피고의 요청으로 지하주차장 공사를 추가 실시하였으나 예상과 다른 토질로 인해 추가 비용과 공사 기간 연장이 발생함.

【원 고】 푸른체육 주식회사 (소송대리인 변호사 이춘우 외 3인) 【피 고】 경기도 (소송대리인 변호사 소윤수 외 1인) 【변론종결】2012. 10. 11. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 529,688,974원 및 이에 대하여 2011. 9. 8.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이 유】1. 기초사실 가. 피고는 사회기반시설에 대한 민간투자법(이하 ‘민간투자법’이라 한다) 제4조 제2호에 정한 바에 따라 임대형 민자사업 방식으로 조원초등학교 외 13교를 건설하여 운영하기로 하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하기로 하고, 이에 따라 2008. 9. 12. 시설사업기본계획을 수립·고시하였다. 나. 피고는 2009. 10. 29. 원고와 사이에, 원고를 사업시행자로 지정하여 원고가 자금을 투자하여 위 학교들을 건설하도록 하되, 위 학교시설의 소유권은 준공과 동시에 피고의 소유로 하고, 원고는 그 대신 10년 동안의 시설관리운영권을 설정 받아 설정기간 동안 학교시설을 경기도교육청에 임대하여 운영비 및 시설임대료를 지급받아 공사대금 등의 투자자금을 회수하기로 하는 내용의 실시협약(이하 ‘이 사건 실시협약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 별지 ‘실시협약의 주요 내용’의 기재와 같다. 다. 원고는 주식회사 장안(이하 ‘장안’이라 한다), 한국산업개발 주식회사(이하 ‘한국산업개발’이라 한다), 염광건설 주식회사, 새천년종합건설 주식회사(이하 ‘새천년종합건설’이라 한다)가 공동출자한 회사로서 2009. 11. 4. 위 건설회사들과 사이에 위 학교시설 신축공사에 관한 도급계약을 체결하였고, 위 학교시설 중 오전초등학교 체육관 신축공사(이하 ‘오전초 체육관 공사’라 한다)는 한국산업개발이 책임시공하기로 약정하였다. 라. 피고는 오전초 체육관 공사가 진행되고 있던 2009. 12.경 교직원들 및 인근 주민들의 주차공간 부족 문제를 해결하기 위하여 원고에게 위 체육관 지하에 2층으로 된 지하주차장을 설치하도록 하되, 의왕시청, 경기도교육청, 경기도청에서 그 공사비용으로 합계 13억 원을 지원하기로 하고, 2010. 4. 7. 원고에게 오전초 지하주차장(이하 ‘이 사건 지하주차장’이라 한다) 설치공사(이하 ‘이 사건 지하주차장 공사’라 한다)에 관하여 건설보조금을 1,220,340,000원(공사비 11억 5,000만 원 + 설계비 4,800만 원 + 감리비 2,234만 원)으로 산출하여 이를 검토할 것을 요청하였고, 원고는 2010. 4. 13. 피고에게 위 산출금액을 수용한다는 내용으로 회신하였다. 마. 원고는 2010. 4. 23. 한국산업개발과 사이에, 이 사건 지하주차장 공사에 관하여 계약금액은 11억 5,000만 원, 준공기한은 2011. 1. 17.로 정하여 도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 체결하였고, 한국산업개발은 같은 날 이 사건 지하주차장 공사에 착수하였다. 바. 한국산업개발은 이 사건 지하주차장 공사 현장에서 터파기공사를 진행하던 중 당초 설계도서상 풍화토(0.0m ~ 심도 5.2m) 및 풍화암(심도 5.2m ~ 10.0m)으로 되어 있던 부분에서 보통암(심도 2.5m ~ 10.0m 이상)이 발견되자(이하 ‘이 사건 토질 상이’라 한다), 암 판정 등을 위하여 공사를 중단하였고, 2010. 5. 18. 원고에게 이 사건 토질 상이로 인하여 터파기 작업의 진행이 어렵고, 소음으로 인한 민원이 발생하는 등으로 공사가 지연되고 있어, 이를 해결하기 위하여 암파쇄공법을 대형브레이커 암파쇄공법에서 미진동 암파쇄공법으로 변경하여야 하므로, 공사기간을 80일(암 절개 60일 + 파쇄 및 반출 20일) 연장하고, 토목공사비를 375,110,258원에서 609,987,803원으로 증액하여 줄 것을 요청하는 실정보고서를 작성, 제출하였고, 원고는 2010. 7. 1. 피고에게 위 실정보고서를 첨부하여 보고 및 검토 요청을 하였다. 사. 피고는 2010. 7. 29. 원고와 사이에, 이 사건 실시협약에 관하여 변경협약(이하 ‘이 사건 변경협약’이라 한다)을 체결하면서, 물가변동분 등을 반영하여 총민간투자비를 25,223,882,000원에서 25,235,557,000원으로 변경하기로 약정하였다. 아. 한국산업개발은 2010. 12. 29. 원고에게 암파쇄공법의 변경에 따른 추가소요금액 및 감리기간 연장에 대한 추가비용은 시공사인 한국산업개발이 부담하겠으니, 공사기간을 49일 연장하여 줄 것을 요청하는 내용의 실정보고서를 작성, 제출하였고, 원고는 같은 날 피고에게 공사기간을 49일 연장하여 줄 것을 요청하였으며, 이에 피고는 2011. 1. 7. 공사기간을 34일 연장하여 준공예정일을 2011. 2. 20.로 변경하되, 공사기간 연장으로 인한 제반 비용은 사업시행자인 원고가 부담하여야 한다는 내용의 통지를 하였다. 자. 장안은 2011. 2. 10. 이 사건 지하주차장 공사에 관하여 준공예정일을 2011. 2. 20.로 한 변경착공계를 제출하고, 중단되어 있던 위 공사를 진행하여, 2011. 9. 8. 오전초 체육관 공사를 준공하였다. 차. 피고는 2011. 9. 19. 원고에게 오전초 체육관 공사의 완성을 200일 지체하였음을 이유로 지체상금 589,622,859원을 부과하였고, 원고는 2011. 10. 6.경 위 지체상금을 납부하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 6, 8 내지 10호증, 을 제1 내지 5, 9 내지 17, 20호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 원고는 피고의 요청으로 이 사건 지하주차장 공사를 추가공사하기로 하고, 공사에 착수하여 터파기 공사를 진행하였는데, 당초 피고가 제공한 설계도서와 다른 이 사건 토질 상이가 발견되었고, 그에 따라 암파쇄공법을 대형브레이커 암파쇄공법에서 미진동 암파쇄공법으로 변경하면서 토목공사비 234,877,545원(계산 : 609,987,803원 - 375,110,258원)이 추가로 소요되었는바, 이는 이 사건 실시협약 제13조 제1항 제1호, 제3호, 제3항 제1호에서 규정하는 주무관청의 요구에 따른 공사범위 변경으로 인한 설계변경 또는 주무관청의 귀책사유로 인하여 총민간사업비가 증가된 경우에 해당하므로, 피고는 원고에게 토목공사비 234,877,545원을 지급할 의무가 있다. 나. 또한, 이 사건 토질 상이가 발견되면서, 암 판정을 위하여 공사가 중단된 기간과 암파쇄공법의 변경으로 인하여 암 절개, 파쇄 및 반출 등에 소요되는 기간을 합하면 적어도 80일의 공사기간이 추가로 필요하였으며, 이 사건 지하주차장 공사기간 동안 집중호우가 내려 공사가 지연되었을 뿐 아니라, 피고는 공사실무관행 및 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제91조 제2항, 제4항에 의하여 지체일수 100일을 초과한 경우 계약을 해지하여야 하고, 계약을 해지하지 아니하는 경우 계약보증금의 추가 납부를 요구하여야 함에도, 계약을 해지하지도 아니하고, 계약보증금의 추가 납부를 요구하지도 아니한 점 등을 고려하면, 피고가 부과한 지체상금 중 100일 초과분은 과다하므로, 피고는 원고에게 지체일수 100일을 초과하는 나머지 100일(계산 : 200일 - 100일)분의 지체상금 294,811,429원을 반환할 의무가 있다. 3. 판단 가. 추가공사대금 청구에 대한 판단 살피건대, 피고의 요청으로 오전초 체육관 공사와 연계하여 이 사건 지하주차장 공사를 추가로 실시하게 된 사실, 토목공사 과정에서 이 사건 토질 상이로 인하여 암파쇄공법이 변경되고, 그로 인하여 추가로 토목공사비가 발생하였던 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 한편, 갑 제2, 5호증, 을 제1, 2, 5, 9, 10호증의 각 기재(가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 실시협약 제13조 제1항 제1호, 제3호, 제3항 제1호에서는 주무관청의 요구에 따른 공사범위 변경으로 인한 설계변경 또는 주무관청의 귀책사유로 인하여 총민간사업비가 변동하는 경우 등에 한하여 상호 협의하여 총민간사업비를 변경할 수 있고, 사업시행자가 총민간사업비의 증가를 요청하는 경우에는 주무관청의 사전 승인을 득하도록 하고 있는 사실, 그런데 이 사건 도급계약의 체결 전에 피고가 제공한 설계도서와 지질조사서에 의하면 오전초 체육관 공사현장 지하에는 풍화토 및 풍화암이 분포한 것으로 되어 있었는데, 실제로 한국산업개발이 이 사건 지하주차장 공사에 착수한 후 터파기 공사 중 이 사건 토질 상이가 발견된 사실, 원고는 2010. 7. 29. 피고와 사이에 이 사건 변경협약을 체결하면서 물가변동분 등을 반영하여 총민간투자비를 25,235,557,000원으로 변경하기로 하였으나, 이 사건 지하주차장 공사로 인하여 추가된 공사대금을 총민간투자비나 총민간사업비에 반영하기로 합의한 바는 없는 사실, 반면 피고가 이 사건 지하주차장 공사를 추가 시행할 것을 요청하기는 하였으나, 피고는 2010. 4. 7. 원고에게 이 사건 지하주차장 공사에 대한 건설보조금 1,220,340,000원을 지급하겠다는 취지로 위 산출금액에 대한 검토를 요청하였고, 원고는 이를 검토한 후 2010. 4. 13. 위 산출금액을 수용한 사실이 인정된다. 위 인정사실을 종합하면, 이 사건 지하주차장 공사와 관련하여 발생한 토목공사비는 이 사건 실시협약 제13조 제1항 제1호, 제3호, 제3항 제1호에 따른 총민간사업비가 변경되는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 지체상금 반환 청구에 대한 판단 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2010. 7. 26. 대통령령 제22303호로 전문개정되기 전의 것, 이하 ‘지방계약법 시행령’이라 한다) 제91조 제2항에서는 지방자치단체의 장 등은 계약상대자가 계약상의 의무를 지체하여 지연배상금의 징수사유가 발생하고 그 금액이 계약금액의 100분의 10 이상에 달하는 경우로서 계약상대자의 귀책사유로 인하여 계약을 이행할 가능성이 없음이 명백하다고 인정되는 경우에는 계약을 해제 또는 해지하여야 한다고 규정하고 있고, 법 시행령 제91조 제4항에서는 계약을 해제 또는 해지하지 않는 때에는 계약상대자가 잔여계약 이행금액에 대하여 계약보증금을 추가로 납부하여야 함을 계약내용에 포함시켜야 한다고 규정하고 있기는 하다. 그러나, 갑 제2, 5, 8호증, 을 제1, 2, 4, 9 내지 13, 17, 20호증의 각 기재(가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 실시협약서 제1장 총칙 제1조 제3항에서는 사업시행자가 조사 및 설계 업무를 담당하는 것으로 규정하고 있고, 위 실시협약서에 부록으로 첨부된 성과요구수준서 Ⅰ. 총칙 제6장 사업범위 601-2에서는 제공되는 설계도서에 대해서 주무관청은 어떠한 책임도 지지 않는다고 규정하고 있으며, 603(조사)에서는 본 사업과 관련되어 주무관청에서 제시하는 조사자료 외에 사업시행자는 추가적인 측량, 조사 등을 수행하여야 하며, 미실시로 인하여 발생하는 모든 사안에 대한 책임은 사업시행자가 진다고 규정하고 있고, Ⅱ. 설계단계의 요구수준 제1장 일반적 요구사항 107-4에서는 주무관청이 제공하는 자료는 참고용이므로 사업시행자는 제공자료의 실제 적용 여부를 검토하여 활용하며, 변경·수정되는 부분에 대하여는 주무관청과 협의하여 설계를 진행한다고 규정하고 있고, Ⅲ. 시공단계의 요구수준 제2장 착공 전 요구수준 201(시공계획서)에서는 사업시행자는 공사 착공 전에 사전조사를 하여야 한다는 취지로 규정하고 있으며, 203-2에서는 주변조사로서 지질조사 및 지하수의 특성 확인 조사를 철저히 하여야 한다고 규정하고 있는 사실, 원고는 이 사건 지하주차장 공사를 시행하기로 할 때까지 위 공사현장의 지하토질에 대한 측량 및 조사를 전혀 실시하지 아니하고 있다가, 한국산업개발이 위 공사에 착수한 후 터파기 공사를 진행하면서 비로소 이 사건 토질 상이를 발견하게 되었고, 그 무렵부터 암 판정 등을 위하여 공사가 중단된 사실, 원고는 2010. 7. 1. 피고에게 이 사건 토질 상이로 인하여 암파쇄공법을 변경하게 됨에 따라 80일의 공사기간이 추가로 필요하게 되었으므로 공사기간을 80일 연장하여 줄 것을 요청하였다가, 2010. 12. 29. 피고에게 같은 이유로 공사기간을 49일 연장하여 줄 것을 요청하였고, 피고는 2011. 1. 7. 실제 암 반출 수량을 기준으로 산정하여 공사기간을 34일 연장하여 주었으며, 원고는 연장된 공사기간에 관하여 별다른 이의를 제기하지 아니한 사실, 원고와 장안은 2011. 9. 9. 피고에게 이 사건 지하주차장 공사에 관한 당초의 준공예정일은 2011. 2. 20.이었으나 실제 준공일은 2011. 9. 8.이므로 지체일수가 200일임에 대하여 이의가 없다는 내용의 확인서를 작성, 제출한 사실이 인정되는바, 위 인정사실을 종합하면, 피고의 지체상금 부과는 정당하고, 100일 초과분 지체상금의 반환을 구하는 원고의 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김지영(재판장) 장윤식 유선우