지방의회 의결 없이 실시협약을 체결한 뒤 실시계획 승인을 불승인 처리해 사업 준비 비용을 지출하게 한 사안

- 1 - 서울고등법원 제14민사부 판결 사 건2009나96474 손해배상(기) 원고, 항소인○○○○ 주식회사 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임치용, 주한길, 김필용 피고, 피항소인1. ○○시 ◈◈구 2. 정◇◇ 피고들 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이상기, 이환구 제1심판결서울중앙지방법원 2009. 9. 16. 선고 2008가합72962 판결 변 론 종 결2011. 8. 22. 판 결 선 고2011. 9. 22. 주문 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 피고 ○○시 ◈◈구에 대한 원고 패소 부분을 취소한다. . 피고 ○○시 ◈◈구는 원고에게 250,684,202원 및 이에 대한 2011. 4. 28.부터 - 2 - 2011. 9. 22.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 피고 ○○시 ◈◈구에 대한 나머지 항소 및 당심에서 추가된 선택적 청구와 피고 정◇◇에 대한 항소를 각 기각한다. 3. 원고와 피고 ○○시 ◈◈구 사이에 생긴 소송총비용 중 80%는 원고가, 나머지 20% 는 피고 ○○시 ◈◈구가 각 부담하고, 피고 정◇◇에 대한 항소비용은 원고가 부담 한다. 4. 제1항 중 금원지급 부분은 가집행할 수 있다. 청구취지및항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고들은 각자 원고에게 1,353,081,010원 및 이에 대한 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금 원을 지급하라(원고는 제1심에서 주위적으로는 실시계획승인의 위법한 지연.거부로 인한 손해배상청구, 예비적으로는 실시협약의 위법한 체결로 인한 손해배상청구를 하 였으나, 당심에서 주위적 청구를 취하하고 피고 ○○시 ◈◈구에 대하여는 기존의 예 비적 청구에 실시협약에 따른 해지 시 지급금청구를 선택적으로 추가하는 한편, 청구 취지를 감축하였다). 이유 1. 실시협약의 체결, 실시계획의 불승인 가. 당사자의 지위 - 3 - 원고는 유통업 및 주차장 운영업 등을 목적으로 하는 회사이고, 피고 정◇◇은 2006. 7. 1.부터 2010. 6. 30.까지 피고 ○○시 ◈◈구(이하 ‘피고 ◈◈구’라고 한다)의 구청장으로 재직하였다. 나. 과거 이 사건 사업부지상 주차장 등 건립 사업의 경과 서울 ◈◈구 ○○동 ○○ 공원 ○○㎡(이하 ‘이 사건 사업부지’라고 한다)는 ○○시 소유였다가 1995. 3. 1. 피고 ◈◈구로 그 권리가 승계된 토지이다. ○○시장은 1994. 6.경 이 사건 사업부지에 구 사회간접자본시설에 대한 민간자본유 치촉진법에 따라 노외주차장 및 도시공원을 설치하기로 하고 사업자 선정심의 및 공고 절차를 거쳐 주식회사 ▤▤를 사업시행자로 선정하였는데(그 사업의 주무관청은 1996. 3. 12. ◈◈구청장으로 변경되었다) 주식회사 ▤▤가 1996. 11.경 사업을 포기하여 사 업이 중단된 바 있고, 1998. 1.경 그 사업이 재추진되었으나 당시 이른바 아이엠에프 (IMF) 구제금융 사태로 인하여 참여했던 8개 업체가 모두 사업을 포기하는 바람에 다 시 중단되었다. 피고 ◈◈구 1) 는 2001. 6. 1. 사회기반시설에 대한 민간투자법(당시의 법명은 ‘사회간 접자본시설에 대한 민간투자법’이었으나 2005. 1. 27. 법률 제7386호로 위와 같이 변경 되었다. 이하 ‘민간투자법’이라 한다) 제10조에 따라 다시 이 사건 사업부지에 주차장 등을 건설하는 것을 내용으로 하는 민간투자시설사업 기본계획을 수립.고시하였다. ◒◒ 주식회사는 2001. 7.경 이 사건 사업부지의 지상에 도시공원을, 지하 1, 2층에 는 대규모 점포를, 지하 3 내지 6층에는 노외주차장을 설치.운영하는 내용의 사업계 1) 엄밀하게 보면 행정행위의 주체는 ◈◈구청장이나, 행정소송과 달리 피고 ◈◈구를 상대로 손해배상 등을 구하 는 민사소송인 이 사건에서 ◈◈구청장의 행위나 ◈◈구청장에 대한 행위는 피고 ◈◈구를 대표하는 자의 행위 나 피고 ◈◈구를 대표하는 자에 대한 행위로서 그 행위의 효력이 피고 ◈◈구에 귀속되므로 ◈◈구청장의 행 위나 ◈◈구청장에 대한 행위도 피고 ◈◈구의 행위나 피고 ◈◈구에 대한 행위로만 설시하기로 한다. - 4 - 획서를 제출하여 2001. 9.경 우선협상대상자로 지정되었으나, 지역 주민들이 교통체증, 매연 및 소음 등의 피해를 이유로 제출한 ‘구의공원 지하주차장 건립 반대요구 청원’이 ◈◈구의회에서 의결되자 피고 ◈◈구는 2001. 10.경 위 사업을 유보하기로 결정하였 다. 피고 ◈◈구는 2004. 5.경 ◒◒ 주식회사의 사업재개 요청을 받아들여 2004. 6.경 ◒ ◒ 주식회사와 실시협약을 체결하고 ◒◒ 주식회사를 사업시행자로 지정하였으나, ◒ ◒ 주식회사가 사업이행보증금을 납부하지 아니하는 등 실시협약을 위반함에 따라 2005. 9. 1. 사업시행자 지정을 취소하였다. 다. 시설사업 기본계획의 고시 및 실시협약의 체결 피고 ◈◈구(당시 구청장은 피고 정◇◇의 전임인 정◍◍이었다)는 이 사건 사업부 지에 지상 1층, 지하 6층 규모로 구의공원 및 지하주차장을 건설하는 사업(이하 ‘이 사 건 사업’이라고 한다)을 민간투자법 제4조 제1호에 규정된 ‘사회기반시설의 준공과 동 시에 당해시설의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되며 사업시행자에게 일정기 간의 시설관리운영권을 인정하는 방식[이른바 비티오(BTO, Build-Transfer-Operate) 방식]’으로 다시 추진하기로 하여 2005. 9. 20. 민간투자법 제10조에 따라 이 사건 사 업에 대한 시설사업 기본계획을 고시(이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)하고 2005. 10. 11. 원고를 협상대상자로 지정한 후, 2005. 11. 8. 원고와 사이에 원고가 이 사건 사업 시 설을 설치하면 피고 ◈◈구가 그 시설의 준공과 동시에 소유권을 취득하고 그 대신 피 고 ◈◈구가 원고에게 30년 동안 위 시설의 관리운영권을 무상으로 부여하는 내용의 실시협약(이하 ‘이 사건 실시협약’이라고 한다)을 체결하고 2005. 11. 15. 원고를 이 사 건 사업의 시행자로 지정하였다. - 5 - 이 사건 실시협약에 따르면 원고는 실시협약 체결일로부터 1년 이내(피고 ◈◈구가 불가피하다고 인정하는 경우 1회에 한하여 그 기간을 연장할 수 있음)에 피고 ◈◈구 에게 실시계획의 승인을 신청하여야 하고, 피고 ◈◈구는 승인신청을 받은 날로부터 3 개월 이내에 실시계획의 승인 여부를 원고에게 서면으로 통지하도록 되어 있다. 라. 주민들의 반발과 구청장 선거 피고 ◈◈구의 당시 구청장 정◍◍이 임기를 얼마 남겨두지 않은 상태에서 충분한 주민 의견수렴 절차를 거치지 않고 이 사건 실시협약을 체결하였다고 주장하는 주민들 의 반대 여론이 제기되었고, 이 사건 사업부지로 예정된 공원 인근에 ‘주민 대다수가 반대하는 ◘◘공원 지하시설물 공사를 강행하는 ◈◈구청은 각성하라.’, ‘주민 8,000여 명이 서명에 동참했습니다. 대형할인매장 건설은 즉시 중단되어야 합니다.’라는 취지의 현수막이 내걸리고 반대 시위가 개최되는 등 사업의 존폐를 둘러싼 논란이 계속되었 다. 또한 2006. 5. 31. 실시되는 지방선거의 선거운동 과정에서도 이 사건 사업의 중단 여부가 선거 쟁점의 하나로 부각되었는데, 당시 ◈◈구청장 후보로서 ‘주민이 반대한다 면 이 사건 사업을 중지하겠다.’고 공약한 피고 정◇◇이 2006. 5. 31. 실시된 지방선거 에서 ◈◈구청장으로 당선되어 2006. 7. 1. 취임하였다. 마. 실시계획의 승인신청 및 승인 보류 원고는 일부 주민들의 반대, 새로운 구청장의 선출 등 외부적 여건의 변화에도 불구 하고 이 사건 실시협약에 따른 실시계획의 준비절차를 진행하여 피고 ◈◈구에게 이 사건 사업에 대한 이행보증금을 납부하고 ○○시 교통영향평가 심의위원회의 교통영향 평가를 받는 등 실시계획에 필요한 준비를 마치고 2006. 11. 27. 피고 ◈◈구에게 이 - 6 - 사건 사업에 관한 실시계획의 승인을 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였다. 피고 ◈◈구는 2006. 12. 7. 원고에게 인근 주민 및 테크노마트 상인 등 이해관계자 들에 대한 의견수렴 과정을 마칠 때까지 행정절차를 보류하겠다고 통보하였고, 2007. 3. 23. 다시 원고에게 주민설명회 및 주민여론조사 또는 주민투표를 실시하여 2007. 6. 경 사업시행 여부를 결정하겠다고 통보하였다. 바. ◈◈구의회의 의결 필요 여부에 대한 검토와 반려 이 사건 사업에 관한 실시계획의 승인 여부에 대한 검토 단계에서 이 사건 사업이 지방의회의 사전 의결을 받았어야 했다는 해석론이 제기되어 쟁점으로 부각되었다. 피고 ◈◈구는 2007. 5. 31. 행정자치부 장관에게 이 사건 사업에 구 지방재정법 제 77조 제1항에 따른 공유재산 관리계획의 수립과 지방의회의 의결이 필요한지, 필요하 다면 지방의회의 의결을 받아야 하는 시점은 언제인지, 관리계획을 수립하거나 지방의 회의 의결을 거치지 않고 실시협약을 체결하였다면 그 실시협약은 무효가 되는지, 무 효라면 그 치유방법이 있는지 등을 질의하였고, 행정자치부 장관은 2007. 6. 11. 구 지 방재정법과 공유재산 및 물품관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다)을 종합하여 보면 이 사건 사업의 경우 공유재산 관리계획의 수립과 지방의회의 의결이 필요하며 지방의회 의 의결은 실시계획의 승인 또는 공사착공 전에 득하여야 할 것이지만 이 사건 사업의 경우 사후 치유를 위하여 관리계획을 수립하여 의회 의결을 득하는 것이 바람직하다고 답변하였다. 피고 ◈◈구가 행정자치부 장관의 위와 같은 답변 취지에 따라 2007. 7. 12. 이 사건 사업과 관련한 2007년도 ◈◈구 구유재산 관리계획 변경안을 ◈◈구의회에 제출하자 이번에는 ◈◈구의회가 2007. 7. 30. 행정자치부 장관에게 위 답변은 실시계획 승인 전 - 7 - 또는 공사착공 전까지만 공유재산 관리계획을 수립하여 의회의 의결을 거치면 하자가 사후에 치유되어 절차상 흠 없는 행정행위가 된다는 것인지, 아니면 사전에 공유재산 관리계획 수립 및 지방의회의 의결을 거치지 않은 것은 절차상 무효이므로 의회에 의 결 요청이 올 경우 의회 의결에 회부하지 않고 피고 ◈◈구에 반려해야 하는지를 질의 했고, 행정차지부 장관은 2007. 9. 4. 이 사건 고시는 대상 물건을 기부받을 것을 예정 하고 있는 구속력 있는 행정계획으로 사업시행 공고 전에 지방의회의 의결을 거쳐야 하며 의회의 사전 의결을 거치지 아니한 경우 절차상 하자 있는 원인무효인 행정행위 에 해당할 수 있다는 답변을 하였다. 행정자치부 장관의 위 두 답변 중 의회의 의결을 요하는 시기에 대한 답변이 일치하 지 않았으므로 피고 ◈◈구는 2007. 9. 21. 행정자치부 장관에게 지방의회의 의결을 요 하는 시기가 실시계획 승인 전 또는 공사착공 전인지, 또는 사업시행 공고 전인지에 대하여 분명히 해 달라고 재질의하였고, 행정자치부 장관은 2007. 10. 9. 이 사건 사업 은 적어도 사업시행자 선정을 위한 공고 전에 관리계획을 수립하여 지방의회의 의결을 받아야 하고 이러한 절차를 거치지 않은 경우 원인무효인 행정행위에 해당할 수 있으 므로 그 사업의 계속 추진 여부는 지방의회에서 공유재산 관리계획의 의결 가부에 따 라 판단하는 것이 바람직하다는 최종 답변을 하였다. 이에 ◈◈구의회는 2007. 10. 17. 이 사건 사업은 사업시행자의 선정을 위한 이 사건 고시 이전에 공유재산 관리계획을 수립하여 ◈◈구의회의 의결을 받도록 되어 있음에 도 이와 같은 절차를 거치지 않았다는 이유로 그 안건을 반려하였다. 사. ○○시 행정심판위원회의 재결 원고는 피고 ◈◈구가 이 사건 신청에 대한 답변을 계속 보류하자, ○○시 행정심판 - 8 - 위원회에 민간투자사업 실시계획 승인이행 심판을 청구하였다. ○○시 행정심판위원회는 법제처에 대하여 이 사건 사업에 따른 공유재산의 취득에 있어 지방의회의 의결이 필요한지 여부에 관하여 법령해석을 의뢰하였고, 법제처는 ‘이 사건 사업은 민간투자법 제4조 제1호의 방식으로 추진되는 사업으로서 그에 따라 피고 ◈◈구가 취득하게 되는 사회기반시설은 공유재산법 시행령 제7조 제2항 제12호의 ｢ 다른 법률에 의하여 당해 지방자치단체의 취득이 의무화된 재산｣이거나 제13호의 ｢다 른 법률에 따라 인가ᆞ허가 또는 사업승인시 조건에 의하여 주된 사업대상물에 딸린 공공시설로 취득하게 되는 재산｣에 해당하므로 지방의회의 의결을 필요로 하는 관리계 획에 포함시킬 필요가 없다.‘는 취지로 법령해석(이하 ‘쟁점 법령해석’이라 한다)을 하 였으나, 피고 ◈◈구는 쟁점 법령해석에도 불구하고 이 사건 사업은 행정자치부 장관 의 답변과 같이 지방의회의 의결을 요구하는 사항이라고 주장하였다. ○○시 행정심판위원회는 2008. 6. 2. ‘법제처의 쟁점 법령해석의 결과에 따르면 이 사건 사업은 공유재산 관리계획 대상에서 제외되므로 지방의회의 의결이 필요 없고 이 사건 사업에 따른 시설은 그 설치주체가 피고 ◈◈구가 아닌 원고이어서 지방자치법 제39조 제1항 제7호의 공공시설에도 해당하지 아니하므로 어느 모로 보나 지방의회의 의결이 필요 없다. 따라서 이 사건 신청에 대한 피고 ◈◈구의 부작위는 위법하나, 피 고 ◈◈구가 이 사건 신청의 내용대로 기계적으로 승인하는 것은 아니고 실시계획의 내용에 대한 검토를 거쳐 승인 여부를 결정하는 것이므로, 원고의 행정심판청구는 피 고 ◈◈구로 하여금 이 사건 신청에 대한 승인 여부를 결정하여 통지할 것을 이행하도 록 하는 범위 내에서 이유 있다.’는 이유로 피고 ◈◈구에게 재결 송달일로부터 1개월 내에 승인 여부를 결정하는 절차를 이행하라는 재결(이하 ‘쟁점 재결’이라 한다)을 하 - 9 - 였다. 아. 실시계획 불승인처분 피고 ◈◈구는 2008. 6. 23. 쟁점 재결을 송달받고 2008. 7. 21. ◈◈구의회에 이 사 건 사업에 관한 ‘공공시설(공영주차장) 설치의결안’을 다시 상정하였으나, 2008. 9. 25. ◈◈구의회 복지건설위원회에서 그 안건을 본회의에 부의하지 아니하기로 하는 결정 (부결)을 하여 안건이 폐기되었다. ◈◈구청장은 2008. 10. 13. 원고에게 이 사건 신청을 승인할 수 없음을 통보(이하 ‘이 사건 불승인 처분’이라 한다)하였다. 자. 행정소송의 결과 원고는 위 행정심판청구 외에도 서울행정법원 2007구합44931호로 승인처분부작위 위법확인의 소를 제기하였다가 이 사건 불승인 처분이 있은 후 이 사건 불승인 처분의 취소를 구하는 것으로 그 청구취지를 변경하였다. 서울행정법원은 2009. 1. 21. ‘이 사건 사업은 지방자치법 제39조 제1항 제6호 또는 제7호의 경우에 해당하여 지방의회의 의결 또는 적어도 지방의회의 의견청취 절차를 필요로 한다고 해석되는데 피고 ◈◈구가 이 사건 사업의 시행 여부를 결정하기 위하 여 이 사건 고시 또는 이 사건 실시협약의 체결 이전에 ◈◈구의회의 의결 또는 의견 청취 절차를 거친 바가 없으므로 ◈◈구청장 또는 피고 ◈◈구가 이 사건 실시협약의 위반으로 인한 사법상의 손해배상의무를 부담함은 별론으로 하더라도 행정의 적법절차 를 준수할 의무가 있는 ◈◈구청장이 위법한 이 사건 고시 또는 실시협약에 터잡은 원 고의 이 사건 신청을 승인하지 않은 행위를 위법하다고 할 수 없다.’는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. - 10 - 이후 그 항소심인 서울고등법원 2009누5505 사건에서 2010. 5. 20. ‘이 사건 사업으 로 인하여 취득하는 시설은 지방자치법 제39조 제1항 제6호에서 정한 중요재산에 해 당하므로 그 취득‧처분을 목적으로 하는 이 사건 사업은 지방의회의 의결을 필요로 한 다고 해석해야 한다. 지방자치단체가 지방의회의 의결을 요하는 행위를 지방의회의 의 결 없이 행하였다면 그 행위는 무효라는 법리에다가 지방의회 의결절차를 규정한 지방 자치법 등 관계 법령의 취지에 비추어 볼 때, ◈◈구청장이 이 사건 사업의 시행 여부 를 결정하기 위하여 이 사건 고시 또는 실시협약 이전에 ◈◈구의회의 의결 또는 의견 청취 절차를 거치지 않은 하자는 중대하고도 명백하다. 결국 행정의 적법절차를 준수 할 의무가 있는 ◈◈구청장이 이 사건 고시 또는 실시협약에 터잡은 원고의 신청을 승 인하지 않은 행위를 위법하다고 할 수 없다.’는 이유로 원고의 항소를 기각하는 판결이 선고되었고, 그 상고심인 대법원 2010두11917 사건에서도 2010. 9. 9. 원고의 상고가 심리불속행으로 기각되었으며, 그 판결이 그 무렵 원고에게 송달되어 확정되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 9, 14, 20, 21, 22호증, 을 1, 2, 3, 5 내지 10, 13, 14호증(가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 조용풍의 증언, 변론 전체의 취지 2. 피고 ◈◈구에 대한 청구에 관한 판단 가. 실시협약에 따른 해지시 지급금청구 부분 1) 원고 주장의 요지 이 사건 실시협약에 지방의회의 의결을 거치지 않은 중대한 절차상 하자가 있어 이 사건 실시협약에 따른 실시계획이 불승인 처분을 받게 되었으므로, 원고가 이 사건 실 시협약 제35조 제3항(‘피고 ◈◈구의 귀책사유로 인하여 원고가 이 협약에 의한 사업 을 정상적으로 시행할 수 없는 경우 원고는 60일 전에 피고 ◈◈구에게 서면으로 이 - 11 - 협약의 해지를 통지할 수 있고, 동 서면에서 정한 기간 내에 협약당사자 간에 달리 협 의가 이루어지지 아니하는 한 그 기간의 경과로 이 협약은 해지된다.’)에 따라 이 사건 실시협약을 해지한다. 따라서 피고 ◈◈구는 이 사건 실시협약 제36조 제3항[‘이 협약 의 규정에 따라 이 협약이 중도 해지되는 경우 피고 ◈◈구는 원고와 협의하여 2004 년 민간투자사업기본계획에 기재되어 있는 해지시 지급금 산정기준에 의하여 해지사유 의 종류(사업시행자 귀책사유, 주무관청 귀책사유, 비정치적 불가항력 사유 및 정치적 불가항력 사유)와 해지시점(건설기간 중 및 운영기간 중)에 따라 산정한 금액을 원고에 게 지급하여야 한다.’]에 따른 해지시 지급금을 지급할 의무가 있다. 2) 판단 원고의 이 부분 청구는 이 사건 실시협약에 지방의회의 의결을 거치지 않은 중대한 절차상 하자가 있다고 하더라도 이 사건 실시협약이 당연히 무효로 되는 것은 아니고 유효함을 전제로 하나, 지방자치단체가 지방의회의 의결을 요하는 행위를 지방의회의 의결 없이 하였다면 그 행위는 무효라는 법리(대법원 2004. 4. 16. 선고 2002다57812 판결 참조)에 따라 이 사건 실시협약이 무효임은 앞서 살펴본 바와 같다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다. 나. 실시협약의 위법한 체결에 따른 손해배상청구 부분 1) 손해배상책임의 존부 피고 ◈◈구 소속 공무원들이 지방자치법 제39조 제1항 제6호에 위반하여 ◈◈구의 회의 사전 의결 없이 이 사건 실시협약을 체결하는 바람에 이 사건 실시협약이 무효이 고, 이에 따라 이 사건 실시협약에 따른 실시계획이 불승인 처분을 받게 되었음은 앞 에서 본 바와 같은바, 이로 인하여 원고는 이 사건 실시협약이 유효한 것으로 믿고 실 - 12 - 시계획에 필요한 준비절차를 진행하며 지출한 비용 상당 손해를 입게 되었다고 할 것 인데, 이 사건 실시협약이 ◈◈구의회의 사전 의결 없이 체결되면 무효라는 사정을 피 고 ◈◈구 소속 공무원들이 당시 알고 있었음에도 불구하고 고의로 그 의결 없이 이 사건 실시협약을 체결하였음을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없으므로, 피고 ◈◈구 소속 공무원들이 당시 위와 같은 사정을 알 수 있었음에도 불구하고 ◈◈구의회의 사 전 의결 없이 이 사건 실시협약을 체결하였는지, 즉 그 체결 과정에서 피고 ◈◈구 소 속 공무원들의 과실이 인정되는지가 문제된다. 일반적으로 공무원이 직무를 집행함에 있어서 관계법규를 알지 못하거나 필요한 지 식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 잘못된 행정처분을 하였다면 그가 법률전문 가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수 없으나, 법령에 대한 해석 이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는데다가 이에 대 한 선례나 학설, 판례 등도 귀일된 바 없어 이의가 없을 수 없는 경우에 관계 공무원 이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그 중 어느 한 견해를 따라 내린 해석이 후에 법원이 내린 입장과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고 이에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오 게 되었다고 하더라도 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기 대하기는 어려운 일이므로, 이러한 경우에까지 공무원의 과실을 인정할 수는 없다(대법 원 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결 등 참조). 그런데 앞서 든 증거 및 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ○○시가 2004. 7. 시행한 민간투자사업 추진일반지침(을 14호증)에 ‘주관부서에서 필 요하다고 인정하는 경우, 시설사업기본계획을 고시하거나 심의위원회에 심의를 요청하 - 13 - 기 전에 공청회, 정책간담회, 인터넷을 통하여 지역주민 등의 의견을 수렴할 수 있다.’ 고만 언급되어 있을 뿐 지방의회의 의결을 받아야 한다는 내용은 전혀 없는 점, ○○ 시가 2007. 4. 17. 제정한 ○○시 민간투자사업에 관한 기본조례(을 13호증)에서 비티 오(BTO) 방식의 민간투자사업의 경우에도 지방의회의 의결이 필요하다는 업무 지침이 내려진 점, 행정부 공무원들을 상대로 법령의 유권해석을 담당하는 전문기관인 법제처 도 이 사건 사업의 경우 지방의회의 의결이 필요 없는 사안이라고 쟁점 법령해석을 내 렸고 ○○시 행정심판위원회도 이를 존중하여 쟁점 재결을 내렸던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 실시협약의 체결 당시까지는 이 사건 사업과 같은 비티오(BTO) 방식의 민간투자사업에 지방의회의 사전 의결이 필요하다는 해석론이 일반적으로 통용되고 있 지 않았고 이와 관련되어 확립된 업무 관행이나 법령해석 기준도 존재하지 않았던 것 으로 보인다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 피고 ◈◈구는 이 사건 사업에 관한 실시계획의 승인 여부에 대한 검토 단계에서는 행정자치부 장관에게 이 사건 사업에 대하여 지방의회의 의결이 필요한지 필요하다면 지방의회의 의결을 받아야 하는 시점은 언제인지 등에 관 하여 여러 차례 질의를 하고 그 답변 취지에 따라 업무를 처리하였는바, 이러한 형태 의 업무처리가 이 사건 실시협약 체결 이전 단계에서는 불가능하였다거나 피고 ◈◈구 소속 공무원들에게 이를 기대할 수 없었다고 보이지 않을 뿐만 아니라 이미 ◈◈구의 회의 의결로 민간투자사업이 중단된 경험까지 있음에도 피고 ◈◈구가 2005. 9. 1. ◒ ◒ 주식회사에 대한 사업시행자 지정을 취소하고 얼마 되지 않은 2005. 9. 20. 서둘러 이 사건 고시를 다시 하고 ◈◈구의회의 의결 없이 만연히 후속절차를 진행하여 이 사 건 실시협약을 체결한 점에 비추어 볼 때 이 사건 사업에 ◈◈구의회의 사전 의결이 - 14 - 필요한지 여부에 관하여 피고 ◈◈구 소속 공무원들이 그 나름대로 신중을 다하여 합 리적인 근거를 찾아 업무를 처리하였다고 볼 수는 없다. 따라서 ◈◈구의회의 의결 없 이 이 사건 실시협약을 체결한 피고 ◈◈구 소속 공무원들은 이 사건 실시협약 체결시 특히 주의를 기울여 무효인 계약에 의하여 상대방인 원고에게 불의의 손해를 주지 않 도록 하여야 할 의무에 위반하였다고 할 것이다. 따라서 피고 ◈◈구는 국가배상법 제2조 제1항 및 계약체결상의 과실 책임을 규정한 민법 제535조 제1항에 따라 원고가 이 사건 실시협약이 유효한 것으로 믿고 실시계획 에 필요한 준비절차를 진행하며 지출한 비용 상당 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 이에 대하여 피고 ◈◈구는, ◈◈구의회의 의결 없이 체결된 이 사건 실시협약이 무 효라는 점을 원고도 알 수 있었으므로 피고 ◈◈구의 손해배상책임은 인정되지 않는다 고 주장하나, 이 사건 실시협약의 체결 당시까지 이 사건 사업과 같은 비티오(BTO) 방 식의 민간투자사업에 지방의회의 사전 의결이 필요하다는 해석론이 일반적으로 통용되 고 있지 않았는바, 이러한 상태에서 실시협약을 체결한 민간사업체에 불과한 원고에게 계약체결상의 과실 책임을 배제할 만한 과실이 있다고 할 수는 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 2) 손해의 범위 갑 15 내지 18, 24 내지 29호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 실시협약이 유효한 것으로 믿고 실시계획을 준비하기 위하 여 2005. 11. 16. ○○보험 주식회사에 이행보증보험증권 발급수수료로 43,421,010원을 지급하였고, ◀◀ 주식회사에 2005. 12. 26. 설계용역 수행비용 등으로 757,900,000원, 2) 계약체결상의 과실 책임이 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에서 부정될 이유는 없다. - 15 - 2006. 2. 28. 교통영향평가완료 성공금으로 279,400,000원, 2006. 12. 22. 실시계획 완 성에 따른 기성금으로 139,700,000원을 지급하였으며, 2006. 9. 22. 주식회사 ◎◎에 설계비로 33,000,000원을 지급한 사실이 인정되므로, 이 사건 실시협약이 위법하게 체 결됨으로 인한 원고의 손해는 1,253,421,010원(43,421,010원 + 757,900,000원 + 279,400,000원 + 139,700,000원 + 33,000,000원)이라 할 것이다(원고는, 이 사건 실시 계획에 대한 승인이 지연되고 있는 2007. 4.경 이후 피고 ◈◈구의 요청으로 이 사건 사업의 조속한 추진을 위하여 인근 주민들을 대상으로 여론조사, 홍보활동 등을 진행 하면서 여론조사비, 홍보활동 용역료 등으로 99,660,000원을 지출하였다고 주장하며 이 에 대한 손해배상도 구하고 있으나, 이와 같은 비용은 이 사건 실시협약에 따라 지출 이 예정된 비용으로 보이지 않고 피고 ◈◈구의 요청으로 지출하였다고 인정할 증거도 없을 뿐만 아니라 그 지출 당시는 이 사건 사업에 대하여 지방의회의 사전 의결을 받 았어야 했다는 해석론이 제기될 무렵이어서 원고가 아무런 과실 없이 이 사건 실시협 약이 유효하다고 믿고 지출한 것이라고 보기 어려우므로, 원고의 이 부분 청구는 받아 들이지 않는다). 3) 책임의 제한 민법 제396조, 제763조는 채무불이행 내지 불법행위에 관하여 채권자에게 과실이 있 는 때에는 법원은 손해배상의 금액을 정함에 있어 이를 참작할 수 있다고 규정하고 있 는바, 계약상대방이 계약의 원시적 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에 배상의무가 배제되는 계약체결상의 과실 책임에도 이러한 과실상계가 적용될 수 있는지에 관하여 살펴본다. 과실상계는 손해배상에서 손해의 공평한 분담을 위하여 피해자가 자기 자신에게 손 - 16 - 해가 발생하거나 확대되지 않도록 주의하여야 할 의무에 위반함으로써 발생하거나 확 대된 손해를 피해자 자신이 부담하는 제도이고, 채무불이행이나 불법행위에 있어서의 가해자의 과실이 의무위반의 강력한 과실임에 반하여 과실상계에 있어서 과실이란 사 회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의까지도 가리키는 것인 바(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61120 판결 참조), 채무불이행이나 불법행위에 있어 서 가해자의 과실과 같이 계약상대방에게 계약체결상의 과실 책임을 배제할 만한 강력 한 과실은 인정되지 않더라도 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약 한 부주의가 있는 경우라면 민법 제396조의 과실상계 규정을 준용하여 법원이 계약체 결상의 과실 책임에 따른 손해배상의 범위를 정함에 있어서 이를 참작해야 하는 것이 타당하다고 할 것이다. 또한 여기에 과실상계 규정이 준용될 수 없다 하더라도 계약체 결상의 과실 책임도 피해자의 보호 및 손해분담에 있어서의 공평의 원칙에 입각한 것 인 이상 계약상대방의 약한 부주의나 그 밖의 사정을 참작하여 손해배상의 범위를 정 함이 상당하다(대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결 참조). 그러므로 보건대, 이 사건 실시협약의 체결 당시까지는 이 사건 사업과 같은 방식의 민간투자사업에 지방의회의 사전 의결이 필요하다는 해석론이 일반적으로 통용되고 있 지 않았고 이와 관련되어 확립된 업무 관행이나 법령해석 기준도 존재하지 않았던 점, 피고 ◈◈구 소속 공무원들이 고의로 ◈◈구의회의 의결 없이 이 사건 실시협약을 체 결하였다고는 인정되지 않을 뿐만 아니라, 그 공무원들에게 인정되는 과실의 태양도 중하지 않은 점, 반면 민간투자사업이 갖는 특성에 비추어 볼 때 원고로서도 이 사건 사업에 참여하면서 사업 실패로 인한 위험을 어느 정도는 감수하려 했던 것으로 보이 고, 나아가 민간투자사업 참여를 영업으로 하는 원고에게도 지방의회의 사전 의결 없 - 17 - 이 체결되는 실시협약이 무효라는 점을 몰랐다는 데에 대하여 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의는 인정된다는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 사정을 참작하면, 피고 ◈◈구의 원고에 대한 손해배상책임은 손해 액의 20%로 제한함이 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 상당하다 고 판단된다. 4) 소결론 따라서 피고 ◈◈구는 원고에게 250,684,202원(1,253,421,010원 × 20%) 및 이에 대 하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날인 2011. 4. 28.부터 피고 ◈◈구가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2011. 9. 22.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 피고 정◇◇에 대한 청구에 관한 판단 원고는 피고 정◇◇이 피고 ◈◈구의 구청장으로서 법령상의 절차를 위반하여 이 사 건 실시협약을 체결한 것이 불법행위에 해당하므로 피고 ◈◈구와 각자 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하나, 이 사건 실시협약의 체결은 피고 정◇◇이 피 고 ◈◈구의 구청장으로 취임하기 전에 이루어진 것으로 피고 정◇◇에게 그 책임을 물을 수는 없으므로, 원고의 피고 정◇◇에 대한 청구도 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고 ◈◈구에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하 고 피고 ◈◈구에 대한 나머지 청구와 피고 정◇◇에 대한 청구는 이유 없어 기각하여 - 18 - 야 한다. 그러므로 원고의 피고 ◈◈구에 대한 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 당 심에서 인용하는 금원에 해당하는 피고 ◈◈구에 대한 원고 패소 부분을 취소하고 피 고 ◈◈구에 대하여 그 금원의 지급을 명하며 원고의 피고 ◈◈구에 대한 나머지 항소 및 당심에서 추가된 선택적 청구와 피고 정◇◇에 대한 항소를 각 기각하기로 하여 주 문과 같이 판결한다. 재판장 판사이강원 판사견종철 판사이 원