술을 마시다 말다툼 끝에 피해자의 어깨를 밀쳐 넘어뜨려 머리를 부딪치게 함

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 1 1 형 사 부 판 결 사 건2010노1821 폭행치사(인정된 죄명 폭행), 폭력행위등처벌에관 한법률위반(집단·흉기등재물손괴등) 피 고 인**** (************○○), ****○ 종업원 주거 **** **** **** **** **** 등록기준지 **** **** **** **** **** 항 소 인피고인 및 검사 검 사정용수 변 호 인변호사 ****(국선) 원 심 판 결의정부지방법원 2010. 6. 18. 선고 2010고합25, 67(병합) 판결 판 결 선 고2010. 10. 1. 주 문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 이 유 - 2 - 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 폭행치사의 점에 대한 사실오인 내지 법리오해 피고인이 피해자 ****(이하 ‘피해자’라고만 한다)의 어깨를 민 정도의 폭행으로 인하여 피해자가 사망에 이를 것이라고 예견할 수 없었으므로 피고인에게 폭행치사죄 가 성립될 수 없음에도 이 사건 공소사실 중 폭행치사의 점을 유죄로 인정한 원심판결 에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 피고인에게 징역 3년을 선고한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 가. 이 사건 공소사실 중 폭행치사의 윐의 요지 피고인은 2009. 11. 27. 03:54경 **** **** **** 소재 ‘****’ 모텔 ○ ○○호에서 애인관계인 피해자와 술을 마시던 중, 피해자가 마지막 남은 소주 1병을 더 마시려 했다는 이유로 피해자와 말다툼을 하다가 화를 참지 못하고 오른손으로 피 해자의 어깨를 밀쳐 넘어뜨리는 등 그 곳 땅바닥에 피해자의 머리를 부딪치게 하는 방 법으로 피해자를 폭행하여 피해자로 하여금 그 시경 위 장소에서 외상성 뇌출혈로 사 망에 이르게 하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 부검감정서에 의하면 피해자의 후두부 왼쪽에서 크기 3.0㎝ x 2.0㎝인 두피하 - 3 - 출혈이 보이고, 내부를 검사하니 오른쪽 두개강 내에서 다량의 경막하출혈 및 오른쪽 측두엽 내측에서 뇌탈좌상을 보이며, 몸통, 팔다리 등 전신에서 시일을 달리하는 다수 의 크고 작은 피하출혈이 보이고, 내부검사상 간에서 고도의 지방변성이 보이는바 출 혈 성향이 인정되며, 기타 외부 및 내부 검사상 위 두부 출혈에 우선하여 사인으로 단 정할 만한 손상이나 질병이 보이지 아니하는 것에 비추어 피해자는 머리 부위에 외력 을 받고, 경막하출혈이 발생하여 사망한 것으로 사인은 외상성 뇌출혈로 생각된다는 소견을 보이고 있는 점, 국립과학수사연구소에 대한 사실조회 회보서에 의하면, 이마보 다는 후두부에서 보이는 두피하출혈이 더 신선해 보이므로 주취 상태에서 후두부 왼쪽 에 강하지 않은 외력을 받고 지병인 지방간으로 인하여 경막하출혈이 쉽게 발생하였을 가능성을 우선 고려해 볼 수 있을 것이라는 소견을 보이고 있는 점, 피고인은 검찰 조 사에서 피해자가 넘어져 뒷머리를 다친 직후 “아프네”라고 하면서 냉장고의 음료수 캔 을 꺼내어 머리에 갖다 대고 문지르다가 “괜찮다”라면서 침대에 같이 누워 잠을 잤고, 옆에서 피고인도 같이 자다가 피고인은 06:00에 깨어나 피해자의 손가락 상처에 연고 를 발라준 후 다시 잠을 자다가 09:00경에 깨어나 비로소 피해자의 이상 증세를 알아 차리고 손○○ 및 119에 연락을 하였다고 진술하고, 원심 법정에서도 같은 취지로 진 술하고 있으나 영장집행내역, 각 녹취록, 114녹음파일에 의하면, 피고인은 이 사건 폭 행이 발생한 직후인 04:22경부터 05:50경 사이에 4차례에 걸쳐 114에 전화하여 의정부 백병원과 성모병원 응급실의 전화번호를 문의하였고, 114녹음파일에는 피해자가 아프 다며 신음하는 소리까지 녹음되어 있어 당시 피고인의 폭행으로 인하여 피해자가 위급 한 상황에 처해 있었고, 피고인도 이를 충분히 인지한 채 응급실을 다급하게 찾았던 것으로 보이는 점, 피고인은 2009. 8. 31. 01:00경 모텔에 피해자와 함께 투숙을 하다 - 4 - 가 피해자를 주먹으로 때리고 목을 잡고 밀어 넘어뜨리는 등 폭행하여 피해자로부터 고소를 당한 적이 있고, 2009. 11. 5.경에는 피해자에 대하여 앞으로 폭행하지 않겠다 는 각서까지 작성해 준 적이 있었던 점, 피해자는 지방간이 무척 심한 상태여서 쉽게 멍이 드는 체질이었고 피고인도 이를 잘 알고 있었던 점 및 폭행의 경위, 폭행의 부위 와 그 정도, 피고인과 피해자와의 관계, 피고인의 건강상태에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 폭행으로 인하여 피해자가 사망에 이를 수도 있다는 점에 대한 예견가능성이 인정된다며 폭행치사의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 당심의 판단 1) 폭행치사죄에 있어서의 예견가능성에 관한 법리 폭행치사죄는 결과적 가중범이므로 폭행치사죄가 인정되기 위해서는 폭행의 범의 외에 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있어야 하고, 이러한 예견가능성의 유무는 폭 행의 정도와 피해자의 대응상태 등 구체적인 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 하며 예 견가능성의 범위를 확대해석함으로써 과실책임의 한계를 벗어나 형사처벌을 확대하는 일은 피하여야 할 것이다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7257 판결 등 참조). 2) 인정사실 가) 피해자의 사망경위 피해자는 2009. 11. 26. 20:49경 위 **** 모텔 ****에 혼자 투숙하였다. 피 고인이 2009. 11. 27. 00:30경 피해자를 만나기 위해 전화를 걸자, 피해자는 **** 모 텔 ****에 있으니 오라고 하였고, 피고인은 00:58경 그 곳으로 가 02:02경 편의점 에서 소주 3병을 사와 피해자와 그 중 2병을 나누어 마신 후 피해자와 말다툼을 하다 가 피해자를 밀어 피해자가 모텔 방바닥에 넘어졌다. 피고인은 피해자가 고통을 호소 - 5 - 하자 04:22경부터 05:50경 사이에 4회에 걸쳐 114에 전화하여 인근 병원 응급실의 전 화번호를 문의하였다. 피고인은 06:14경 모텔 직원으로부터 후시딘 연고를 받아 피해 자의 손가락에 이전에 생긴 상처에 발라주고 잠이 들었다가 깨어나 보니 피해자의 상 태가 이상하여 119에 신고를 하였고, 10:35경 119 구급대가 위 모텔에 도착하여 병원 으로 옮겼으나 피해자는 이미 사망한 상태였다. 나) 피해자의 사망원인 국립과학수사연구소의 부검감정서에는 “이마에 크기 4.5㎝×3.0㎝의 두피하출혈이, 후두부 왼쪽에 크기 3.0㎝×2.0㎝의 두피하출혈이 있다. 오른쪽 두개강 내에서 다량의 경막하출혈 및 오른쪽 측두엽 내측에서 뇌탈좌상을 볼 수 있으나, 골절은 볼 수 없다. 몸통, 팔다리 등 전신에서 시일을 달리하는 다수의 크고 작은 피하출혈이 보이고, 간에 서 고도의 지방변성이 보이므로 출혈성향이 인정된다. 달리 사인으로 인정할 만한 손 상이나 질병이 보이지 않으므로, 피해자는 머리 부위에 외력을 받고 경막하출혈이 발 생하여 사망한 것으로 판단된다”고 기재되어 있다. 국립과학수사연구소의 원심 사실조회 회보서에는 “이마(4.5㎝×3.0㎝)와 후두부 왼 쪽(3.0㎝×2.0㎝) 등에서 두피하출혈이 보이므로 외상성 경막하출혈로 생각되나, 경막하 출혈의 특징상 어느 부위가 최초 출혈 부위인지 알기는 곤란하다. 다만 부검 당시 관 찰한 경막하출혈은 신선한 출혈이므로 3일 이내의 급성으로 보이고 이마보다는 후두부 에서 보이는 두피하출혈이 더 신선해 보이므로 피해자는 혈줄알콜농도 0.296%의 주취 상태에서 후두부 왼쪽에 강하지 않은 외력을 받고 지병인 지방간으로 인하여 경막하출 혈이 쉽게 발생하였을 가능성을 우선 고려해 볼 수 있다. 피해자는 정상인에 비하여 간의 기능저하로 인하여 출혈성향이 높다고 볼 수 있다”고 기재되어 있다. - 6 - 다) 피해자의 평소 건강상태 피해자는 2009. 4.경 간질 증상으로 쓰러져 의정부성모병원 응급실에 실려 간 적 이 있는 등 간질로 발작을 일으킨 적이 수 회 있다. 피해자의 어머니인 이○○은 이 사건 발생 3-4일 전에 피해자와 통화를 하였는데, 피해자가 머리가 심하게 아프다고 하여 병원에 가보라는 말을 한 적이 있고, 피해자와 결혼을 하려던 사이인 손○○은 2009. 11. 25.경 피해자를 만났을 때 피해자의 이마에 멍이 있는 것을 보았다. 손○○ 은 피해자가 원래 살짝 스치기만 해도 멍이 쉽게 든다고 하여 그런 줄 알고 있었고, 피고인도 피해자가 간질 증세가 있고 피부가 약해 쉽게 멍이 든다는 사실 정도는 알고 있었다. 3) 예견가능성에 대한 판단 위 인정사실에 의하면, 피해자가 평소 지방간으로 인하여 출혈이 쉽게 발생할 수 있는 상태에서 피고인이 가한 폭행으로 밀려 넘어져 방바닥에 머리를 부딪치게 되어 경막하출혈로 사망한 것으로 보이므로, 피고인의 폭행과 피해자의 사망이라는 결과 사 이에 일응 조건적인 인과관계는 인정된다고 할 것이다. 그러나 나아가 피고인이 피고 인의 폭행으로 인하여 피해자가 경막하출혈로 사망하리라는 것을 예견할 수 있었는지 여부에 관하여 보건대, ① 경찰이 최초 피해자의 사체를 확인한 결과 피해자의 좌측 허벅지 부위와 가슴 부위에 멍 자국을 여러 개 발견하였지만 오래 전에 생긴 멍 자국 으로 판단하였고 그 밖에 다른 외상은 발견하지 못하였으며, 이 사건 현장인 모텔에서 도 빈 소주병 3개를 발견하였을 뿐 혈흔이나 다툰 흔적은 발견할 수 없었던 점(증거기 록 8면), 부검감정서에 의하면, 피해자의 두안면부(頭顔面部) 및 경부(頸部)에 다른 특 기할 외상이 보이지 않았다는 것이고(증거기록 189면), 국립과학수사연구소의 원심 사 - 7 - 실조회 회보서에 의하면, 피해자가 후두부 왼쪽에 강하지 않은 외력을 받았을 것이라 고 하는 점(공판기록 45면) 등에 비추어 피고인의 폭행정도와 그로 인한 충격이 그다 지 강하지는 않았던 것으로 보이는 점, ② 피해자가 넘어진 장소는 모텔의 방바닥으로 서 벽면과 바닥이 모두 나무재질로 되어 있고 바로 옆에 침대가 놓여 있어 거기에 사 람을 밀어 넘어뜨린다고 하더라도 사람이 죽을 수 있으리라고 예상하기는 어려운 장소 로 보이는 점(증거기록 156면), ③ 피고인이 평소 피해자가 간질 증세가 있고 멍이 쉽 게 드는 체질임을 알고 있었다고 하더라도 피해자가 지방간으로 인하여 경막하출혈이 쉽게 발생할 가능성이 있다는 사정까지는 알지 못하였던 것으로 보이고(증거기록 25, 214, 230면), 가사 지방간임을 알았다고 하더라도 전문적 의학지식이 없는 일반인의 입 장에서 지방간 때문에 뇌출혈이 쉽게 발생할 수 있다는 사정을 알기는 어려운 점, ④ 원심의 설시와 같이 피고인이 2009. 8. 31. 01:00경 모텔에서 피해자를 폭행한 혐의로 피해자로부터 고소를 당한 사실은 있으나, 당시 피해자는 상해로 고소를 하였지만 경 찰에서 외관상 상해로 보이는 피해부위가 발견되지 않는다며 폭행으로 입건을 하였고, 피해자의 당시 진술에 의하더라도 피고인이 주먹으로 왼쪽 어깨 부위를 1회 때리고 팔 뚝과 목을 잡고 침대에 넘어뜨리고 다시 밀어 바닥에 넘어뜨렸다는 것으로서, 폭행의 정도가 그다지 심한 정도는 아니었으며, 당시에도 이 사건과 같이 피고인이 술을 마신 피해자를 모텔 방바닥에 밀어 넘어뜨렸음에도 피해자에게 아무런 상해도 발생하지 않 았던 점, ⑤ 원심의 설시와 같이 피고인이 이 사건 폭행 후 4차례에 걸쳐 114에 병원 응급실의 전화번호를 문의하고 114 녹음파일에 피해자의 신음소리가 녹음되어 있었다 고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인의 폭행정도가 강하지 않았던 점에 비추어 위 와 같은 사정만으로 피고인이 피해자에게 사망을 예견할 수 있을 정도의 강한 폭행을 - 8 - 가하였다고 단정하기는 어려운 점, ⑥ 피해자의 사체에서는 이 사건 폭행으로 인해 발 생한 후두부 왼쪽의 두피하출혈(3.0㎝×2.5㎝)뿐만 아니라 이마에서도 그보다 더 큰 두 피하출혈(4.5㎝×3.0㎝)이 발견되었고, 그 중 어느 부위가 경막하출혈의 최초 출혈부위 인지 알기 곤란하다고 하며, 피해자가 이 사건이 발생하기 며칠 전에 이마에 멍이 있 었고 심한 두통을 호소한 사실이 있는 점에 비추어 피해자의 이마 부위의 두피하출혈 역시 경막하출혈의 한 원인이 되었을 가능성을 완전히 배제할 수는 없는 점 등의 사정 을 종합해 보면, 피고인이 피해자의 간질 증세와 멍이 쉽게 드는 체질을 알고 있었고 피해자가 당시 상당량의 술을 마신 상태였다는 사정만으로는 피해자의 어깨를 밀어 넘 어뜨리는 정도의 폭행으로 인하여 피해자가 사망하리라는 것을 예견할 수 있었다고 단 정하기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없다. 4) 소결론 따라서 이 사건 공소사실 중 폭행치사의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에 도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 폭행치사죄에 있어서 예견가능성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다(다만 폭행치사죄의 공소사실에는 폭행죄의 공소사실이 포함되어 있고, 이를 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이 익을 초래할 염려가 없어 공소장 변경 없이 직권으로 폭행죄의 범죄사실을 인정하기로 한다). 3. 결 론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판 단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. - 9 - 범죄사실 묏 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 제 2항 제4-6행의 “피해자 ****의 어깨를 밀쳐 넘어뜨리는 등 그 곳 땅바닥에 피해자 ****의 머리를 부딪치게 하는 방법으로 피해자 ****을 폭행하여 피해자 ****으 로 하여금 그 시경 위 장소에서 외상성 뇌출혈로 사망에 이르게 하였다”를 “피해자 장 ○○의 어깨를 밀쳐 넘어뜨려 폭행하였다”로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 윁용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 각 흉기휴대 재물손괴의 점 : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2 조 제1항 제1호, 형법 제366조 나. 폭행의 점 : 형법 제260조 제1항 (징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (형과 범정이 가장 무거운 피해자 ****에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반죄에 정한 형에 경합범가중) 양형이유 앞서 본 바와 같이 피고인에게 비록 폭행치사죄의 책임을 물을 수는 없지만 피고인 이 이 사건 폭행 범행 후 고통을 호소하는 피해자를 병원에 후송하는 등의 조치를 취 하지 않아 결국 피해자가 사망에 이르게 된 점, 이 사건 폭력행위 등 처벌에 관한 법 률위반 범행은 피고인이 화가 난다는 이유로 아무런 관계가 없는 피해자들의 차량을 위험한 물건으로 무차별적으로 손괴한 사안으로서, 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해자들 - 10 - 에 대한 피해회복이 전혀 이루어지지 아니한 점 등에 비추어 보면, 폭행치사의 공소사 실이 무죄로 인정되는 점을 감안하더라도 피고인에 대하여 일정 정도의 실형의 선고는 불가피한 것으로 판단되고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동 기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 이 사건 공소사실 중 폭행치사의 점의 요지는 앞서 피고인의 사실오인 내지 법리오 해 주장에 대한 판단 중 가.항 기재와 같은바, 이는 위 파기사유에서 본 바와 같이 범 죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고 하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 폭행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 재판장 판사 강형주 _________________________ 판사 김경수 _________________________ 판사 이한일 _________________________