원고가 부동산 지분을 매매로 취득한 후 피고에게 근저당권 말소를 청구함.

【원 고】 원고 (소송대리인 김형준) 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 주수창) 【변론종결】2018. 11. 29. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 서울 강동구 (주소 생략) 잡종지 1,458㎡ 중 소외 2 명의의 1/3 지분에 관하여 서울동부지방법원 1998. 7. 22. 접수 제30714호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】1. 기초사실 가. 소외 2는 1986. 12. 24. 서울 강동구 (주소 생략) 잡종지 1,458㎡ 중 소외 5 명의의 1/3 지분(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다.)에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후, 피고에게 1998. 7. 22. 채무자 소외 6(소외 2의 남편), 채권최고액 3천만 원으로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권 등기’라 한다.)를 마쳐주었다. 나. 소외 2 부부는 1998. 7.경 미국으로 이민가서 현재까지 미국에서 거주하고 있는데, 소외 2는 1999. 2. 23. 이 사건 부동산 등의 관리를 위하여 평소 친분이 있는 소외 1에게 서유권이전등기청구권 가등기를 마쳐주었다. 다. 그런데 소외 1은 소외 2가 국내로 돌아오지 않는다는 것을 알고 소외 2를 상대로 2007. 5. 14. 서울동부지방법원 2007가단27411호로 이 사건 부동산에 관한 가등기에 기한 본등기의 이행을 청구하는 소를 제기하였고, 위 소송은 공시송달로 진행된 결과 2007. 7. 25. 소외 1 승소판결이 선고되어 외형상 확정되었고, 소외 1은 2007. 8. 20. 및 같은 달 30.에 위 판결의 송달증명원 및 확정증명원을 발급받았다. 라. 그 후 소외 2가 위 판결 선고사실을 알게 되어 2008. 3. 5. 서울동부지방법원 2008나2571호로 추완항소를 제기한 결과, 2009. 3. 18. 위 가등기의 등기원인인 매매예약은 모두 소외 1과 소외 2 사이의 통정한 허위의 의사표시에 의하여 체결된 것으로 무효라는 취지의 이유로 위 제1심판결을 취소하고, 소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2009. 4. 9. 그대로 확정되었다. 마. 그런데 소외 1은 위 제1심판결 후 소외 2가 추완항소를 제기하기 전에 발급받은 송달증명원 및 확정증명원을 가지고 2015. 1. 8. 자신의 명의로 2007. 8. 15.자 확정판결을 원인으로 한 지분이전등기를 마쳤고, 소외 3은 소외 1의 남편으로서 위와 같은 소외 1의 행위 대부분을 대신하여 처리하여 위 사실을 모두 알고 있음에도 2015. 1. 8. 이 사건 부동산에 관하여 자신의 명의로 2014. 11. 18. 재산분할을 원인으로 한 지분이전등기를 마쳤다. 바. 그 후 소외 3은 소외 4에게, 소외 4는 원고에게 각 이 사건 부동산을 매도하였고, 원고는 2018. 2. 13. 이 사건 부동산에 관하여 2018. 2. 5. 매매를 원인으로 한 지분이전등기를 마쳤다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 주장의 요지 이 사건 근저당권의 피담보채권은 소멸시효완성으로 소멸하였으므로 피고는 이 사건 근저당권을 말소할 의무가 있다. 원고는 선의의 제3자이므로 피고는 소외 2와 소외 1의 통정 허위표시에 기한 무효를 원고에게 대항할 수 없다. 나. 피고 주장의 요지 이 사건 부동산에 관한 소외 1 명의의 가등기는 소외 2와 사이에 통정 허위표시에 기한 것이므로 소외 1 명의의 가등기 및 그에 기한 본등기는 원인무효로 말소되어야 하고, 그에 기초한 원고 명의의 등기 역시 원인무효의 등기이므로 피고에게 이 사건 근저당권 등기의 말소를 청구할 수 없다. 또한, 피고가 채무자 소외 6에게 이 사건 근저당권의 피담보채권인 3,000만 원을 대여할 당시 피고와 채무자 소외 6은 이 사건 부동산을 매도하면 3,000만 원을 변제하는 것으로 약정하였는데, 아직까지 이 사건 부동산을 매도하지 않았으므로, 채무의 변제기가 도래하지 않았다. 3. 판단 가. 통정허위표시 무효를 원고에게 대항할 수 있는지 여부 민법 제108조에 의하면, 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하고, 따라서 선의의 제3자에 대한 관계에 있어서는 허위표시도 그 표시된 대로 효력이 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다12074 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 소외 1이 가등기에 기한 본등기를 마친 후 소외 3 및 소외 4를 거쳐 원고가 2018. 2. 13. 이 사건 부동산에 관하여 같은 달 5. 매매를 원인으로 한 지분이전등기를 마쳤음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 소외 1과 소외 2 사이의 통정 허위표시에 따른 가등기에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자인바, 원고가 악의임을 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고는 선의의 제3자인 원고에게 위 가등기의 원인이 된 허위표시가 무효임을 주장할 수 없다. 따라서 피고에 대한 관계에서 원고의 이 사건 지분이전등기는 유효하다. 나. 소멸시효 완성 여부 피고와 채무자 소외 6과 사이에 이 사건 부동산이 매도되면 3,000만 원을 변제하기로 약정하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 근저당권 피담보채권은 채무이행 기한의 정함이 없는 채권으로서 그 소멸시효는 위 채권에 관하여 청구할 수 있는 때로부터 진행한다고 할 것인바, 위 채권은 늦어도 근저당권 등기일인 1998. 7. 22.경에는 청구할 수 있었다고 할 것인데, 그로부터 이 사건 소제기일이 10년이 지났음은 역수상 명백하므로, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 소멸시효 완성으로 소멸하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고는 원고에게 피담보채권의 소멸을 원인으로 이 사건 근저당권을 말소할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이태우