피고인A가 야간에 흉기를 소지하고 피해자B의 집에 침입해 협박과 폭행을 함.

【피고인, 항소인】 김성복 【원심판결】제1심 서울형사지방법원(73고합664 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다. 압수된 드라이버 1개(증 제1호), 손톱깎기 1개(증 제2호), 면도날 1개(증 제3호), 소형건전지 1개(증 제4호)를 몰수한다. 【이 유】 피고인의 항소이유 제1점은, 피고인은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데, 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다하겠고, 피고인의 항소이유 제2점 및 그 변호인의 항소이유는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 직권으로 살피건대, 원심판결은 그 범죄사실을 실시함에 있어서 절도가 야간에 흉기(드라이버, 면도날)를 소지하고 사람이 거주하는 건조물인 피해자 이원근의 집 연탄광에 침입하였다가 체포를 면탈할 목적으로 협박하고 폭행을 가한 것으로 인정한 이상 이에 대한 법률적용에 있어서는형법 제335조,제334조 제2항 또는같은 법조 제1항에 해당함이 마땅하거늘 원심이같은법 제335조,제333조를 적용하였으니(공소장기재 적용법조는같은법 제335조,제334조로 되어있음) 이는 결국 이유에 모순이 있어 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것인즉 피고인 및 그 변호인의 항소이유에 대한 판단의 필요도 없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로형사소송법 제364조 제2항,제6항에 따라서 직권으로 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. (범죄사실 및 증거의 요지) 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결적시와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제335조,제334조 제2항·제1항에 해당하는 바 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인에게 판시전과가 있으므로같은법 제35조에 의하여같은법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하고 본건 범행의 경위, 그 결과등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 그 선고형기를 징역 2년 6월까지 작량감경 할 수 있어, 이보다 경한 형은 선고할 수 없으나, 피고인만이 항소한 본건에 있어서는형사소송법 제368조에 따라 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 2년보다 중한 형으로 선고할 수 없으므로 피고인을 징역 2년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 80일을 위 형에 산입하고, 압수된 드라이버 1개, 손톱깎기 1개, 면도날 1개, 소형건전지 1개(증 제1호 내지 제4호)는 피고인이 본건 범행에 제공하려고 한 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하기로 한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정기승(재판장) 이한구 최종영