223). 그렇다면, 이 부분 공소사실 관련 쟁점은 피고인이 김OO의 위와 같은 사기범행을 인 식하면서도 ‘****’지점 및 ****의 투자금 모집 구조를 통하여 투자자들을 유치함으로써 김OO의 사기범행을 용이하게 하였는지 여부라 할 것인바, 위 쟁점에 관 하여 살펴본다. 다. 판단 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 미필적으로나마 김OO의 사기범행을 인식하였으면서도 투자자들을 - 14 - 유치함으로써 김OO의 사기범행을 용이하게 하였다고 인정할 수 있다. 1) 아래와 같은 사정들에 비추어보면, 김OO의 사기범행으로 피해를 입은 일반 투자 자들과 피고인이 동일한 피해자의 지위에 있다고 할 수 없다. 오히려 피고인은 다수의 투자자들로부터 투자금을 모집하고 그 대가로 수수료를 지급받는 위치에 있는 사람으 로서 김OO의 해외사업 운영 상황 등을 지속적으로 확인하고 이를 투자자들에게 정확 히 전달하여야 하는 책임이 있는 지위에 있었다고 봄이 타당하다. 가) 피고인은 2013. 8.경부터 2016. 8.경까지 직접 또는 ‘****’지점의 조직원들을 통 하여 김OO의 해외사업이 큰 수익을 올리고 있는 것처럼 확정적으로 이야기하여 투자 자들로 하여금 합계 1,357억 원 상당의 투자금을 김OO의 사업에 투자하도록 하였다. 또한 피고인은 많은 투자금을 모집한 공로로 지점장으로 임명되었고 지점장의 지위에 서 지점에 소속된 팀장 등이 모집한 투자금에 대한 일정 비율의 수수료 역시 지급받아 왔다. 나) 피고인이 김OO의 사업에 투자한 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 순수하게 본인 자금으로 투자한 금액은 5,000만 원 남짓밖에 되지 않고, 피고인이 주장하는 막 대한 투자금은 모두 피고인이 직접 모집한 투자금에 대한 수수료, 지점장으로서 조직 원들이 모집한 투자금에 대한 일정 비율의 수수료 등을 재투자하는 방식으로 조성된 것이다. 다) 피고인이 2013. 8.경부터 2016. 8.경까지 김OO으로부터 지급받은 수수료 등은 합계 200억 원에 달한다. 피고인은 위 수수료 등을 지점 운영비로 사용하고 김OO의 사업에 재투자하였기 때문에 피고인이 실질적으로 취득한 이익은 위 금액보다 소액이 라고 주장하나, 지점 운영을 활성화시켜 지속적으로 신규 투자자가 모집되기만 하면 - 15 - 막대한 수수료 및 재투자한 투자금에 대한 수익금을 안정적으로 지급받을 수 있는 상 황이었는바, 피고인은 지속적인 부의 증가라는 개인의 이익을 위하여 위와 같이 지점 운영비를 지출하고 김OO의 사업에 재투자한 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인의 위 와 같은 주장은 설득력이 없다. 라) 피고인은 지점장으로서 김OO과 정기적인 회의를 통해 투자자 유치 방안, 투자 자 관리 등에 관하여 논의하였다. 마) 김OO이 위 확정판결을 통해 편취하였음이 확인된 투자금은 대부분 피고인이 운영한 지점을 포함한 **** 지점들의 적극적인 홍보 및 유치활동을 통하 여 모집된 것이다. 2) 아래와 같은 사정들에 비추어보면, 피고인은 김OO의 해외사업이 실제로는 약속된 투자자들의 수익금과 원금을 상환할 수 있을 정도로 많은 수익을 발생시키지 못하고 있었다고 충분히 의심할 수 있었다. 가) 김OO은 투자자들에게 매월 2% 내외의 수익금을 보장하였고 투자금을 모집한 모집책 및 지점장에게도 매월 2% 내외의 수수료를 보장하였다. 결국 김OO은 투자금의 5% 내외를 매월 수익금 및 수수료의 형식으로 투자자.지점장 등에게 지급할 것을 약 속한 것인데, 이와 같은 수익금 및 수수료 비율은 일반적인 사업을 통해 실현하기 어 려운 높은 비율이다. 더욱이 김OO은 지점장.모집책 등에게도 일회성 수수료를 지급 한 것이 아니라 매월 투자금의 일정 비율을 수수료로 지급할 것을 약속하였는데, 이와 같은 수수료 지급 구조 역시 일반적인 사업과 비교할 때 매우 이례적이다. 나) 피고인은 투자자들에게 투자금이 김OO의 FX 마진거래 사업 등 해외사업에 투 자된다고 이야기하면서 투자금을 모집하였다. 김OO 역시 투자자들에게 투자금이 해외 - 16 - 사업에 투자되고 있다고 이야기하였다. 다) 그런데, 김OO은 2013.경 차용금을 해외로 송금하여 FX 마진거래 사업 등에 실 제 사용하지 아니하고 있음에도 기망하여 차용금을 편취하였다는 혐의로 수사기관의 조사 및 형사재판을 받게 되었고, 그 과정에서 차용금을 FX 마진거래 사업 자금으로 사용하지 아니하고 약속한 이자와 원금 상환에 사용하였다고 인정하였다. 라) 또한, 피고인은 김OO과의 회의, 형사재판방청 등을 통하여 김OO이 모집한 자 금을 FX 마진거래 사업 자금으로 사용하지 아니한 채 상당 비율을 원금 및 이자 상환 에 사용하고 있다고 인식하고 있었다. 마) 한편, 김OO이 수사 및 형사재판을 받은 범행의 수단으로 활용된 해외사업의 구 조와 피고인이 투자자들에게 위와 같이 이야기한 김OO의 해외사업의 구조는 동일하 다. 바) 나아가 피고인의 진술에 의하면, 김OO은 2015.경부터 피고인 등 지점장들이 해 외사업 관련 자료를 요청하였음에도 이를 공개하지 아니하였다. 3) 그런데, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 기간 동안 김OO의 해외사업이 김OO의 주장과 같이 많은 수익을 발생시키며 운영 중인지 여부에 관하여 구체적으로 확인하였 다거나 그 확인을 위하여 노력하였음을 인정할 객관적인 자료는 전혀 보이지 아니한 다. 피고인은 이에 대하여 김OO으로부터 들은 해외사업 진행 상황을 그대로 믿었다고 주장하나, 피고인의 학력, 경력, 다수의 투자자들로부터 거액의 투자금을 모집하고 그 에 대한 수수료를 지급받는 지점장으로서의 피고인의 지위, 이례적으로 높은 수익금과 수수료, 나아가 김OO에 대한 수사 및 형사재판이 진행되고 있었던 점 등을 고려할 때, 이와 같은 피고인의 주장을 그대로 받아들일 수는 없다. 한편, 피고인은 2016. 6.경 아 - 17 - 이디에스홀딩스 해외 사무실을 방문하여 그 직원으로부터 해외사업에서 수익이 발생하 고 있음을 확인하였다고 주장하나, 위와 같은 피고인의 주장이 사실이라 하더라도, 이 는 피고인이 피해자들로부터 투자금을 모집한 때로부터 상당한 기간이 경과한 이후이 고, ****에 대한 이 사건 수사가 시작될 무렵이다. 나아가, 피고인의 주장 에 따르더라도 피고인이 해외사업을 통해 투자자들에게 약속한 수익금 및 원금을 상환 할 수 있을 정도의 수익이 발생하고 있음을 구체적인 자료 등을 통하여 확인한 것은 아니다. 4) 위와 같이 해외사업의 수익성이 명확하지 않은 상황에서, 피고인은 투자자들로부 터 모집한 투자금이 국내에서 어떻게 관리되고 있는지에 관하여도 전혀 관심을 두지 않았다. 그런데, 아래와 같이 김OO은 모집한 투자금을 그 용처에 관한 명확한 근거 없 이 임의로 사용하였고, 피고인이 이와 같은 사정을 확인할 수 있는 기회는 충분하였다. 가) 피고인 등이 모집한 투자금은 모두 김OO 명의의 씨티은행 계좌로 입금되었다. 위 씨티은행 계좌는 ****의 전산실에서 관리하였는데, 위 전산실 담당자 는 위 씨티은행 계좌로 입금된 투자금을 현금으로 인출하여 김OO에게 교부하였고, 김 OO은 이를 교부받아 금고에 보관한 후 사용하였다. 그런데 김OO은 위와 같이 보관하 던 현금을 사용함에 있어 명확한 근거도 남겨 두지 않았다. 나) 피고인은 ‘****’지점의 지점장으로서 모집한 투자금의 입금을 위하여 빈번하게 위 전산실을 방문하였다. 그런데 피고인은 위 전산실 담당자에게 투자금의 사용 내역 에 관하여 전혀 확인하지 않았다. 다) 김OO은 2015. 6. 19. 위와 같이 수사를 받은 형사사건의 1심 재판에서 유죄판 결을 선고받았다(서울중앙지방법원 2014고합1130). 배OO은 2015. 8.경부터 아이디에스 - 18 - 홀딩스의 전산실에서 근무하였으므로 위와 같이 유죄판결이 선고된 2015. 6. 이후에도 위 씨티은행 계좌에 입금된 투자금이 구체적인 용처를 밝히지 않은 채 현금으로 인출 되어 김OO에 의해 사용되고 있음을 알고 있었다. 라) 그런데 배OO의 진술에 의하면, 피고인은 위와 같이 유죄판결이 선고된 이후에 도 배OO에게 위 씨티은행 계좌에 입금된 투자금의 입.출금 내역에 관하여 전혀 확인 한 바 없었다. 5) 피고인은 5,000만 원이라는 상대적으로 적은 금액만을 투자하였음에도 다수의 투 자자들로부터 거액의 투자금을 모집한 대가로 김OO으로부터 지점장으로 임명받고 단 기간에 200억 원 상당을 지급받았는바, 투자자들의 편에 서서 김OO의 해외사업 진행 상황에 관하여 문제를 제기함으로써 김OO과의 관계를 틀어지게 하는 것보다는 김OO 의 편에 서서 지속적으로 투자자들을 모집하는 것이 피고인의 이해관계에도 부합한다. 6) 위와 같은 사정들에 비추어보면, 피고인은 김OO의 사기범행을 확정적으로 인식하 였거나 적어도 김OO의 사기범행 가능성을 인식하면서도 이례적으로 높은 고액의 수익 을 얻기 위하여 그 위험을 용인하고 투자자들로부터 투자금을 모집하였다고 봄이 타당 하다. 7) 한편, 김OO, 노OO은 원심에서 증인으로 출석하여, ****에서의 지점 장의 역할 및 해외사업 진행상황에 관한 인식 등에 관하여 피고인의 주장에 부합하는 진술을 한 바 있으나, 아래와 같은 사정들에 비추어보면, 김OO, 노OO의 진술은 그 신 빙성이 높다고 할 수 없다. 가사, 김OO, 노OO의 진술에 신빙성이 있다 하더라도, 그 각 진술은 피고인이 미필적으로나마 김OO의 사기범행을 인식하고 있었다고 판단하는 데 장애가 되지도 아니 한다. - 19 - 가) 김OO이 2016. 9.경 구속된 이후 피고인은 수사기관의 출석요구에 불응한 채 아 이디에스홀딩스의 다른 지점장들과 함께 수사에 대한 대응방안을 논의하였는데, 그 과 정에 김OO의 **** 사업을 위한 법률자문을 담당하였던 변호사도 함께 참 여하였다. 그런데 위와 같이 대응방안을 논의하는 과정에서 ‘지점장들은 김OO의 이야 기를 전적으로 믿었다. 돌려막기에 대해 아는 바 없다’는 등의 답변 사항이 정리된 바 있다. 나) 노OO이 이 사건 수사과정에서 김OO과 피고인에 대한 불리한 진술을 한 것은 사실이나, 노OO 역시 **** 중앙 지점의 지점장으로서 다수의 투자자들로 부터 거액의 투자금을 모집한 바 있기 때문에, 지점장으로서의 책임 회피를 위하여 지 점장의 역할 및 해외사업 진행상황에 관한 인식 등에 관하여 사실과 다르게 진술하였 을 가능성을 배제할 수는 없다. 8) 또한, 피고인은 2016. 4.경의 투자설명회 및 2016. 6.경의 지점장회의를 녹음한 파 일이라면서 녹취자료를 제출하였으나, 위 시기는 ****에 대한 이 사건 수 사가 시작될 무렵인 점, 녹음 및 녹취의 주체 등을 고려하면, 이 부분 공소사실과의 관 련성 및 신빙성이 높다고 할 수 없다. 한편, 위 녹취자료에서 피고인 등 지점장들이 김 OO의 사업진행 상황에 관하여 구체적인 근거를 요청하거나 의문을 제기하는 등의 내 용이 확인되지 않는바, 위 녹취자료를 피고인이 미필적으로나마 김OO의 사기범행을 인식하고 있었다고 판단하는 자료 중 하나로 볼 여지도 충분하다. 라. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은, 이 부분 공소사실 중 피고인의 친족들 명의의 투자금은 제외되 어야 하고, 현실적인 금원의 수수 없이 연장된 투자금 역시 제외되어야 한다고 주장하 - 20 - 나, 검사가 당심에서 공소장변경을 통해 피고인의 친족임이 확인되었거나 현실적인 금 원의 수수 없이 단지 만기만 연장된 투자금들을 공소사실에 포함시키지 아니하였던 점, 위와 같은 공소장변경 이후 피고인 및 변호인이 친족들 명의의 투자금이나 현실적 인 금원의 수수 없이 단지 만기만 연장된 투자금을 구체적으로 특정하였거나 지적하지 못하였던 점, 피해자들이 투자금을 돌려받은 후 다시 재입금하여 투자하는 경우에는 현실적인 금원의 수수가 없었다고 단정할 수도 없는 점, ****의 투자관리 시스템은 만기만 연장된 투자금들을 별도로 관리하여 왔던 것으로 보이는데 이 부분 공소사실은 위와 같은 투자관리시스템에 기재된 내용을 토대로 정리된 것인 점 등을 종합하면, 당심에서 변경된 이 부분 공소사실에 피고인 및 변호인의 주장과 같이 제외 되어야 하는 투자금이 포함되어 있다고 보기 어려운바, 피고인 및 변호인의 주장은 이 유 없다. 5. 검사의 심리미진 및 절차위반 주장에 대한 판단 형사소송법 제279조는 ‘공판기일의 소송지휘는 재판장이 한다’고 규정하고 있고, 같은 법 제318조의4 제1항은 ‘판결의 선고는 변론을 종결한 기일에 하여야 한다’고 규정하 고 있으며, 형사소송법상 검사에게 변론속행 신청권한이 인정되지 아니하므로, 원심이 검사의 변론속행 요청에 대하여 일체 채부 판단을 하지 아니하고 위 요청을 받아들이 지 아니한 채 즉일 선고를 하였다는 사정만으로는, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같 이 심리미진 및 절차위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 심리미진 및 절차위반 주장은 이유 없다. 6. 결론 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 검사의 항소도 일부 이유 있으므로, 형 - 21 - 사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결이유] 범죄사실 위 4.가.항 및 3.나.1)항 기재와 같다. 증거의요지 1. 피고인의 일부 원심 및 당심 법정진술 1. 증인 임OO, 간OO, 강OO, 강OO, ****, 김OO의 각 원심 법정진술 1. 증인 김OO, 배OO, 노OO, 김OO, 김OO의 각 일부 원심 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. 김OO, 김OO, 예OO에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 사본 1. 손OO, 최OO, 신OO, 정OO, 윤OO에 대한 각 경찰 진술조서 1. 임OO, 간OO, 서OO, 유OO, 강OO, 강OO, 김OO, ****, 김OO에 대한 각 경찰 진술 조서 사본 1. 이OO, 배OO에 대한 각 일부 경찰 진술조서 사본 1. 박OO의 진술서 1. 최OO, 최OO, 신OO의 각 진정서 1. 녹취서 사본(유OO) 1. 압수조서, 압수목록 1. 각 내사보고(제보자 이메일 자료 분석, IDS홀딩스 대표 김OO 명의 계좌 회신관련), - 22 - 각 수사보고(IDS 전체투자금내역 관련, 각 압수물 분석관련) 1. 각 법인등기부등본(****, 아이디에스아카데미), 각 개인투자약정서, 각 판결문, 그룹별투자금현황, 통장출금내역, 각 입금확인증, 투자약정의향서, 통장사본, 원금상환서, 금융거래내역서, 김OO 항소심판결문, 증인신문조서(김OO) 사본 법령의적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(사기방조의 점, 징역형 선택), 방문판매 등에 관한 법률 제58조 제1항 제4호, 제24조 제1항 제1호, 형법 제30조(방문판매등에관 한법률위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 법률상 감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(종범, 각 사기방조죄에 대하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 각 형법 제48조 제1항 제1호 1. 배상명령신청의 각하 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제2항, 제4항, 제1항 제1호, 제1항 제3호, 제 25조 제3항 제3호(배상명령신청 중 일부는 동일한 배상신청인이 중복하여 신청하였 거나, 제1심에서 신청하였다가 각하된 후 다시 신청한 것으로 부적법할 뿐만 아니 라, 배상명령신청 전부는 피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 않아 형사절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지도 아니하다) - 23 - 양형의이유 피고인은 투자 대상 사업의 진행 상황 등에 관하여 진지하게 확인하고 이를 투자자들 에게 정확히 전달하여야 하는 책임이 있는 지점장의 지위에 있었음에도 본인의 이익을 위하여 김OO의 편에 서서 투자자 모집에만 집중하였고, 이와 같은 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 다수의 피해자가 막대한 피해를 입게된 점, 당심에 이르기까지 피해 자들의 피해가 완전히 회복되지 못하고 있는 점, 피고인이 장기간에 걸쳐 투자금을 모 집하였고, 모집한 투자금이 1,357억 원을 초과하는바, 김OO의 사기범행에 있어 피고인 이 중요한 역할을 하였던 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없는 점, 일부 피해자들이 상당한 기간 동안 고율의 수익금을 지급받았고, 그 중 일부는 새로운 투자자들을 모집한 데에 따른 수수료를 지급받기도 하였던 점, 단기간에 고수익을 얻으려는 생각에 무리한 투 자를 한 것으로 보이는 일부 피해자들에게도 피해의 발생 및 확대에 일부 책임이 있는 점 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 이 부분 공소사실은 위 3.가.1)항 기재와 같고, 이는 위 3.가.3)항에서 살펴본 바와 같 이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 판시 각 사기방조죄를 유죄로 인정하는 이상 주 문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 재판장 판사 김귀옥 _________________________ - 24 - 판사 최누림 _________________________ 판사 남우현 _________________________ - 25 - 별지 배상신청인 목록(생략)