명목상 영업소장으로 임명된 소외1이 실제 운영자가 아닌 상태에서 영업소 업무를 수행함.

【원고, 항소인】 원고 주식회사 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 성동지원(78가합602 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 (당심에서 감축) 피고들은 연대하여 원고에게 금 45,354,625원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고 【이 유】 원고소송대리인은, 원고회사는 식품(빵, 마아가린 및 식용류등)의 제조판매업을 경영하면서 그 판매방법은 전국 주요도시에 상품판매직매소를 설치하고 그 직매소를 경유하여 각 식품도매상들에게 식품류를 공급하고 있는데 소외 1은 1976.7.1. 원고회사 서울 ○○영업소장으로 취임하여 그 영업소가 관할하는 강남센타의 151개 식품도매상의 판매망을 장악하고 원고회사의 식품판매업무에 종사하다가 1978.2.28.경 퇴직하였고 피고들은 위 소외인의 영업소장 취임시 위 소외인 재직중의 고의 또는 과실로 인하여 원고회사에게 손해를 끼쳤을 때에는 연대하여 책임을 지겠다는 뜻의 재정보증계약을 체결하였던 것인데 위 소외인은 ○○영업소장으로 취임한 후부터 1978.2.28.까지 사이에 관할 도매상들로부터 회수한 상품대금 64,980,432원, 신임소장의 업무인수시까지(1978.3.1.부터 3.5.까지)의 외상대금 313,600원, ○○영업소에 남아 있어야 할 현금 1,406,662원, 1978.2.28. 현재 재고부족량에 상당하는 상품대금 483.945원(세금 43,995원 포함), 합계금 67,184,639원에서 원고가 인수한 금 7,773,167원을 공제하고 난 나머지 금 59,411,472원을 횡령한 것이라 주장하고 1979.4.27. 그중 금 14,056,847원을 임의 변제받음으로써 피고들에게 나머지 금 45,354,625원의 배상을 구한다고 하므로, 먼저 소외 1이 원고회사 서울 ○○영업소장으로 재직하면서 원고주장과 같은 상품대금등을 횡령한 사실이 있는지 여부를 보건대, 이에 부합하는 원심증인 소외 2의 증언 및 원심의 형사기록 검증결과 일부는 다음에 나오는 증거에 비추어 믿기 어렵고 갑 제3,5,6,7호 각 증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없으며 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(불기소증명)의 기재, 원심증인 소외 1, 소외 3, 당심증인 소외 1, 소외 4의 각 증언 및 위 형사기록검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은, 원래부터 원고회사의 영업과장으로 근무하다가 1975.6.경 원고회사에서 퇴직하고 나서 원고회사 방산대리점을 경영하던 소외 5에 의하여 같은해 9월경 그 대리점의 배달원으로 채용된 사실, 원고회사는 1976.7.1.에 이르러 판매방법을 대리점 판매에서 직매로 바꾸면서 방산대리점을 서울 ○○영업소로 개편하게 되자 소외 5는 소외 1에게 관리책임은 자기가 계속 맡기로 하되 원고회사에 대하여는 소외 1을 ○○영업소장으로 추천하겠다고 하여 소외 1은 이를 처음에는 거절하였으나 나중에는 부득이 승낙하게 되고 원고회사는 소외 1을 서울 ○○영업소장으로 발령케 된 사실, 이와 같이 방산대리점이 서울 ○○영업소로 바뀌었으나 실제는 소외 5가 여전히 종전과 같은 사무실에서 소외 1을 비롯한 종업원을 지휘, 감독하고 원고회사에 대한 출고 및 입금, 관할도매상으로부터의 수금, 세금 기타 대외적인 업무일체를 처리하면서 1976.8.28. 원고회사가 새로운 체제에 따라 영업소 운영규정을 지시하기 위하여 소집한 영업소장회의에도 참석하여 소외 1의 이름으로 서명하는등 원고회사에 대하여 영업소장으로 행세하였고 원고회사 영업담당 상무이사 소외 6, 영업부장 소외 2등 간부들도 이러한 ○○영업소의 사정을 알고 있었던 사실, 또한 소외 1 역시 여전히 소외 5의 지시에 따라 배달원으로 근무하였고 한편 소외 5는 원고회사로부터는 영업소장 급료로 1976.7.1.부터 1977.2.28.까지는 월금 151,860원을, 그 이후 1978.2.28.까지는 월금 287,670원을 수령하였으나 소외 1에게는 급료로 1976.7.1.부터 같은해 11.30.까지는 월금 65,000원만을, 그 이후 1978.2.28.까지는 월금 80,000원만을 지급하였고 이와 같이 소외 1의 급료는 다른 종업원들에게 비하여 많지는 않았던 사실 및 소외 5는 서울 ○○영업소를 경영하던 1976.7.1.부터 1978.2.28.까지 사이에 위와 같이 소외 1에 대한 급료차액을 횡령하고 또한 관할거래처인 노벨제과등으로부터 수령한 판매대금중 금 10,914,927원을 횡령한 혐의로 기소되어 1978.10.2. 서울지방법원 성북지원에서 유죄판결을 선고받은 사실 및 한편 소외 1도 소외 5와 함께 원고회사로부터 배임, 업무상 횡령등으로 피소되었으나 위 영업소에서의 소외 5와 소외 1의 위와 같은 관계등이 밝혀져 무혐의 불기소 된 사실을 인정할 수 있다. 원고는, 가사 소외 5가 위 영업소를 운영함에 있어 불법행위로 원고에게 손해를 입혔다 하더라도 원고회사의 영업소 운영규정상 그 소장이 이를 배상할 책임을 부담하고 있으므로 피고들은 위 소장인 소외 1의 재정보증인으로서 그 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 우선 피고들의 소외 1에 대한 이사건 보증계약의 성질이 이른바 손해담보계약이 아니고 소외 1의 재직중 고의, 과실에 기인한 손해만에 한정된 것임이 원고주장 자체로 명백할 뿐 아니라 원고의 위 주장이 소외 5를 소외 1의 피용인으로 보아 그 사용자로서 배상책임이 있다는 뜻을 포함하고 있다 하더라도 위 인정사실에 의하면 소외 1은 위 영업소의 명목상 소장에 불과하고 영업소 내부관계에서는 물론 원고회사에 대한 관계에서도 소외 5가 실질적으로 소장의 모든 업무를 다루면서 오히려 소외 1을 지휘, 감독하고 있었던 사정을 알 수 있으니 원고의 위 주장은 어느모로나 이유없다. 그렇다면 소외 1이 위 영업소 재직중 고의 또는 과실로 원고에게 손해를 가하였음을 전제로 하는 원고의 이사건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없음이 명백하므로 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하며 항소비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박영서(재판장) 정동윤 정명택