조합원 지위 양도계약 후 설계변경으로 목적물 이행불능, 대상청구권으로 소유권이전등기 청구

- 1 - 대 구 고 등 법 원 제 1민 사 부 판 결 사 건2020나25148 조합원명의변경절차이행 원고, 피항소인A 소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 **** 피고, 항소인B 소송대리인 변호사 **** 제1심판결대구지방법원 2020. 8. 27. 선고 2018가합210182 판결 변 론 종 결2021. 4. 9. 판 결 선 고2021. 5. 28. 주 문 1.이 법원에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동 산에 관하여 2017. 8. 4.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2.소송 총비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 1.청구취지 ⸬G䑄ᷤⱬ㡴G䑄ᷤ㉐G㢬䉤≫㜨⣀G㇠㢨䏬㜄㉐G㜨⣀½㻐⥙╌㛼10日⏼␘U 㜵⫠⯝㤵㡰⦐G㢨㟝䚌ᶤ⇌Gⱨ␜Gⵤ䔠⪰GἼ䚝⏼␘U᷀㐐㢰㣄GaGYWYXTXWTXZ - 2 - [특약사항] 3. 조합 아파트(****) 명의변경가능일은 11월 – 12월경이며(조합사무소 통화 확인) 매도 주문과 같다(원고는 제1심에서 2017. 8. 4.자 양도계약을 원인으로 조합원 명의변경 절차의 이행을 구하다가 이 법원에서 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 청 구취지를 교환적으로 변경하였다). 2.항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 이 유 1.기초사실 가.피고와 **** 사이의 조합가입계약 체결 등 1)피고는 2016. 1. 25. ****(이하 ‘조합’이라 한다)과 사이에, 피고가 조합 으로부터 **** 일대에 신축될 지역주택조합 아파트 ****(주택형 84㎡)를 5억 6,500만 원에 분양받기로 하는 내용의 조합가입계약(이하 ‘이 사건 조합가입계약’이라 한다)을 체결하였고, 그 무렵 조합에 분담금(계약금) 5,650만 원을 납부하였다. 2)조합은 2017. 6. 30. 주택건설사업계획승인을 신청하여 같은 해 9. 14. 사업계획 승인통지를 받았고, 2018. 10. 29. 해당 주택건설대지 전부의 소유권을 확보하였다. 나.원고와 피고 사이의 양도계약 체결 1)피고는 2017. 8. 4. 원고와 사이에, 피고가 원고에게 아래와 같은 내용으로 위 조합 아파트 ****에 관한 조합원 지위(분양권)를 2,500만 원에 양도하는 내용의 계약 (이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. ⸬G䑄ᷤⱬ㡴G䑄ᷤ㉐G㢬䉤≫㜨⣀G㇠㢨䏬㜄㉐G㜨⣀½㻐⥙╌㛼10日⏼␘U 㜵⫠⯝㤵㡰⦐G㢨㟝䚌ᶤ⇌Gⱨ␜Gⵤ䔠⪰GἼ䚝⏼␘U᷀㐐㢰㣄GaGYWYXTXWTXZ - 3 - 인은 명의변경서류 일체를 제공한다. 6. 중도금 1차 납부는 매도인 협조 하에 매수인 책임으로 완납한다. 2)원고는 이 사건 계약에 따라 피고에게 2017. 8. 4. 1,500만 원, 같은 달 7. 나머 지 양도대금 1,000만 원과 피고가 조합에 이미 납입한 분담금 5,650만 원의 합계 6,650만 원을 지급하였고, 조합에 2017. 8. 22. 피고 명의로 1차 중도금 8,480만 원을 납부하였다. 다.이 사건 아파트에 관한 공급계약 체결 및 피고 명의로의 소유권보존등기 1)이후 조합은 조합 아파트를 신축하는 과정에서 세대수 축소 등 변동사항이 발생 하자 설계를 변경하였고, 2018. 3. 17. 피고와 사이에 이 사건 조합가입계약상의 공급 목적물을 ****에서 E호(주택형 84㎡, 이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)로 변경하기로 하는 내용의 동의서를 작성하였다. 2)위 동의서에 따라 조합은 2018. 8. 2. 피고와 사이에, 조합이 피고에게 이 사건 아파트를 공급하는 내용의 조합원공급계약을 체결하였고, 이 사건 아파트가 준공되자 2021. 2. 18. 피고를 대위하여 피고 명의로 이 사건 아파트에 관하여 소유권보존등기를 마쳐주었다. 라.투기과열지구 지정 및 피고의 계약 무효 통보 등 한편 대구 수성구는 2017. 9. 6. 주택법 제63조 제3항에 따라 투기과열지구로 지정 되었고, 피고는 2018. 9. 17. 원고에게 ‘이 사건 계약은 주택법 및 동법 시행령 소정의 전매행위 제한 및 전매행위 제한기간의 강행규정을 위반한 계약으로서 무효이므로, 계 약을 취소한다.’는 취지의 내용증명을 보냈다. ⸬G䑄ᷤⱬ㡴G䑄ᷤ㉐G㢬䉤≫㜨⣀G㇠㢨䏬㜄㉐G㜨⣀½㻐⥙╌㛼10日⏼␘U 㜵⫠⯝㤵㡰⦐G㢨㟝䚌ᶤ⇌Gⱨ␜Gⵤ䔠⪰GἼ䚝⏼␘U᷀㐐㢰㣄GaGYWYXTXWTXZ - 4 - 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 9, 11, 12, 14호증(가지번호 있는 것은 가 지번호 포함, 이하 같다), 을 제4, 6, 8호증의 각 기재, 제1심법원의 수성구청, 조합에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지 2.청구원인에 관한 판단 가.관련 법리 1)우리 민법이 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없다 (대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다71431 판결 등 참조). 2)한편 수분양권을 매매목적물로 하는 매매계약의 주목적은 매수인으로 하여금 수 분양권에 기한 목적물의 소유권을 취득하게 하는 데 있으므로, 수분양권을 매도한 자 는 매수인으로 하여금 그 수분양권에 근거한 목적물의 소유권을 취득할 수 있도록 하 여줄 의무가 있는바, 매수인 앞으로 수분양권자 명의변경이 이루어지지 않고 있는 사 이에 매도인이 스스로 분양권을 행사하여 목적물에 관한 소유권을 취득한 경우에는 매 수인 앞으로 목적물에 관한 소유권이전등기를 넘겨주는 방법 외에는 매매 목적을 달성 하는 방법이 없으므로, 그 분양대금의 청산관계가 남아 있음은 별론으로 하고 매수인 에게 목적물에 관한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95다36671 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다44401 판결 등 참조). 나.판단 1)위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 살펴본 기초사실에 의하면, 피고는 이 사건 계약에 따라 원고에게 조합 아파트 ****에 관한 조합원 명의변경절차를 이행할 의무가 있다 할 것이나, 조합의 설계 변경 1) 및 그에 따른 조합과 피고 사이의 동의서 ⸬G䑄ᷤⱬ㡴G䑄ᷤ㉐G㢬䉤≫㜨⣀G㇠㢨䏬㜄㉐G㜨⣀½㻐⥙╌㛼10日⏼␘U 㜵⫠⯝㤵㡰⦐G㢨㟝䚌ᶤ⇌Gⱨ␜Gⵤ䔠⪰GἼ䚝⏼␘U᷀㐐㢰㣄GaGYWYXTXWTXZ - 5 - 작성, 2018. 8. 2.자 조합원공급계약의 체결로 피고의 위 의무는 이행불능이 되었고, 그 와 동일한 원인으로 피고가 위 ****와 같은 주택형, 같은 평수의 이 사건 아파트에 관 한 조합원 지위를 취득하였으므로, 원고는 대상청구권을 행사하여 피고에게 이 사건 아파트에 관한 조합원 명의변경절차의 이행을 구할 수 있다(이러한 점에서 이 사건 계 약의 효력이 이 사건 아파트에 미치지 않는다는 피고의 주장은 이유 없다). 2)그런데 원고가 조합의 주택건설대지 소유권 확보 지연, 피고의 비협조 등으로 이 사건 아파트에 관한 조합원 명의변경절차를 마치지 못하고 있는 사이 피고 앞으로 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기가 마쳐졌고, 현재로서는 피고가 원고 앞으로 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 넘겨주는 방법 외에는 이 사건 계약의 목적 을 달성하는 방법이 없다. 3)따라서 피고는 원고에게, 분양대금 청산 문제는 별론으로 하고, 이 사건 아파트 에 관하여 이 사건 계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 3.피고의 항변에 관한 판단 가.이 사건 계약이 무효라는 항변에 관하여 1)피고의 주장 요지 이 사건 계약은 효력규정인 주택법 제64조 제1항 제1호, 주택법 시행령 제22조 제1항을 위반하여 무효이고, 설령 위 규정이 단속규정이라 하더라도 원고와 피고가 통 정하여 위 조항에 반하는 이 사건 계약을 체결하였으므로 민법 제103조에 따라 무효이 다. 2)판단 1) 조합의 설계변경으로 ****는 신축되지 않은 것으로 보인다. ⸬G䑄ᷤⱬ㡴G䑄ᷤ㉐G㢬䉤≫㜨⣀G㇠㢨䏬㜄㉐G㜨⣀½㻐⥙╌㛼10日⏼␘U 㜵⫠⯝㤵㡰⦐G㢨㟝䚌ᶤ⇌Gⱨ␜Gⵤ䔠⪰GἼ䚝⏼␘U᷀㐐㢰㣄GaGYWYXTXWTXZ - 6 - 가)주택법 제64조 제1항 제1호 위반의 점에 관하여 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 아파트가 위치한 대구 수성구는 이 사건 계약이 체결된 이후인 2017. 9. 6.에서야 투기과열지구로 지정되었으므로, 이 사건 계약은 투 기과열지구에서의 분양권 전매행위를 금지하는 주택법 제64조 제1항 제1호를 위반한 것이라고 볼 수 없다. 주택법 제64조 제1항은 투기과열지구 내 주택 분양권의 전매 및 전매의 알선 행위를 금지하고 있을 뿐, 해당 지역이 투기과열지구로 지정된 후 그 지 정 전에 이미 적법하게 체결된 분양권 전매계약에 관하여 이행을 금지하는 규정을 두 고 있지는 않는데, 이 사건 계약 체결 이후 대구 수성구가 투기과열지구로 지정되었다 는 사정을 들어 이 사건 계약이 위 규정을 위반하였다고 보는 것은 투기과열지구 지정 의 소급효를 인정하는 것이 되어 부당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나)주택법 시행령 제22조 제1항 위반의 점에 관하여 주택법 시행령 제22조 제1항은 ‘지역주택조합은 설립인가를 받은 후에는 해당 조 합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없다(본문). 다만, 지역주택조합의 사업계획 승인 이후(주택건설대지 전부의 소유권을 확보하지 아니하고 사업계획승인을 받은 경 우에는 해당 주택건설대지 전부의 소유권을 확보한 이후를 말한다)에 입주자로 선정된 지위(해당 주택에 입주할 수 있는 권리·자격 또는 지위 등을 말한다)가 양도·증여 또는 판결 등으로 변경된 경우는 예외로 하되, 법 제64조 제1항 제1호에 따라 전매가 금지 되는 경우는 제외한다(단서 중 제2호 나목)‘고 규정하고 있다. 피고는, 이 사건 계약이 조합의 이 사건 아파트 주택건설대지 전부에 대한 소유 권 취득 전에 체결되었으므로 주택법 시행령 제22조 제1항에 따라 무효라고 주장하나, ① 위 규정이 사업계획승인 이전이나 주택건설대지 전부의 소유권의 확보 이전에 체결 ⸬G䑄ᷤⱬ㡴G䑄ᷤ㉐G㢬䉤≫㜨⣀G㇠㢨䏬㜄㉐G㜨⣀½㻐⥙╌㛼10日⏼␘U 㜵⫠⯝㤵㡰⦐G㢨㟝䚌ᶤ⇌Gⱨ␜Gⵤ䔠⪰GἼ䚝⏼␘U᷀㐐㢰㣄GaGYWYXTXWTXZ - 7 - 된 계약의 효력에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않은 점, ② 사업계획승인 및 주택 건설대지 전부의 소유권 확보 이전에 조합원 지위 양도계약이 체결되었다고 하더라도 조합원 지위 교체시기를 사업계획승인 및 대지소유권 전부의 확보가 이루어진 이후로 미루는 불이익을 주는 외에 그 계약의 사법상 효력까지 부인할 필요성은 없어 보이는 점, ③ 국토교통부는 조합원 지위 양도계약이 주택건설대지 전부의 소유권 확보 이전 에 체결되었는지 여부와 무관하게 투기과열지구 지정 이전에 사업계획승인(사업계획승 인 신청 포함)을 받은 조합의 조합원 교체(입주자 지위 양도)는 1회 가능하나 투기과열 지구 지정 이후에 조합원 지위를 양도받은 자는 소유권이전등기일까지 조합원 교체를 할 수 없다고 보고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 계약이 주택법 시행령 제22 조 제1항을 위반하여 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없 다. 다)민법 제103조 위반의 점에 관하여 당사자가 통정하여 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우에는 선량한 풍속 기 타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위가 될 수도 있는 것이기는 하다 (대법원 1993. 7. 27. 선고 93다2926 판결). 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같 은 사정들, 즉 ① 이 사건 계약 체결 당시 이 사건 아파트가 위치한 대구광역시 수성 구는 투기과열지구로 지정되지 아니한 상태였고 이 사건 조합가입계약이 조합원 자격 등의 양도를 허용하고 있어 원고와 피고는 이 사건 계약의 주택법 제64조 제1항 위반 여부를 고려하지 못하였을 것인 점, ② 이 사건 계약의 계약서 특약사항 제3항에서 ’명 의변경가능일은 11월 – 12월경이며(조합사무소 통화 확인) 매도인은 명의변경서류 일 ⸬G䑄ᷤⱬ㡴G䑄ᷤ㉐G㢬䉤≫㜨⣀G㇠㢨䏬㜄㉐G㜨⣀½㻐⥙╌㛼10日⏼␘U 㜵⫠⯝㤵㡰⦐G㢨㟝䚌ᶤ⇌Gⱨ␜Gⵤ䔠⪰GἼ䚝⏼␘U᷀㐐㢰㣄GaGYWYXTXWTXZ - 8 - 체를 제공한다‘고 규정하고 있는바, 원고와 피고는 관계법령에 따라 조합원 교체가 가 능한 시기가 도래하면 그때 피고의 조합원 지위를 원고에게 이전하기로 합의하였던 것 으로 보이는 점, ③ 달리 이 사건 계약 체결 당시 원고와 피고가 주택 관련 법령을 위 반하기로 통정하였다고 볼 만한 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 계약이 민법 제103조를 위반한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나.이 사건 계약이 원고의 채무불이행으로 해제되었다는 항변에 관하여 1)피고의 주장 요지 원고는 이 사건 계약에 따라 2018. 8. 14.부터 2020. 5. 11.까지 사이에 각 도래 한 1차 중도금을 제외한 나머지 중도금을 납부할 의무가 있음에도 이를 이행하지 못하 였는바 위 계약은 원고의 채무불이행으로 해제되었다. 2)관련 법리 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계 약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되 지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다. 또한, 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별 함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정 하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결 참조). ⸬G䑄ᷤⱬ㡴G䑄ᷤ㉐G㢬䉤≫㜨⣀G㇠㢨䏬㜄㉐G㜨⣀½㻐⥙╌㛼10日⏼␘U 㜵⫠⯝㤵㡰⦐G㢨㟝䚌ᶤ⇌Gⱨ␜Gⵤ䔠⪰GἼ䚝⏼␘U᷀㐐㢰㣄GaGYWYXTXWTXZ - 9 - 3)판단 피고가 2018. 8. 14. 2차 중도금 납부기일이 다가오자 이 사건 조합가입계약 및 조합의 안내 등에 따라 2018. 8. 7.경 조합이 지정한 금융기관과 대출계약을 체결하고, 그 대출계약에 따라 2차 중도금 및 그 이후 7차까지의 중도금을 납부한 사실은 당사자 들 사이에 다툼이 없다. 그러나 앞서 든 증거들, 갑 제10호증의 기재, 제1심증인 J의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 원고가 피고에 대하여 중도금 지급의무를 불이행하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 이 사건 조합가입계약은 1차 중도금을 제외한 나머지 중도금의 경우 중도금 대출이자 후불제 조건(입주 전까지 중도금 대출이자를 조합이 대납하고, 입주 시 조합 원이 조합에게 일괄 납부하는 조건)으로 집단대출을 실시할 예정이라고 규정하고 있었 고, 중도금 대출을 받은 조합원이 그 지위를 양도하는 경우 대출승계동의서를 제출하 도록 규정하고 있었다. ② 이 사건 계약 체결 당시 원고와 피고는 조합의 안내에 따라 늦어도 2017. 12. 경에는 조합원 명의를 원고 앞으로 변경하여 원고가 이 사건 조합가입계약에 따라 집 단대출을 통하여 그 이후 납입기일이 도래하는 2 내지 7차 중도금을 납부할 수 있을 것으로 예상하였다. 이러한 이유로 원고와 피고는 1차 중도금을 제외한 나머지 중도금 의 납부의무자, 납부방법 등에 관해서는 별도로 약정하지 않았는데, 당초 예상과 달리 조합의 주택건설대지 전부에 대한 소유권 확보가 늦어져 조합원 명의변경 가능일보다 중도금 납부기일이 먼저 도래하게 되었다. ⸬G䑄ᷤⱬ㡴G䑄ᷤ㉐G㢬䉤≫㜨⣀G㇠㢨䏬㜄㉐G㜨⣀½㻐⥙╌㛼10日⏼␘U 㜵⫠⯝㤵㡰⦐G㢨㟝䚌ᶤ⇌Gⱨ␜Gⵤ䔠⪰GἼ䚝⏼␘U᷀㐐㢰㣄GaGYWYXTXWTXZ - 10 - ③ 만약 원고와 피고가 제2차 중도금 납부기일 이후에야 조합원 명의변경이 가능 하다는 사정을 예상하였다면, 이 사건 조합가입계약에 따른 2 내지 7차 중도금 액수의 합계가 352,709,000원에 이르고 각 중도금 납부기일의 간격이 2개월 내지 6개월로 단 기인 점을 고려하여, 이 사건 조합가입계약이 규정한 바에 따라 피고 명의로 중도금 대출을 받은 다음 조합원 명의변경이 가능한 시점에 원고가 위 대출을 승계하는 방식 으로 계약을 체결하였을 것으로 판단된다. ④ 실제로 원고는 2차 중도금 납부기일이 도래하기 전인 2018. 7.경부터 여러 차 례에 걸쳐 피고 명의로 중도금 집단대출을 받으면 그 이후 조합원 명의변경이 가능한 시점에 위 대출을 승계하겠다는 의사를 밝혔다. ⑤ 피고는 별도의 담보 제공 없이 중도금 집단대출을 통하여 쉽게 중도금을 납부 하였고, 원고가 2차 중도금 납부기일 이전부터 대출금 승계의사를 밝혀왔으므로, 원고 가 피고에게 위 각 중도금을 현금으로 지급하지 않았다고 하여 원고가 이 사건 계약의 주된 채무를 불이행한 것이라고 볼 수 없다. 피고는 일정한 대가를 받고 원고에게 조 합원 지위를 양도하고자 이 사건 계약을 체결하였고, 원고로부터 양도대금 2,500만 원 및 기존에 조합에 납부하였던 분담금 5,650만 원을 모두 지급받았는바, 이 사건 계약 상의 원고의 주된 채무는 모두 이행되었다고 볼 수 있다. ⑥ 피고는 2018. 7.경부터 이 사건 소제기 이전까지 원고가 피고에게 중도금을 현금으로 지급하여야 한다거나 원고를 대신하여 피고 명의로 중도금 집단대출을 받는 것이 불안하여 이를 이행해 줄 수 없다는 내용을 전혀 언급하지 않았고, 오히려 중도 금 지급기일이 도래하기도 전인 2018. 7. 26.부터 원고에게 ’대출이 문제가 아니다. 계 약을 취소하겠다. 대출 문제로 연락하지 말라‘는 태도로 일관하였다. ⸬G䑄ᷤⱬ㡴G䑄ᷤ㉐G㢬䉤≫㜨⣀G㇠㢨䏬㜄㉐G㜨⣀½㻐⥙╌㛼10日⏼␘U 㜵⫠⯝㤵㡰⦐G㢨㟝䚌ᶤ⇌Gⱨ␜Gⵤ䔠⪰GἼ䚝⏼␘U᷀㐐㢰㣄GaGYWYXTXWTXZ - 11 - 4.결론 그렇다면, 이 법원에서 교환적으로 변경된 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여(변경 전 청구에 관한 제1심판결은 소의 교환적 변경으로 실효되었다) 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사강동명 판사사공민 판사정신구 ⸬G䑄ᷤⱬ㡴G䑄ᷤ㉐G㢬䉤≫㜨⣀G㇠㢨䏬㜄㉐G㜨⣀½㻐⥙╌㛼10日⏼␘U 㜵⫠⯝㤵㡰⦐G㢨㟝䚌ᶤ⇌Gⱨ␜Gⵤ䔠⪰GἼ䚝⏼␘U᷀㐐㢰㣄GaGYWYXTXWTXZ - 12 - ⸬G䑄ᷤⱬ㡴G䑄ᷤ㉐G㢬䉤≫㜨⣀G㇠㢨䏬㜄㉐G㜨⣀½㻐⥙╌㛼10日⏼␘U 㜵⫠⯝㤵㡰⦐G㢨㟝䚌ᶤ⇌Gⱨ␜Gⵤ䔠⪰GἼ䚝⏼␘U᷀㐐㢰㣄GaGYWYXTXWTXZ