원고가 피고에게 임야 매매 계약금과 중도금을 지급했으나, 피고가 근저당권 말소를 하지 않아 계약 이행이 불가능해짐.

【원고, 피항소인】 한영섭 【피고, 항소인】 황영일 【원심판결】제1심춘천지방법원 강릉지원(83가합40 판결) 【주 문】 1. 원심판결의 피고 패소부분중 원고에게 금 90,000,000원 및 이에 대한 1984.1.25부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 그 부분을 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송비용은 1,2심 모두 이를 10분 하여 그 9는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 100,000,000원 및 이에 대한 이 사건 솟장송달익일부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고 【이 유】 동해시 강릉동 산 45 임야 6정 7반 8무보(20,340평, 현재는 같은동 산 45의 1 임야 37,975평방미터, 같은동 산 45의 2 임야 15,295평방미터 같은동 산 45의 3 임야 5,204평방미터, 같은동 산 45의 4 임야 3,608평방미터등 4개 필지로 분할되었다(이하 이 사건 임야라 한다)는 피고와 국가의 공유(피고지분 18,340/20,340, 국가지분 2,000/20,340)였고, 같은동 192 전 2,172평방미터(이하 이 사건 전이라 한다)는 피고와 소외 김종기의 공유(피고지분 617/657, 김종기 지분 40/657)였는바, 이 사건 임야중 피고소유 지분에 관하여 춘천지방법원 삼척등기소 1978.10.16. 접수 제6780호로서 채권자 길병건, 채무자 피고, 채권최고액 금40,500,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료되어 있었던 사실과 원·피고가 1980.4.24. 이 사건 임야와 전의 피고소유 지분중 주거지역으로 지정된 부분 5,000평에 대하여 대금은 99,000,000원, 위 대금의 지급을 계약당일에 계약금으로 금 10,000,000원, 같은해 5.13. 중도금으로 금 40,000,000원, 같은해 10.30. 잔대금을 각 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 원고가 위 약정에 따라 피고에게 위 계약당일에 계약금 10,000,000원을, 같은해 5.14.에 중도금 40,000,000원을 각 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(매매계약서), 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증(모두 등기부등본, 갑 제2호증은 갑 제7호증과, 갑 제4호증은 갑 제3호증과 같은 토지에 관한 등기부등본이다)의 각 기재 및 원심증인 안영근, 같은 신하진, 당심증인 장덕린의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원·피고는 위 매매계약당시 피고는 원고로부터 위 약정 중도금을 받는 즉시 또는 늦어도 같은해 5.30.까지는 이 사건 임야에 설정된 위 길병건 명의의 근저당권설정등기를 말소하기로 하되(당시 이 사건 임야는 위 길병건의 위 근저당권실행으로 임의경매절차가 진행중이었다) 만약 피고가 위 같은해 5.30.까지 위 근저당권설정등기를 말소하지 못할 경우에는 그 의무불이행에 대한 위약금으로서 위 약정계약금과 중도금의 합계금원 상당액을 원고에게 지급하기로 약정한 사실(위 매매계약서의 기재에 의하면 계약금 및 중도금의 배액을 배상하는 것으로 기재되어 있으나 이는 피고의 위 위무불이행을 원인으로 계약이 해소될 경우 피고는 원고에게 원상회복의무로서 이미 지급받은 계약금 및 중도금을 반환하는 외에 위약금으로서 동액상당의 금원을 지급한다는 취지의 기재로 해석된다), 그런데 피고는 앞에서 본 바와 같이 원고로부터 계약금 및 중도금을 각 지급받고서도 위 1980.5.30.까지 이 사건 임야에 관한 뒤 길병건 명의의 근저당권설정등기를 말소하지 아니하여 원고와의 위 약정을 위배하였고, 이로 안하여 위에서 본 이 사건 임야중 피고소유 지분에 관한 임의경매절차가 진행된 결과 1980.5.22 이 사건 임야중 피고소유 지분에 관하여 같은달 15. 위 같은등기소 접수 9274호로써 경료된 채권최고액 금 50,000,000원으로 하는 근저당설정등기의 등기권자인 소외 권대식이 동 경매법원인 춘천지방법원 강릉지원으로부터 경락허가결정을 받고 1981.12.19. 위 같은등기소 접수 47388호로써 그 명의로의 소유권이전등기를 경료하였고 이에 기하여 이 사건 임야에 관한 위 권대식의 지분중 4,627/20,340지분에 관하여는 1981.12.26.에 국가앞으로(원인 1981.12.24. 매매), 12,622/20,340지분에 관하여는 1982.1.29.에 소외 근로복지공사앞으로(원인 1982.1.27. 매매) 각 소유권이전등기가 경료되었고, 한편 이 사건 전중 피고소유 지분도 1981.10.28.에 위 매매계약당시 가등기를 해둔 소외 이윤용 앞으로 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 후 1982.6.17. 소외 근로복지공사 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 결국 이 사건 매매목적물에 관한 피고의 원고에 대한 지분소유권이전등기의무는 모두 이행불능상태에 이르게 된 사실을 각 인정할 수 있고 반증없다. 위 인정사실에 의하면, ① 이 사건 매매계약은 위와 같은 피고의 귀책사유로 인하여 이행불능이 되었고 따라서 동 계약은 피고에 대하여 이미 지급한 위 계약금 및 중도금의 반환을 구함으로써 위 매매계약의 해제의사를 표시한 것으로 인정되는 이 사건 솟장이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1985.1.24.에 적법히 해제되었다고 할 것이니 피고는 계약해제에 따른 원상회복의무로서 원고에게 이미 지급받은 위 계약금 및 중도금의 합계 금 50,000,000원을 반환할 의무가 있고, ② 아울러 별다른 사정이 없는 한 피고는 위 매매계약당시 1980.5.30.까지 이 사건 임야중 피고지분에 대하여 설정된 위 길병건 명의의 근저당권설정등기를 말소하지 못할 경우에 지급하기로 한 약정위약금으로서 위 계약금 및 중도금의 합계금 상당액인 금 50,000,000원도 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 그런데 피고는, 원·피고는 위 매매계약체결당시 이 사건 임야중 피고소유 지분 전부에 대하여 앞에서 본 바와 같이 임의경매절차가 진행중이었고 또 위 같은등기소 1978.11.3. 접수 제7189호로서 소외 박종욱, 이양우 명의의 가등기가 경료되어 있으므로 편의상 피고와 친구간으로서 피고에 대하여 아무런 채권도 없는 소외 권대식 앞으로 2번 근저당권을 설정하여 주고 동 소외인으로 하여금 위 임의경매절차에 참가하여 경락받아 허위의 근저당채권으로 경락대금을 상계하게 함으로써 위 길병건 명의의 근저당설정등기 및 위 박종욱 외 1인의 가등기를 말소시킨 뒤 1980.10.30. 잔금수령과 동시에 위 소외 권대식으로부터 원고에게 직접 소유권이전등기를 경료하기로 약정하였던 것이고, 이에 따라 피고는 위 권대식이 위 근저당권설정등기를 경료하고 위 임의경매절차에 참가하여 경락받은 후 원고에 대하여 위 약정잔금지급기일까지 잔금을 지급하고 소유권이전등기를 경료해 갈 것을 통고하고 1980.10.23. 그 소유권이전등기에 필요한 서류일체를 소외 최용규사법서사에 맡기고 원고의 잔금지급을 기다렸으나 원고가 약정잔금지급기일까지 그 의무를 이행하지 아니하였던 것이므로 피고는 위 채무불이행에 대하여 귀책사유가 없고 위 약정위약금도 지급할 의무가 없다는 취지로 항쟁하나 원·피고 사이에 피고주장의 위와 같은 약정이 있었다는 점에 관하여는 이에 부합하는 을 제1호증의 5,9,10,11,12(각 피의자신문조서)의 각 기재는 믿을 수 없고, 을 제1호증의 6,8(각 진술조서), 을 제4호증(인감증명서)의 각 기재와 원심증인 최용규, 당심증인 권대식의 각 증언만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거없으므로 피고의 위 주장은 더 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다. 다음 피고는 위 위약금에 관하여, 위 매매계약에 있어 원고가 위약했을 경우의 손해배상에 관하여는 아무런 약정이 없을 뿐 아니라 피고가 위약하였을 경우에는 통상의 관례를 벗어나 계약금 및 중도금의 합계금원 상당액을 배상하기로 약정한 것은 피고의 경솔을 이용한 폭리행위이므로민법 제104조의 규정에 의하여 무효라고 항변하나 앞에서 당원이 믿는 증거들에 의하면, 원·피고가 피고의 위약시 위와 같은 비교적 다액의 위약금을 지급하기로 약정한 것은 이 사건 매매목적물의 일부인 이 사건 임야중 피고의 지분에 대하여는 위에 본 바와 같은 임의경매절차가 진행중이었으므로 피고가 원고로부터 지급받은 계약금 및 중도금으로 위 경매신청자의 채권을 변제하지 않을 경우 위 매매목적물의 소유권이 경매에 위하여 제3자에게 넘어가게 될 위험성이 많고 그렇게 될 경우 피고에게는 별다른 자력이 없어 원고로서는 계약금 및 중도금의 반환을 확보할 방안이 없기 때문에 피고가 원고로부터 지급받은 계약금 및 중도금으로서 우선적으로 위 근저당채무를 변제하도록 강제하기 위하여 한 것이고 피고도 그러한 사정을 충분히 알고 위와 같은 위약금약정에 이른 것이라는 사실이 인정됨에 비추어 위 약정이 피고의 경솔을 이용한 폭리행위라는 피고의 위 주장은 이유없어 받아들이지 않는다. 다음 피고는 위 약정위약금은 부당히 과다하므로 이를 감액하여야 할 것이라고 항변하므로 살피건대, 위약금의 약정은 특단의 사정이 없는 한 손해배상액의 예정이라고 할 것인바, 이 사건 매매대금 총액이 99,000,000원인데 위 약정위약금은 그 5할을 초과하는점, 원심증인 최용규, 당심증인 권대식의 각 증언에 의하면, 피고는 위 권대식이 이와같이 경락받은 후 원고에 대하여 본래의 지분소유권이전등기 의무이행을 위하여 노력한 사실이 인정되는 점, 기타 이사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하면, 금 50,000,000원은 위약금으로서 부당히 과다하고 이를 금 40,000,000원으로 감액함이 상당한 것으로 인정된다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 인정의 계약해제로 인하여 반환하여야 할 계약금 및 중도금 50,000,000원과 위약금 40,000,000원의 합계 금 90,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바 이 사건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1984.1.25.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 원심판결은 이와 일부결론을 달리하여 부당하고 그에 대한 피고의 항소는 일부 이유있으므로 원심판결중 원고에게 주문 제1항에서 인용한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하여 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하고, 그 나머지 부분은 당심과 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 나머지 항소를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제95조,제89조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김문호(재판장) 김명길 현순도