피고는 원고에게 쌀 330가마의 대가로 6,573,600원 지급.

【원고, 부대항소인 겸 피항소인】 원고 【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 대한민국 【제 1 심】 부산지방법원(81가합658 판결) 【주 문】 (1) 원판결을 취소한다. (2) 원고의 주위적 청구와 부대항소를 모두 기각한다. (3) 원고의 예비적 청구에 기하여, 피고는 원고에게 돈 6,573,600원 및 이에 대한 1981. 3. 25.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. (4) 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】주위적으로, 피고는 원고에게 정부미 통일쌀 19,200키로그램 및 정부미 밀양쌀 600키로그램을 지급하되 위의 현물인도집행 불능시에는 쌀 1키로그램당 돈 550원씩의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결. 예비적으로, 주문 (3), (4)항과 같은 판결(당심에서 대상청구와 예비적 청구를 추가하였다). 【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제2호증의 각 기재와 원심증인 소외 3, 소외 2의 각 증언 및 원심의 서류검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1977. 2. 24. 피고로부터 부산 북구 덕포동 소재 정부양곡보관 창고인 사상 저온창고에서 정부미의 출입고, 상하차, 입고시의 검근, 검수와 출고시까지의 물량관리 및 출고시의 검근, 검수작업등 하역과 그 부대작업을 도급받고 위 작업을 하여 오던중, 1979. 3. 19. 대한통운소속 373호 운전사 소외 1이 경남 김해군 진영정미소에서 밀양쌀 330가마(가마당 60키로그람)를 위 차에 적재하고 사상 저온창고로 운송 입고시키었는바 위 소외 운전사는 입고절차로서 원래 대한통운 진영출장소에서 발행한 수송송장 4매를 가져와서 사상 저온창고 관리담당 공무원 소외 2에게 교부하여 입고확인을 받고 송장 1매는 위 창고에 남겨두어 입고서류로 사용하게 하고 송장 3매는 회수하여 김해군, 대한통운 진영출장소, 진영정미소에 각 1매씩 교부하여야 함에도 당시 위 소외 운전사는 송장 2매만을 회수하고 위 사상 저온창고에 송장 2매를 남겨둠으로써 담당공무원인 소외 2는 반입양곡 기장처리시에 위 송장 2매가 별건으로 입고된 것인줄 착각하여 양곡관리대장에 2중 기재함으로써 실지 반입량보다 쌀 330가마가 더 많이 반입된 것처럼 기재하였던 사실, 그 직후 원고는 소외 2에게 양곡보관대장상의 수량이 창고현물 재고량보다 과대하게 기재되어 있음을 지적하고 재검산을 요구하였으나 위 소외인은 이를 묵살하고 원고의 검근, 물량관리과정에서 수량부족이 발생하였다고 우기고 현물변상을 독촉하므로 원고는 부득이 1979. 6. 23. 통일쌀 320가마와 밀양쌀 10가마를 구입하여 위 사상 저온창고에 입고시켜 변상한 사실, 그 뒤 1979. 12. 3.부터 같은달 20.까지 사이에 실시된 79년 미곡년도 물동대사결과 위와 같은 2중 기재사실이 밝혀졌으나 원고가 변상한 쌀 330가마는 그 전에 이미 합성쌀 가공원료로 사용되어 정부양곡으로 매출되고 그 대금은 1979. 10월말 국고에 세입 처리된 사실을 인정할 수 있고, 을 제1 내지 3호증은 위 인정에 장애가 되지 못하며 달리 반증없고, 한편 원고가 쌀 330가마를 변상한 1979. 6월부터 그해 말까지 사이의 정부미 방출가격은 통일쌀, 밀양쌀의 구별없이 중등미가 가마당 돈 19,920원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 위 인정에 의하면, 피고는 위 쌀 330가마를 법률상 원인없이 취득하고 원고는 그 상당의 손해를 입었다 하겠으니 이를 반환할 의무가 있다 할 것인바, 부당이득의 반환은 현물반환을 원칙으로 하고 현물을 타에 처분하여 그 반환이 불능할 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 매각대금이 수익자의 이득이므로 매각대금을 반환할 것이며 이러한 법리는 대체물일 경우에도 예외가 될 수 없으므로( 대법원 1965. 4. 27. 선고, 65다181 판결 참조)위 쌀 330가마가 혼합미의 원재료로 사용되어 방출됨으로써 원물의 반환이 불가능한 본건에 있어서 피고는 그 매각대금 상당액인 돈 6,573,600원(19,920×330)을 반환하여야 할 것이다. 그런데 피고는 원·피고 사이의 하역작업도급계약에 있어 양곡 관리관의 변상지시에 이의가 있으면 20일 이내에 이의를 제기하도록 약정하였음에도 본건에 있어서 원고는 그 기간내에 이의를 제기한바 없으므로 본건 청구는 이유없다고 다투나, 위와 같은 약정이 부당이득반환청구권을 배제하는 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 원고가 즉시 이의를 제기하였음은 앞서 인정한 바와 같으므로 피고의 이점 주장은 이유없다 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 인정 돈 6,573,600원 및 이에 대한 원고가 구하는 바의 본건 솟장부본송달 익일임이 기록상 명백한 1981. 3. 25.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무가 있다 하겠으니 원고의 예비적 청구는 이유있어 인용하고 주위적 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들이어 원판결은 취소하고 그 부분 원고의 주위적 청구와 부대항소를 기각하며, 당심에서 추가한 예비적 청구에 기하여 피고에게 위 인정 금원의 지급을 명하고, 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제95조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안용득(재판장) 신영길 곽종석