피고 회사에 5억 원을 빌려주고 그 담보로 피고 발행주식 4,500주를 양수해 주주명부에 이름을 올린 뒤, 주주총회 결의가 없었음을 확인해 달라고 소송을 냄

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 1 2 민 사 부 판 결 사 건2009나115658 주주총회결의 부존재 등 원고, 항소인주식회사 ○○○○○○ **** **** **** ○○-○○ ○층 대표이사 **** 소송대리인 법무법인 성실 담당변호사 **** 법무법인 청신 담당변호사 ****, **** 피고, 피항소인●●●●●● 주식회사 **** **** **** ○○-○○ 대표이사 **** 소송대리인 법무법인 다원 담당변호사 **** 제 1 심 판 결****북부지방법원 2009. 11. 4. 선고 2009가합5067 판결 변 론 종 결2010. 3. 24. 판 결 선 고2010. 4. 14. 주 문 - 2 - 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 묏 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고의 2009. 4. 1. 주주총회에서 이사 ****, ****, ****, ****, 감사 ****을 각 해임한 결의, ****, ****, ****를 사내이사로, ****을 감사로 각 선임한 결 의 및 같은 날 이사회에서 공동대표이사 ****, ****을 각 해임한 결의, ****을 대표이사로 선임한 결의는 각 존재하지 아니함을 확인한다. 이 유 1. 기초사실 가. 피고의 주주관계 피고는 자본금 5,000만 원(총 발행주식 5,000주, 1주의 금액 10,000원)으로 주택건 설업, 점포 임대 및 매매업 등을 목적으로 하는 회사로서 **** **** **** ○○-○ ○ 번지 일대에서 재개발사업을 추진하여 왔는데, 피고의 총 발행주식 5,000주는 주권 미발행 주식으로서 설립 당시 ****, ****, ****이 각 1,500주, ****이 500주를 각 보유하고 있었다. 나. ****의 피고 이사 선임 등 (1) ****은 2007. 8. 13. 피고의 이사로 선임되어 2007. 8. 14. 법인등기부에 이 사 선임등기가 마쳐졌다가 2007. 11. 16. 해임되어 2007. 11. 17. 이사 해임등기가 마 - 3 - 쳐졌고, 이와 별도로 2007. 10. 12. 피고의 대표이사로 선임되어 2007. 10. 19. 대표이 사 선임등기가 마쳐졌는데, 위 이사 해임등기 당시 대표이사 해임등기는 따로 마쳐지 지 않았다. (2) 2007. 11. 26. 다시 피고의 이사로 선임되었으며, 같은 날 ****과 함께 피고 의 공동대표이사로 선임되어, 그 다음날인 2007. 11. 27. 이사 선임등기와 공동대표이 사 선임등기가 마쳐졌고(같은 날 ****에 대한 2007. 10. 19.자 대표이사 선임등기에 관하여 착오발견을 이유로 해임등기가 마쳐졌다), 2008. 11. 12. 이사 및 공동대표이사 에서 해임되어 2008. 11. 14. 해임등기가 마쳐졌다. 다. 피고 주식의 양도 (1) 피고의 주주인 ****, ****, ****, ****(이하 '**** 등'이라 한다)은 2005. 1. 5. ****(변경전 상호 : ♠♠♠♠****, 이하 '♠♠ ♠♠'이라 한다)에 피고의 주식 5,000주 전부를 양도하기로 하는 계약(이하 ‘제1 주식 양도계약’이라 한다)을 체결하고, ♠♠♠♠의 주식 인수 시점에 대하여는 ●●●● 주 식회사(이하 ‘●●●●’이라 한다)와 ♠♠♠♠ 사이의 2005. 1. 5.자 회사양도양수계약 에 따라 **** **** **** ○○- ○○토지 등에 대한 매수대금을 전부 지급한 때로 정하였다. 이에 따라 ♠♠♠♠은 2007. 9. 13. 그 매수대금의 지급을 완료하였다. 그 후 **** 등은 2008. 10. 23. 피고에게 확정일자 있는 증서로 주식양도사실을 통지하여 2008. 10. 24. 피고에게 도달하였다. (2) 한편 **** 등은 2007. 11. 23.경 ♠♠♠♠에 대한 제1 주식양도와는 별도로, ****, ****, ****, ****에게 그 소유 주식 전부를 양도하기로 하는 계약(이하 ‘제2 주식양도계약’이라 한다)을 체결하였고(다만 주식매매계약서는 2007. 7. 20.자로 - 4 - 소급하여 작성되었다), 이에 따라 그 무렵 ****, ****, ****은 각 1,500주, 김▷ ▷는 500주의 주식을 보유하는 내용으로 주주명부(갑 제17호증, 이하 ‘갑 제17호증 주 주명부’라 한다)가 작성되었다. (3) 원고는 2007. 11. 27.경 피고와 사이에 5억 원을 대여하되, 그 담보로 피고의 발행주식 중 90%를 양도받기로 하는 금전소비대차계약을 체결하고, 같은 날 ****, ****, ****(이하 '**** 등'이라 한다)과 사이에 원고가 ****의 주식 1,500주, ****의 주식 1,500주, ****의 주식 1,500주를 양도받는 내용의 주식양수도계약(이 하 ‘제2-1 주식양도계약’이라 한다)을 체결하였다. (4) ****은 제2-1 주식양도계약과 관련하여 피고의 대표이사 명의로, 그 작성일 자의 기재가 없고, ****가 500주, 원고가 4,500주를 보유하고 있다는 내용이 기재된 주주명부(갑 제1호증, 이하 '갑 제1호증 주주명부'라 한다)를 작성하여 원고에게 교부하 였고, 원고는 2008. 2. 1. 전주지방법원에서 이 사건 주주명부에 확정일자를 받았다. 라. 2009. 4. 1. 주주총회 결의 및 이사회 결의 피고는 2009. 4. 1. 주주총회를 개최하여 이사 ****, ****, ****, ****와 감사 ****을 해임하고, ****, ****, ****를 사내이사로, ****을 감사로 각 선 임하는 결의(이하 '이 사건 주주총회 결의'라 한다)를 하였으며, 같은 날 이사회를 개최 하여 공동대표이사이던 ****, ****을 각 해임하고, ****을 대표이사로 선임하는 결의(이하 '이 사건 이사회 결의'라 한다)를 하였다. [인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 5호증, 갑 제6호증의 1 내지 4, 갑 제17호증, 을 제5호증의 4, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7, 8호증, 제9호증의 1 내지 4, 을 제10호증의 2, 3, 을 제12, 13호증의 각 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 - 5 - 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 (1) 원고는 2007. 11.경 피고에게 5억 원을 대여하면서 그 담보로 피고의 주주인 **** 등으로부터 피고의 발행주식 5,000주 중 4,500주를 양수한 다음 피고의 주주명 부에 명의개서를 마친 주주이다. (2) ♠♠♠♠의 제1 주식양도계약은 ♠♠♠♠의 채무불이행으로 인하여 이를 무효 화하기로 하는 합의가 있었으므로 그 합의에 의하여 ♠♠♠♠에 대한 주식양도는 효력 을 상실하였다. (2) 따라서, 원고는 피고 발행주식의 90%인 4,500주를 보유한 피고의 주주인데, 이 사건 주주총회는 원고에 대하여 소집통지를 하지 아니한 채 이루어진 것어어서, 그 소 집절차에 중대한 하자가 있어 부존재하고, 이 사건 총회 결의를 전제로 한 이 사건 이 사회 결의도 부존재하며, 피고가 그 효력을 다투고 있으므로, 피고의 주주인 원고는 위 결의 부존재의 확인을 구한다. 나. 피고의 주장 (1) 원고에 대한 제2-1 주식양도계약은 대여금 5억 원에 대한 양도담보의 목적으 로 이루어진 것인데, 피담보채권인 위 대여금채권이 소멸함으로써 원고의 주식 양도담 보권도 부종성에 의하여 소멸하였다. (2) 또한, 제2 및 제2-1 주식양도에 관하여 적법한 주식 양도통지나 승낙이 존재 하지 않고, 설령 주주명부에 명의개서를 마친 것을 위 주식양수도계약들에 대한 피고 의 승낙으로 본다 하더라도, ****은 피고의 대표권이 없거나 제한된 상태에서 주주 - 6 - 명부를 작성한 것이어서 그 승낙으로서의 효력이 없다. (3) 뿐만 아니라, 제2 주식양도와 관련하여 ♠♠♠♠에 대한 제1 주식양도보다 우 선하는 확정일자 있는 주식 양도통지나 승낙이 존재하지 않는다. (4) 나아가 제2 및 제2-1 주식양도는 피고의 정관에 따른 이사회 승인을 얻지도 못하였다. (5) 따라서, 원고의 주식양수는 무효이거나 제1 주식양수인인 ♠♠♠♠에 대항할 수 없으므로 결국 원고는 피고의 적법한 주주라고 할 수 없다. 3. 판단 가. 주식 이중양도에서의 선후 기준 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단 독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구 할 수 있지만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도 사실을 대항하기 위하여는 지명채권 의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다. 또한 주권발행 전 주식의 이중양도가 문제되는 경우, 그 이중양수인 중 일부에 대하여 이미 명의개서가 경료되었는지 여부를 불문하고 누가 우선순위자로서 권리취득자인지 를 가려야 하고, 이 때 이중양수인 상호간의 우열은 지명채권 이중양도의 경우에 준하 여 확정일자 있는 양도통지가 회사에 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하는 것이 원칙이다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결 등). 다만, 위와 같은 주식의 이중양도에 있어서의 우열관계는 주식 양도행위가 모두 - 7 - 유효한 경우를 전제로 하는 것이다. 따라서 주식 양도행위가 무효인 경우 무효인 양도 행위에 따른 채권 양수인은 무권리자여서 민법 제450조의 제3자에 해당한다고 할 수 없으므로, 주식양도의 일반원칙에 따라 처리하면 되고, 나아가 주식 이중양도에 관하여 확정일자에 의한 주식 양도의 통지나 승낙의 선후관계를 따져볼 필요가 없다. 따라서, 아래에서는 당사자들이 주장하는 주식 양도행위의 무효 여부에 관하여 우 선 판단한 다음, 주식의 이중양도에 관한 우열관계를 살펴본다. 나. 제1 주식양도계약의 무효화합의 여부 원고는, ♠♠♠♠이 2005. 1. 5. 주식양도계약을 체결한 후, 위 주식양도계약의 기 초가 된 ●●●●과 ♠♠♠♠ 사이의 사업양수도계약상의 채무를 불이행하자, ●●● ●과 피고는 2007. 8. 31. 위 사업양수도계약을 대체하는 부동산매매계약을 하면서 ♠ ♠♠♠에 대한 주식양도계약을 무효화하기로 합의하였으므로, ♠♠♠♠의 주식양수는 무효로 되었다고 주장한다. 갑 제13호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1의 각 기재에 의하면, ♠♠♠♠은 2005. 1. 5. ****이 대표이사로 되어 있는 ●●●●과 사이에 당 시 ○○○○시장의 재개발사업을 추진하고 있던 ●●●●을 ♠♠♠♠이 인수하기로 하 는 계약을 체결하고, 같은 날 ●●●● 및 피고와 사이에 ♠♠♠♠이 **** **** ○ ○동 ○○-○○ 토지 등의 부동산을 매수하기로 하는 계약을 체결한 사실, 위와 같은 계약을 기초로 같은 날 ♠♠♠♠이 **** 등으로부터 피고 주식을 양도받기로 하는 계약을 체결한 사실, 그 후 ●●●●과 피고는 2007. 8. 31. 위 **** ○○-○○ 등의 부동산을 피고가 매수하기로 하는 계약을 체결한 사실이 인정된다. 그러나, 위와 같이 피고가 ●●●●으로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 사 - 8 - 실만으로 ♠♠♠♠과 **** 등이 체결한 제1 주식양도계약을 무효화하기로 합의하였 다고 보기 어렵고, 달리 제1 주식양도계약이 무효화되었다거나 효력을 상실하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다{오히려, 앞서 든 증거와 을 제6호 증의 1, 2, 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ♠♠♠♠과 ●●● ● 및 피고 사이의 위 2005. 1. 5.자 부동산매매계약 당시 ‘부동산의 명의주는 을(♠♠ ♠♠)이 지정하는 회사나 개인으로 명의 이전하기로 한다’, ‘재래시장특별법의 개정이나 변경으로 인하여 시장정비사업 특성상 갑1(●●●●)로 사업시행자를 선정하거나 갑2 (피고)로 선정할 경우, 시장정비사업시행자로 선정된 갑의 당회사 주식을 을에게 협의 하여 양도키로 한다’고 약정한 사실, 그 후 피고가 위 **** ○○-○○ 일대의 재개발 사업의 시행자가 되기로 하면서 2007. 4. 13. ♠♠♠♠의 대표이사이던 ****이 피고 의 대표이사로 취임한 사실, 그 직후인 2007. 8. 31. ●●●●과 피고 사이에 위와 같 은 부동산매매계약이 체결된 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 ●●●●과 피 고 사이의 2007. 8. 31.자 부동산매매계약은 오히려 ♠♠♠♠과 ●●●● 및 피고 사이 의 2005. 1. 5.자 부동산매매계약 등을 토대로 하여 체결된 것으로 볼 여지가 있을 뿐 이러한 선행의 계약들을 무효화하는 합의로 볼 수는 없다고 할 것이다}. 다. 제2-1 주식양도계약(원고의 주식양수)의 무효 여부 피고는, 원래 □□□□□ 주식회사(이하 ‘□□□□□’라 한다)가 피고와 사이에 피 고가 위 **** ○○-○○ 번지 일대를 재개발할 경우 건축될 상가건물 상당부분을 일 괄하여 매수하기로 하는 상가매매예약을 체결하면서 □□□□□ 또는 □□□□□의 지 정인이 피고에게 5억 원을 대여하기로 약정하였고, 이에 따라 원고가 피고에게 5억 원 을 대여하면서 양도담보로 피고의 주식 4,500주를 양도받은 것인데, □□□□□가 피 - 9 - 고와 상가일괄매매의 본계약을 체결하는 대신 분양대행계약을 체결하면서, 위 5억 원 의 대여금을 분양대행 이행보증금으로 충당하기로 하였는데, 이에 관하여 원고도 동의 하였고, 설령 원고가 명시적으로 동의하지 않았다고 하더라도 원고가 위 분양대행계약 에 따른 분양수수료 중 일부를 수령하였을 뿐만 아니라 원고와 □□□□□가 함께 제3 자로부터 금원을 차용하면서 분양수수료채권을 담보로 제공함으로써 위 대여금을 분양 대행 이행보증금으로 충당함에 대하여 묵시적으로 동의 또는 추인하였으므로 위 주식 양도담보권의 피담보채권인 대여금 채권은 소멸하였고, 이에 따라 원고의 주식 양도담 보권도 부종성에 의하여 소멸하였다고 주장한다. 갑 제3, 5, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 주장과 같이 □□□□□가 피고와 상가매매예약을 체결하고, □□□□□ 또는 □□□□□의 지정인 이 피고에게 5억 원을 대여하기로 약정한 사실, 이에 따라 원고가 5억 원을 대여하면 서 양도담보로 주식을 양수한 사실, 한편 □□□□□가 상가매매의 본계약 체결 대신 피고와 상가분야대행계약을 체결하고 계약이행 보증금으로 5억 원을 피고에게 지급하 기로 한 사실이 인정되나, 나아가 을 제17호증의 기재만으로는 원고의 피고에 대한 대 여금 5억 원을 계약이행 보증금으로 대체하였다거나 이에 대하여 원고가 동의하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 설령 원고의 동의하에 위 대여금 5억 원을 계약이행 보증금으로 대체하였다고 하더라도 종국적으로 위 5억 원에 관한 원고의 채권이 소멸하였다고 보기도 어렵다(오히려 앞서 든 증거에 의하면 위 분 양대행계약에서 분양대행의 완료에 따라 분양수익금의 분배가 완료될 때에 계약이행 보증금을 정산하기로 약정한 사실이 인정될 뿐이다). 또한 원고가 분양대행계약에 따른 분양수수료 일부를 수령하였다거나 분양수수료채권을 담보로 금원을 차용하였다고 하 - 10 - 더라도 이러한 사정만으로 위 대여금을 분양대행 이행보증금으로 충당함에 대하여 묵 시적으로 동의 또는 추인하였다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 원고의 주식 양도담보권의 피담보채권이 종국적으로 소멸하였다고 보기도 어렵다. 따 라서 이 부분에 관한 피고의 주장은 이유 없다. 라. 주식 이중양도의 효력 (1) 제2 및 제2-1 주식양도에 대한 승낙행위의 존재 여부 주식양도의 승낙은 주식양도의 사실을 인식하고 있음을 표시하는 행위로서 승 낙의 방법에는 아무런 제한이 없으므로 양도인 또는 양수인에 대하여 위와 같은 인식 을 표명함으로써 그 효력이 발생한다. (가) 제2-1 주식양도에 대한 승낙 부분 ****이 피고의 대표이사로서 제2-1 주식양도계약에 따라 원고가 4,500주를 양도받았음을 확인하는 내용으로 갑 제1호증 주주명부를 작성하여 원고에게 교부한 사 실은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 같은 주주명부를 작성.교부한 행위는 제2-1 주식 양도에 관하여 양수인인 원고에 대하여 한 승낙에 해당한다(다만 승낙의 시점 및 승낙 이 적법한 대표권자에 의하여 이루어진 것인지 여부는 아래에서 다시 본다). (나) 제2 주식양도에 대한 승낙 부분 원고는 제2 주식양도와 관련하여, ① 피고가 제2-1 주식양도에 따라 주주명 부(갑 제1호증)를 작성하여 원고에게 교부하였고, ② 제2 주식양도와 관련하여 원고와 피고뿐만 아니라 **** 등이 기명.날인한 금전소비대차계약서(갑 제5호증)를 작성하 였으며, ③ 2007. 11. 26. 개최된 피고의 주주총회에 관하여 **** 등이 피고의 주주 라는 내용으로 의사록(을 제10호증의 2)을 작성하였고, ④ 제2 주식양도에 관하여 갑 - 11 - 제17호증의 주주명부를 작성하여 교부하였는바, 어느 것에 의하든 피고가 제2 주식양 도에 대하여 승낙한 것이 분명하다고 주장한다. 그러나, ① 갑 제1호증 주주명부는 제2-1 주식양도를 확인하는 내용일 뿐 그 전제가 되는 제2 주식양도를 직접적인 내용으로 하고 있지 않으므로 제2 주식양도에 대한 승낙이라고 보기는 어렵고, ② 갑 제5호증의 기재에 의하면, 원고가 피고에게 5억 원을 대여하고 그 담보로 **** 등의 보유 주식을 원고에게 양도하기로 하는 내용의 금전소비대차계약서를 작성함에 있어 원고와 피고뿐만 아니라 **** 등도 차용인으로 서 기명.날인한 사실이 인정되나, 위 소비대차계약은 그 계약에 따라 주식을 양도하 기로 하는 장래의 내용을 담은 것일 뿐 주식이 양도되었음을 확인하는 내용이 아니므 로 승낙에 해당한다고 보기 어려우며, ③ 을 제10호증의 2의 기재에 의하면, 2007. 11. 26.자 피고의 주주총회 의사록에 **** 등이 피고의 주주라는 내용이 기재되어 있는 사실이 인정되나, 위 의사록은 **** 등의 주식취득을 전제로 하고 있을 뿐 주식이 ****에게 양도되었음을 직접적으로 확인하는 내용이 아닐뿐더러 위 의사록이 양수인 인 **** 등에게 교부되었다고 볼 만한 증거도 없으므로 의사록 작성행위가 승낙에 해당한다고 보기도 어렵다. 다만, ④ ****은 피고의 대표이사 명의로 제2 주식양도에 따라 **** 등 이 주식을 양도받았음을 확인하는 내용으로 갑 제17호증 주주명부를 작성하였고 유● ● 등도 그 주주명부에 기명.날인한 사실이 인정되므로, 피고는 갑 제17호증 주주명 부의 작성에 의하여 **** 등에 대하여 제2 주식양도를 승낙한 것으로 봄이 상당하다 (다만 이에 관하여도 승낙의 시점 및 승낙이 적법한 대표권자에 의하여 이루어진 것인 지 여부는 아래에서 다시 본다). - 12 - (2) 승낙에 대한 대표권 유무 원고는, ****이 피고의 공동대표이사로 선임되기 이전에 위와 같은 주주명부 들을 작성하여 원고에게 교부하였는데, 그 당시에는 ****이 피고의 대표이사였으므 로 위 승낙은 피고의 대표이사에 의하여 이루어진 것으로서 유효하고, 설령 ****이 피고의 공동대표이사로서 선임된 이후에 주주명부가 작성되었다고 하더라도, 주식양도 의 승낙은 존재하는 사실을 인식하고 있음을 표시하는 것에 불과하여 회사에 어떠한 불이익을 가져오는 것이 아니므로 공동대표이사 중 1인에 의하여도 적법하게 할 수 있 어 ****의 공동대표이사로서의 승낙행위는 유효하다고 주장한다. 먼저 ****이 2007. 11. 27. 제2 주식양도계약을 체결하기 이전에 갑 제1호증 및 갑 제17호증의 주주명부를 작성하였는지 여부에 관하여 보건대, 이에 부합하는 증 인 오○○의 증언은 선뜻 믿기 어렵고, 갑 제1, 17, 27, 28호증의 각 기재만으로는 이 를 인정하기에 부족하며(그 중 갑 제17호증 주주명부에는 2007. 7. 25.이 기재되어 있 으나, 위 날짜에 위 주주명부가 작성된 것이 않았음은 원고가 인정하고 있다), 달리 이 를 인정할 증거가 없다. 그러나, 위 주주명부들이, **** 등으로의 주식양도가 이루어진 2007. 11. 23. 부터 뒤에서 보는 바와 같이 확정일자를 받았다고 하는 2008. 2. 1.까지 사이에 작성된 것임은 분명하다고 할 것이므로, 아래에서는 승낙의 시점 및 그에 따라 승낙이 적법한 대표권자에 의한 것인지 여부에 관하여 살펴본다. (가) ****의 공동대표이사 선임 이전에 주주명부가 작성된 경우 원고의 주장과 같이 공동대표이사 선임 이전에 주주명부가 작성되었다고 하 더라도, ****이 피고의 이사로 재직하다가 2007. 10. 16. 이사직에서 해임되어 2007. - 13 - 11. 20. 이사해임등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같고, 대표이사는 이사임을 전제 로 하므로 이사직에서 해임된 경우 당연히 대표이사로서의 지위도 상실한다고 할 것인 바, 원고의 주장에 따라 주주명부가 작성될 수 있는 가장 빠른 시점인 2007. 11. 23.부 터 원고가 주장하는 공동대표이사로 선임되기 전까지 사이에 ****에 의하여 주주명 부가 작성되었다고 한다면 이는 피고 대표이사로서의 권한이 없는 자에 의하여 작성된 것임이 분명하므로, ****이 피고에 대한 적법한 대표권을 가지고 있었음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다. (나) ****의 공동대표이사 선임 이후에 주주명부가 작성된 경우 한편, ****이 공동대표이사로 선임된 이후에 주주명부가 작성된 경우라 하 더라도, 아래와 같은 이유로 ****이 공동대표이사로 적법하게 선출되었다거나 단독 으로 주식양도를 승낙할 권한을 가지고 있었다고 보기 어려우므로 이 부분에 관한 원 고의 주장도 역시 이유 없다. ① 주주총회결의의 효력이 직접적으로 결의의 무효 등을 구하는 소송 이외의 소송에 있어 선결문제로 된 경우에는 당사자는 언제든지 당해 소송에서 주주총회결의 가 처음부터 무효 또는 부존재하다고 다투어 주장할 수 있는바(대법원 1992.9.22. 선고 91다5365 판결 참조), 을 제10호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합 하면, 피고는 2007. 11. 26. 주주총회를 개최하여 ****, ****, ****, **** 등 4 명이 피고의 주주로 참석한 가운데 ****, ****을 이사직에서 해임하고, ****, 김 ○○, ****, ****를 이사로 선임하는 결의를 한 사실, 같은 날 이사회를 개최하여 정관에 공동대표이사 규정을 신설하고 ****과 ****을 공동대표이사로 선출한 사실 이 인정되는바, ****은 2007. 10. 16. 이사직에서 해임되어 대표이사로서의 지위도 - 14 - 상실하여 주주총회 소집에 관한 권한을 가지고 있지 아니하므로(이사직에서 해임된 경 우에는 사임이나 임기만료의 경우와 달리 후임 대표이사가 선임될 때까지의 업무수행 권한도 인정될 수 없다) ****에 의하여 주주총회가 소집되었다면 권한 없는 자가 주 주총회를 소집한 경우에 해당하고, **** 이외에 달리 권한 있는 자가 이사회 소집결 의 등 정당한 절차를 밟아 주주총회를 소집하였다고 볼 증거가 없으며, 또한 이 사건 주주총회 당시 피고 주식 전부가 이중으로 양도되어 양립할 수 없는 2명 이상의 주식 양수인이 존재하고 있었고 그들 사이에 주식양도의 통지나 승낙이 이루어지지 않은 상 황이었으므로(****이 대표이사로서 2007. 10. 27. 이전에 제2 주식양도를 승낙하였다 고 하더라도, 그러한 승낙에는 효력이 인정될 수 없음은 앞서 본 바와 같다), 이와 같 은 확정일자에 의한 양도통지나 승낙에 따라 정당한 주주를 확정하기도 전에 만연히 어느 한쪽만의 주식양수인을 주주로 단정하여 그들에게 주주총회의 소집통지를 한 것 은 위법하다고 할 것이므로, 이 사건 주주총회 결의는 그 소집절차에 중대한 하자가 있어 무효라고 할 것이고, 그에 터잡아 이루어진 이 사건 이사회 결의 또한 무효라고 할 것이다. ② 설령 ****에 대한 공동대표이사 선임 결의가 유효하다고 하더라도, 공동 대표이사는 제3자가 공동대표이사 중 1인에 대하여 의사표시를 하는 경우와 같이 수동 대표의 경우를 제외하고는 공동대표이사 중 1인이 단독으로 하는 행위는 회사에 대하 여 효력이 없다고 할 것인데, 주식양도의 승낙행위는 승낙시 이의를 유보할 수 있고, 승낙에 조건을 붙일 수도 있어(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카20866 판결) 단순한 수 동대표와는 다른 점, 이 사건과 같이 주식 이중양도와 같이 이해관계가 첨예하게 대립 되는 경우 승낙이 회사의 지배구조에도 직접적인 영향을 미칠 수 있어 회사에 아무런 - 15 - 영향이 없다고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 주식양도에 대한 승낙은 반드시 공동 대표이사 전원이 하여야 그 효력을 인정할 수 있다고 할 것이다. 따라서 피고의 공동 대표이사 중 1인에 불과한 ****이 단독으로 주식양도의 승낙을 하였다고 하더라도 그 효력을 인정할 수 없다. (다) 소결론 따라서 제2 주식양도에 관하여 피고의 적법한 승낙이 있었음을 주장하는 원 고의 위 주장은 어느 모로 보다 이유 없다. (3) 승낙에 관한 상법 제395조에 의한 표현책임 원고는, ****이 제2 및 제2-1 주식양도계약과 관련하여 **** 등이나 원고에 게 주주명부를 작성하여 줄 당시 ****이 건네준 명함에는 공동대표이사가 아닌 ‘대 표이사’라고만 표시되어 있었고, 피고의 법인인감증명서에도 ****이 피고의 대표이사 로 되어 있었으며, 당시 ****과 함께 참석하였던 피고의 공동대표이사인 ****이나 피고의 이사인 ****이 ****이 대표이사로 행동함에 대하여 아무런 이의를 제기하 지 않았고, 더욱이 위 주식양도계약과 함께 이루어진 원고와 피고 사이의 5억 원의 금 전소비대차계약에 대하여 현재까지도 피고가 아무런 이의를 제기하지 않고 있으므로, 피고는 이를 용인 내지 방임하였을 뿐만 아니라 **** 등이나 원고는 ****이 피고 의 대표이사로서 제2 및 제2-1 주식양도를 승낙하였다고 믿었으므로, 피고는 상법 제 395조에 의하여 그 책임을 진다고 주장한다. 살피건대, 대리 또는 대표의 법률 규정은 법률행위에 관하여 적용되는 것이나, 특별히 그 성질에 반하지 않는 한 준법률행위에 관하여도 유추적용할 수 있으므로 표 현대표책임에 관한 상법 제395조의 규정 또한 주식양도의 승낙이라는 준법률행위에 관 - 16 - 하여 유추적용할 수 있다고 할 것인바, 공동대표이사의 행위에 대한 표현책임에 관하 여는 회사가 공동대표이사에게 단순한 대표이사라는 명칭을 사용하여 법률행위를 하는 것을 용인 내지 방임한 경우에 상법 제395조에 의한 표현책임을 부담하며(대법원 1992.10.27. 선고 92다19033 판결), 다른 한편 제3자가 회사의 대표이사가 아닌 이사에 게 그 거래행위를 함에 있어 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었다 할지라도 그와 같이 믿음에 있어서 중대한 과실이 있는 경우에는 회사는 그 제3자에 대하여는 책임을 지지 아니하고, 여기서 제3자의 중대한 과실이라 함은 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 표현대표이사의 행위가 대표권에 기한 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 대표권에 기한 행위라고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무에 현저히 위 반하는 것으로서, 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하 다고 인정되는 상태를 말한다고 할 것이다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다65073 판 결). (가) 제2 주식양도에 대한 승낙 부분 2007. 10. 16. ****이 이사직에서 해임되고 2007. 10. 20. 이사해임등기가 마쳐진 사실 및 **** 등이 참석한 이 사건 주주총회에서 ****이 공동대표이사로 선임된 사실은 앞서 본 바와 같고, 제2 주식양도계약상의 양수인 중 ****는 **** 의 처인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 을 제1호증의 2의 기재에 의하면 최○ ○은 피고의 이사로 재직하다가 ****과 함께 2007. 10. 16. 이사직에서 해임된 사실 이 인정되므로, 이와 같은 피고와의 관계 등에 비추어 보면 **** 등으로서는 **** 이 공동대표이사로서 선임되기 이전뿐만 아니라 선임된 이후에도 단독으로 주식양도에 관하여 승낙할 권한이 없음을 알았거나 알 수 있었다고 할 것이다. - 17 - (나) 제2-1 주식양도에 대한 승낙 부분 ① ****이 공동대표이사로 선임되기 전에 주주명부가 작성된 경우에 관하 여 보면, 증인 오○○의 증언에 의하면 원고가 제2-1 주식양도계약 체결 당시 피고의 법인등기부등본을 확인하여 ****이 위와 같이 피고의 이사직에서 해임된 사실을 알 고 있었던 사실이 인정되므로, 원고로서도 ****에게 주식양도 승낙의 권한이 없음을 알았거나 알 수 있었다고 할 것이고, ② ****이 공동대표이사로 선임된 이후에 주주 명부가 작성된 경우에 관하여 보면, 갑 제20, 29호증의 각 기재에 의하면 제2-1 주식 양도계약 체결 당시 ****이 원고에게 건네준 명함에는 공동대표이사가 아닌 ‘대표이 사’라고만 표시되어 있었고, 피고의 법인인감증명서에도 ****이 피고의 대표이사로만 등재되어 있었던 사실이 인정되나, 그 당시는 ****이 이사직에서 해임된 직후로서 이사해임등기가 마쳐진 이상 위와 같은 사정만으로 피고가 대표이사로 행동하는 것을 용인 또는 묵인하였다고 보기 어렵고, 제2-1 주식양도계약 당시 ****, ****이 참 석하였다는 점에 관한 증인 오○○의 증언은 믿기 어려우며, 달리 피고에게 표현책임 을 인정할 근거로서 피고가 ****의 단독 대표이사로서의 행동을 용인 또는 묵인하였 다는 점을 인정할 증거가 없고(제2 주식양도계약과 함께 체결된 금전소비대차계약에 대하여 피고가 이의를 제기하지 않고 있다는 사정은 위와 같은 주주명부 작성 이후의 사정에 불과하므로 원고가 ****에게 승낙의 정당한 권한이 있었다고 믿은 데 정당한 이유가 있는지 여부를 판단하는 근거가 될 수 없다), 다른 한편 원고가 ****의 이사 해임등기가 마쳐진 사실을 알고 있었던 반면에 ****의 공동대표이사 선임등기가 마 쳐진 사실은 알지 못하였던 점에 비추어, 원고로서는 ****의 대표권 존재 여부에 관 하여 조금만 더 살펴보았더라면 ****에게 피고를 단독으로 대표할 권한이 없음을 알 - 18 - 았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하다. 따라서, 제2 및 제2-1 주식양도에 대한 승낙에 관하여 피고에게 상법 제395조의 한 표현책임이 인정된다는 취지의 원고의 주장 또한 이유 없다. (4) 양도통지 및 승낙의 확정일자 비교 (가) 주식 이중양도에서의 양도통지.승낙의 확정일자 비교방법 주식 이중양도의 경우 이중양수인 상호간의 우열은 지명채권 이중양도의 경 우에 준하여 확정일자 있는 양도통지가 회사에 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙 의 일시의 선후에 의하여 결정하여야 한다는 점은 앞서 본 바와 같고, 한편 이중양수 인 중 1인이 양수한 주식을 다시 제3자에게 양도한 경우 주식의 전전양수인은 이중양 수인이 보유하고 있는 주식을 양수하는 것에 불과하여 이중양수인이 갖는 권한 이상을 취득할 수 없으므로, 이처럼 주식 이중양도에 관하여 다시 전전양도가 있는 경우에도 양도인으로부터 주식을 양도받은 이중양수인들의 주식양도 자체에 대한 확정일자 있는 양도통지나 승낙에 의하여서만 상호간의 우열을 판단하여야 하고, 이중양수인의 주식 양도와 다른 일방의 이중양수인으로부터 다시 주식을 양도받은 전전양수인의 주식양도 에 대한 각 확정일자 있는 양도통지나 승낙을 비교하여 우열을 가려서는 아니된다. (나) 확정일자의 비교 이 사건에 관하여 보건대, **** 등이 2008. 10. 23. ♠♠♠♠에 대한 제1 주식양도에 관하여 피고에게 확정일자 있는 증서로 양도사실을 통지하여 2008. 10. 24. 피고에게 도달한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 반하여 원고는 아래에서 판단하는 바와 같이 제2 주식양도에 관하여 제1 주식양도에 우선하여 확정일자를 갖춘 양도통지 나 승낙을 받았다고 보기 어려우므로, 결국 원고는 ♠♠♠♠에 대하여 주주임을 대항 - 19 - 할 수 없다고 할 것이다. 원고는, 갑 제17호증 주주명부에 대하여 그 무렵 작성한 주식양수도계약서 등의 서류를 간인에 갈음하여 천공하여 하나의 서류로 2008. 2. 1. ○○지방법원 제○ ○호로 확정일자를 받음으로써 **** 등은 제3자에 대한 대항력을 구비하였으며 유● ● 등이 대항력을 갖춘 시점은 ♠♠♠♠의 확정일자 있는 주식양도통지가 피고 회사에 도달한 2008. 10. 24.보다 앞서므로 **** 등은 ♠♠♠♠에 대해 피고 회사의 주주임 을 대항할 수 있다고 주장한다. 민법 제450조 제2항 소정의 확정일자라 함은 증서에 대하여 그 작성한 일자 에 관한 완전한 증거가 될 수 있다고 법률상 인정되는 일자로서 당사자가 나중에 변경 하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리키고, 확정일자 있는 증서란 위와 같은 일자가 있는 증서로서 민법 부칙 제3조 소정의 증서를 말하며, 한편 『확정일자부 및 일자인 조제에 관한 규정』(대통령령 제13134호) 제2조, 제3조는 지방법원 등에서는 별지 1호 서식에 의한 확정일자부를 비치하고, 확정일자부에는 미리 등부번호를 인쇄하여 그 등 부번호에 따라 청구순으로 기재하여야 하며, 별지 1호 서식에는 청구자의 주소, 성명뿐 만 아니라 문서명목을 기재하도록 규정하고 있는바, 위 규정에 따르면 지방법원 등에 서 확정일자부에 문서명목을 기재하는 것 외에 별도로 확정일자를 갖춘 문서의 원본이 나 사본을 보관하는 것이 아니므로, 사후에 문서의 작성일자에 관하여 다툼이 생기는 경우 해당 문서에 찍힌 확정일자나 지방법원 등에서 보관하고 있는 확정일자부상의 문 서명목에 의하여 그 존부를 확정할 수밖에 없다. 따라서 확정일자의 공적인 확인.증 명기능을 다하기 위하여는 독립된 문서에 대하여 개별적으로 확정일자를 갖추고 지방 법원 등에서의 확정일자부상의 문서명목에도 독립된 문서별로 기재되어야 할 것이다. - 20 - 이 사건에 관하여 보면, 원고의 주장에 의하더라도 여러 문서를 하나의 서류 로 편철하여 그 서류의 전면에 확정일자를 받았을 뿐 갑 제17호증 주주명부에 관하여 는 별도로 확정일자를 갖추지 않았다는 것이고, 나아가 ○○지방법원의 확정일자부상 의 문서명목에 갑 제17호증 주주명부가 기재되어 있다는 점을 인정할 증거도 없으므 로, 편철된 서류 전체에 대하여 간인 또는 그에 갈음하는 천공을 하였다는 사정만으로 는 확정일자를 받지 못한 나머지 문서에 대하여까지 확정일자를 갖추었다고 보기 어렵 다. 원고는 다시, 2008. 2. 1. 앞서 본 바와 같이 ① 제2 주식양도의 내용이 기재 된 주주명부(갑 제1호증), ② 금전소비대차계약서(갑 제5호증), ③ 2007. 11. 26.자 주 주총회 의사록(을 제10호증의 2)에 대하여 개별적으로 확정일자를 갖추었다고 주장하 나, 확정일자 있는 증서에 의하여 통지.승낙을 한다는 것은 통지행위 또는 승낙행위 자체를 확정일자 있는 증서에 의해 하여야 한다는 의미이지 통지 또는 승낙이 있었다 는 사실을 확정일자 있는 증서에 의하여 증명하여야 한다는 것은 아니므로, 앞서 본 바와 같이 위 서류들은 주식양도사실을 간접적으로 확인할 수 있는 서면에 불과하여 그에 확정일자를 받은 것만으로는 확정일자 있는 증서에 의한 승낙이라고 볼 수 없다. (다) 제1 주식양도에 관한 통지가 배임행위에 해당하는 주장에 대한 판단 이에 대하여 원고는, ♠♠♠♠이 **** 등에 대한 제2 주식양도에 관하여 **** 등이 피고에게 양도통지를 하지 않은 점을 이용하여 **** 등이 제1 주식양도 에 관하여 양도통지를 하도록 하였으므로 ♠♠♠♠의 이러한 행위는 **** 등의 배임 행위에 적극적으로 가담하여 대항력을 확보한 것으로서 사회질서에 반하여 무효라고 주장하나, 선행하는 주식의 양도에 관하여 양도통지 또는 승낙이 있기 전에 다른 제3 - 21 - 자에게 이중으로 양도하는 행위가 사회질서에 반하는 법률행위로 평가될 수 있을지언 정, 이와 반대로 선행하는 주식의 양도행위 또는 그러한 선행의 주식 양도에 관한 양 도통지나 승낙이 배임행위로서 사회질서에 반하는 것이라고 볼 수는 없고, 달리 선행 의 주식 양도에 관한 승낙이 무효라는 점을 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다. 마. 소결론 그렇다면, 제2 및 제2-1 주식양도에 관하여 피고로부터 적법한 승낙을 받았다거나 나아가 그러한 승낙에 대하여 확정일자를 갖추었다는 점이 인정되지 아니하는바, 원고 는 ♠♠♠♠과 사이에 주식 이중양도가 다투어지는 이 사건에서 자신이 피고의 정당한 주주임을 주장할 수 없다고 할 것이므로, 피고의 주주임을 전제로 이 사건 총회 결의 와 이 사건 이사회 결의가 각 무효라는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다. 4. 결 론 따라서, 원고의 청구는 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 결론이 같아 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 박형남 _________________________ 판사 성창호 _________________________ - 22 - 판사 김도균 _________________________