원고가 커피전문점 두 동의 신축과 실내인테리어 공사를 맡았으나 약속한 기한까지 공사를 마치지 못함

대 구 고 등 법 원 제 2민 사 부 판 결 사 건2016나2094 공사대금 원고, 항소인****(변경 전 상호 ****) **** 송달장소 **** 대표자 사내이사 B 소송대리인 변호사 **** 피고, 피항소인C **** 소송대리인 변호사 **** 제1심판결****지방법원 2016. 10. 28. 선고 2015가합3192 판결 변 론 종 결2017. 11. 9. 판 결 선 고2017. 12. 7. 주 문 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 도급계약서 ○ 공 사 장 소 : **** ○ 착 공 년 월 일 : 2014. 11. 15. ○ 영업예정년월일 : 2015. 3. 20. ○ 계 약 금 액 : 720,000,000원 (부가가치세 별도) ○ 선 금 : 일금 1억 원, 중도금 9천만 원 ○ 기성부분금의 시기 및 방법 : 막대금 530,000,000원(준공후 15일 내) ○ 지 체 상 금 율 : 0.1% 2014년 11월 15일 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 637,000,000원 및 이에 대하여 2015. 7. 9.부 터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20% 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 이 유 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 3, 4호증(가지번호 있는 것은 가 지번호 포함, 이하 같다), 을 제5, 6호증의 각 기재, 당심 증인 D의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다. 가. 원고는 D으로부터 소개를 받아 2014. 11.경 피고로부터 ****커피전문점 (가)동, (나)동 신축공사 및 위 각 건물 실내인테리어공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 수급 하는 아래와 같은 내용의 도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 체결하였다. 각 서 갑(건축주, 피고) 을(시공자, 원고) 1. 피고와 원고는 ****의 피고의 토지에 건축공사를 하기로 한 건축주와 건축도급자(시공 자)의 관계이다. 2. 원고는 이 사건 공사 및 실내인테리어 공사를 계약체결한 후, 위 공사가 원활하게 이루 어지지 않고 있어, 각서대로 원고가 이행하지 않을 시 이에 수반되는 모든 공사를 포기 하고, 원고는 피고에게 공사지연으로 인한 손해금 및 지연손해금을 지급한다. 3. 원고는 피고의 부동산에 현재 공사 중인 현장에 건축공사, 실내인테리어 및 준공검사를 완료한 후, 2015년 2월 28일까지 영업을 할 수 있도록 한다. 4. 위 3항이 이루어지지 않을 시, 공사포기 및 공사대금을 포기하고, 또한 위 현장에 유치 권을 일체 권리를 행사하지 아니한다. (공사포기, 유치권포기, 공사대금포기) 5. 원고가 피고의 공사로 인해 현장인건비 등, 자재비 등 포함, 공사로 인해 발생되는 부분 에 대해선 일체 피고가 책임지지 아니한다. (공사로 인해 수반되는 일체 비용은 원고가 책임진다) 6. 위 1, 2, 3, 4, 5항에 대해 원고가 책임지고, 이에 차후 민.형사상의 이의를 제기하지 않 기로 한다. 나. 원고는 피고에게, 2014. 12. 17.경 “이 사건 공사를 2015. 2. 28.까지 완공하고, 이를 지키지 못할 시 모든 유치권을 포기하고 민.형사상 이의를 제기하지 않겠다”는 내용의 각서(을 제5호증의 1, 이하 ‘제1차 각서’라 한다)를 작성해 주었고, 2015. 1. 6. 경에는 공사완공 기한만 2015. 3. 14.로 변경하여 같은 내용의 각서(을 제5호증의 2, 이하 ‘제2차 각서’라 한다)를 작성해 주었다. 다. 원고는 2015. 1. 9.경 피고에게 제1, 2차 각서와 관련하여 다시 아래와 같은 내 용의 각서를 작성한 후 이에 관하여 공증인가 법무법인 **종합법률사무소 등부 2015 년 제137호로 인증서(을 제6호증, 이하 ‘이 사건 인증서’라 한다)를 작성 받아 주었다. 7. 2015년 3월 20일까지 오픈 시 오픈일로 15일 내에 공사대금 잔금을 지불한다. 8. 건물 완공 시 건물 부실공사 및 하자가 있을 시 공사대금을 지불하지 않는다. 라. 원고는 2015. 7. 8.경 피고에게 이 사건 공사대금 720,000,000원에 관한 세금계 산서를 작성.교부하였고, 피고는 2015. 7. 17. 위 (가), (나)동 건물에 대한 소유권보존 등기를 마쳤다. 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 도급계약에 따라 공사를 완료하였으므로 기지급 공사대금 155,000,000원을 제외한 나머지 공사대금 637,000,000원(공사대금 720,000,000원 + 부 가가치세 72,000,000원 - 155,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 나. 피고의 주장 1) 이 사건 소는 이 사건 인증서에서 정한 부제소합의에 반하여 제기된 것이어서 부적법하므로 각하되어야 한다. 2) 이 사건 소가 적법하더라도, 이 사건 공사대금 및 부가가치세 합계 792,000,000 원(공사대금 720,000,000원 + 부가가치세 72,000,000원)에서 하자보수, 미시공, 변경시 공 관련 손해배상금 274,762,184원, 지체상금 392,400,000원, 기지급 공사대금 190,000,000원, 직불 자재대금 등 20,261,000원, 나동 인테리어공사의 다른 업체 도급 계약금 100,000,000원 등 합계 977,423,184원(274,762,184원 + 392,400,000원 + 190,000,000원 + 20,261,000원 + 100,000,000원)을 상계하거나 공제하면 남는 것이 없 으므로 원고의 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단 가. 부제소합의에 반하여 제기된 것이어서 부적법한지 여부 1) 위 기초사실에 의하면, 원고는 이 사건 인증서를 통하여 피고에게 2015. 2. 28. 까지 이 사건 공사를 완료하지 못하는 경우 피고에 대한 일체의 미지급 공사대금과 비 용 지급청구권 및 유치권을 포기하기로 약정하였다(이하 이 약정을 ‘이 사건 인증서 약 정’이라 한다). 그런데 이 사건 인증서 약정은 원고가 2015. 2. 28.까지 이 사건 공사를 완료하지 못할 경우 이에 대한 그의 귀책사유나 피고의 손해 발생 또는 그 액수를 묻 지 않고 미지급 공사대금 및 비용 상당을 피고에게 배상하는 결과가 되므로, 민법 제 398조에서 정한 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정한 경우에 해당한다고 보아야 한 다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007다69186 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다 47500 판결 등 참조). 나아가 이 사건 인증서 약정을 민법 제398조 제1항에서 정한 손해배상액의 예정으 로 보는 이상 법원은 민법 제398조 제2항에 따라 손해배상액이 부당하게 과다한 경우 이를 감액할 수 있고, 위 규정은 강행법규로서 이에 기한 감액주장을 사전에 배제하는 약정은 허용되지 않는다. 그런데 원고는 피고에게 위와 같이 미지급 공사대금 및 비용 지급청구권 등을 포기하면서 이에 관하여 민.형사 소송이나 이의를 제기하지 않기로 하는 부제소합의를 하였다고 할 것이므로, 이와 같은 부제소합의는 예정 손해배상액의 감액주장을 사전에 배제하는 것으로 효력이 인정되지 않는다(대법원 2012. 10. 11. 선 고 2012다47500 판결 등 참조). 따라서 이 사건 소가 이 사건 인증서 약정에서 정한 부제소합의에 반하여 제기된 것 이어서 부적법하다는 피고의 주장은 받아들이지 않는다. 다만 이 사건 인증서 약정은 위와 같이 손해배상액의 예정으로 효력이 있으므로 아래에서는 그 약정의 효력을 다투 는 원고의 주장에 대하여 나아가 살펴본다. 2) 이와 관련하여 원고는, 피고가 중도금 잔금 70,000,000원을 원고에게 지급하는 것을 조건으로 이 사건 인증서를 작성해 준 것인데, 피고는 2015. 1. 13.경 원고에게 3,500만 원만 지급하고 나머지 3,500만 원을 지급하지 아니하였으므로 이 사건 인증서 약정은 효력이 없다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 원고에게 이 사건 공사대금 중 계약금 100,000,000원, 중도금 선금 20,000,000원 및 위 중도금 잔금 70,000,000원을 모두 지급하였거나 지급한 것으로 처리하였다고 다툰다. 원고가 피고로부터 직접 또는 D을 통하여 이 사건 공사대금 중 계약금으로 2014. 11. 19. 30,000,000원, 2014. 11. 27. 70,000,000원을 지급받고, 중도금으로 2014. 12. 10. 20,000,000원, 2015. 1. 13. 35,000,000원을 지급받아 총 155,000,000원(계약금 100,000,000원 + 중도금 55,000,000원)의 공사대금을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2호증의 기재에 의하면 인정할 수 있다. 나아가 앞서 든 각 증거 에 의하면, 원고는 2014. 12. 10. 피고로부터 위와 같이 중도금 20,000,000원을 지급받 은 후 2014. 12. 17.경 피고에게 제1차 각서를 작성해 준 사실, 그 후에도 이 사건 공 사가 지체되자 원고는 2015. 1. 6.경 피고 및 D에게 “중도금으로 70,000,000원을 더 주 면 2015. 3. 14.까지 이 사건 공사를 완료하겠다”고 하면서 제2차 각서를 작성해 주었 고, 이에 피고와 D이 원고에게 그 70,000,000원 중 35,000,000원씩을 지급하기로 약정 한 사실, 원고는 2015. 1. 9. 피고에게 앞서 본 새로운 각서를 작성한 후 이에 관하여 이 사건 인증서를 작성 받아 주었고, 피고는 2015. 1. 13. 위와 같이 원고에게 중도금 35,000,000원을 지급한 사실, 원고는 2015. 1. 15.경 피고와 사이에 이 사건 도급계약 에 관한 계약서(갑 제1호증)를 작성하면서 수기로 “계약금 및 중도금은 영수함, 중도금 : 일금 구천만원(￦ 90,000,000원)”이라고 기재하고 원고의 법인인감을 날인한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계를 종합하면, 원고는 피고로부터 공사대금 중 계약금 100,000,000원 및 중도금 90,000,000원을 모두 지급받았거나 지급받은 것으로 처리하 기로 하였다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3) 원고는, 피고가 이 사건 인증서에서 정한 공사기한이 지난 2015. 7. 8.경 원고 에게 세금계산서를 발급해 주면 미지급 공사대금을 모두 지급하겠다고 약정하여 원고 가 세금계산서를 발급해 주었으므로 이 사건 인증서 약정은 실효되어 피고는 원고에게 미지급 공사대금 전액을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 그러나, 갑 제4호증의 기재, 당심 증인 D의 증언, 이 법원의 동****세무서장에 대한 사실조회결과만으로는 피고가 2015. 7. 8.경 원고 주장과 같이 세금계산서를 발급해 주면 미지급 공사대금을 전부 지 급하기로 약정한 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원 고의 위 주장도 받아들이지 않는다. 나. 압류 등으로 인한 당사자적격 상실 여부(직권 판단) 1) 관련 법리 국세징수법에 정한 체납처분절차에 따라 채권이 압류되고 압류된 채권의 채무자에 게 압류통지가 이루어진 때에는 세무서장이 체납자인 채권자를 대위하여 그 채권의 추 심권을 취득하고, 체납자인 채권자는 압류된 채권을 행사할 수 없다(대법원 1988. 4. 12. 선고 86다카2476 판결, 대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카2931 판결 등 참조). 또한 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권 등에 대하여 압류 및 추심명령이 있으면 민사집 행법 제238조, 제249조 제1항에 따라 압류 및 추심명령을 받은 압류채권자만이 제3채 무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있고, 채무자는 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적 격을 상실하므로, 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 채무자가 제기한 이행의 소 는 부적법한 소로서 본안에 관하여 심리.판단할 필요 없이 각하하여야 한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 등 참조). 한편 채권 압류명령 및 추심명령은 제3채무자에게 송달된 때에 그 효력이 발생하고 (민사집행법 제227조 제3항, 제229조 제4항), 이러한 채권압류의 효력은 종된 권리에도 미치므로 압류의 효력이 발생한 뒤에 생기는 이자나 지연손해금에도 당연히 미치지만, 그 효력 발생 전에 이미 생긴 이자나 지연손해금에는 미치지 아니한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2013다1587 판결 참조). 다만 판결 결과에 따라 제3채무자가 채무자에게 지 급하여야 하는 금액을 피압류채권으로 표시한 경우 해당 소송의 소송물인 실체법상의 채권이 채권압류 및 추심명령의 대상이 되고(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다40444 판결 참조), 그 소송에서 채무자가 압류 전에 이미 생긴 이자나 지연손해금까지 청구한 경우에는 그 부분도 압류된 것으로 보아야 한다. 이와 같은 당사자적격에 관한 사항은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결 시를 기준으로 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 가) 기록에 의하면, 원고의 채권자 E이 2015. 11. 24. ****지방법원 2015타채 17154호로 “이 사건 공사대금 채권”을 피압류채권으로 표시하고 청구금액을 14,994,471원으로 정하여 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 받았고, 순번사건번호채권자청구금액(압류금액)피고 송달일 1 ****지방법원 2016타채7158 ᄀ16,016,263원2016. 5. 24. 2 ****지방법원 2016타채15695 ᄂ21,899,525원2016. 10. 28. 3 ****지방법원 2016타채15825 ᄃ30,066,047원2016. 11. 2. 4 ****지방법원 2017타채4423 ᄅ4,487,798원2017. 4. 3. 5남****세무서ᄆ292,104,440원2016. 8. 31. 합 계 364,574,073 피고가 2015. 11. 26. 그 채권압류 및 추심명령을 송달받은 사실, 원고의 채권자 주식 회사 F(이하 ‘F’라 한다) 등과 남****세무서장이 아래 채권압류표와 같이 “이 사건 판 결 결과에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 하는 금액”을 피압류채권으로 표시하고 청구금액(압류금액)을 합계 364,574,073원으로 정하여 채권압류 및 추심명령을 받거나 국세징수법에 따른 압류를 하였고, 피고가 같은 표 ‘피고 송달일’란 기재 각 날짜에 그 채권압류 및 추심명령이나 채권압류통지를 송달받은 사실을 인정할 수 있다. [채권압류표] 나) 따라서 원고의 이 사건 소 중 F 등의 청구금액 364,574,073원 및 이에 대한 지연손해금에 해당하는 청구 부분과 위와 같이 E이 압류 및 추심명령을 받은 14,994,471원 및 이에 대한 채권압류의 효력이 발생한 다음 날인 2015. 11. 27.부터 생 긴 지연손해금 부분에 대하여는 원고가 피고에게 그 이행을 청구할 당사자적격을 상실 하였다 할 것이므로, 원고의 이 부분 소는 부적법하다. 4. 본안에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 위에서 인정한 사실관계를 종합하면, 원고가 피고에게 이 사건 공사에 관한 세금계 산서를 교부한 2015. 7. 8.경에는 이 사건 공사를 완료하였다고 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없다면 원고에게 미지급 공사대금과 부가가치세를 합한 602,000,000원 (약정 공사대금 720,000,000원 + 부가가치세 72,000,000원 - 기지급 공사대금 190,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원, 피고가 이 사건 인증서로 미지급 공사대금 상당의 손해배상액 예정 약정을 체결하였는데도 원고가 그 약정에서 정한 기한인 2015. 2. 28.까지 이 사건 공사를 마 치지 못한 이상, 그 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다는 이유로 감액되지 아니 하는 한, 원고는 피고에 대하여 미지급 공사대금을 청구할 수 없다. 나아가 그 손해배 상의 예정액이 감액될 수 있는 경우에도, 앞서 본 바와 같이 이미 이 사건 공사대금채 권 중 379,568,544원에 대하여 원고의 채권자들이 압류 및 추심명령을 받거나 국세징 수법에 의한 압류를 한 이상, 그 금액 이상으로 감액되어야만 원고가 피고에 대하여 그 차액을 청구할 수 있다. 그런데 다음 나항에서 살펴 볼 피고의 일부 상계주장에 관 한 판단에서 드러나는 사정에 의하면 그 금액 이상으로 감액될 여지는 없다고 할 것이 다. 한편 이와 같이 손해배상의 예정액이 감액되는 경우에도 그 금액 부분의 원고적격 이 인정되지 않으므로 이 사건에서 감액 여부 및 감액 정도를 구체적으로 판단하지는 아니한다. 나. 피고의 상계.공제주장에 관한 판단 1) 먼저 하자보수, 미시공, 변경시공 관련 손해배상채권과의 상계항변에 관하여 본 다. 앞서 든 각 증거에 제1심 감정인 G의 감정결과를 종합하면, 이 사건 공사로 신축 된 (가)동과 (나)동 건물에 누수하자 등이 존재하여 이를 보수하기 위하여 41,256,461 원이 소요되고, 이 사건 공사의 설계도면과 비교하면 (나)동 건물에 미시공된 인테리어 공사의 시공을 위하여 214,465,768원이 소요되며, (가)동과 (나)동 건물의 창호를 변경 시공하는 바람에 이를 교체시공하기 위하여 19,039,955원이 소요되는 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 원고에 대하여 이와 같은 하자보수, 미시공, 변경시공과 관련 하여 합계 274,762,184원(하자보수비 41,256,461원 + 미시공 인테리어 공사비 214,465,768원 + 변경시공 교체공사비 19,039,955원)의 손해배상채권을 가진다. 2) 이에 대하여 원고는, 피고의 지시로 (나)동 건물의 인테리어 공사를 시행하지 않고 그 비용으로 (가)동 건물에 추가.변경된 공사를 하였으므로 (나)동 건물의 미시 공 인테리어 공사비는 손해배상채권으로 인정되어서는 안 된다고 주장하나, 원고의 주 장사실을 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 받아들이지 않는다. 3) 한편 앞서 본 원고의 피고에 대한 602,000,000원 상당의 공사대금채권과 피고 의 원고에 대한 274,762,184원 상당의 위 손해배상채권을 대등액에서 상계하면, 원고 의 피고에 대한 공사대금채권은 327,237,816원(602,000,000원 - 274,762,184원)이 남게 된다. 다. 소결론 그런데 원고의 채권자 F 등이 앞서 본 바와 같이 이 사건 판결 결과에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 하는 판결금 채권 중 위 327,237,816원을 넘는 금액인 364,574,073원 부분에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받거나 국세징수법에 따른 압류 를 하였으므로, 위와 같이 압류 및 추심명령되거나 압류된 금액을 제외하고는 피고가 원고에게 지급할 공사대금채권이 존재하지 않는다. 따라서 피고의 나머지 상계.공제주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이, 이 사건 소 중 F 등의 청구금액 364,574,073원 및 이에 대한 지연손해금에 해당하는 청구 부분과 E이 압류 및 추심명령을 받은 14,994,471원 및 이에 대한 2015. 11. 27.부터 생긴 지 연손해금의 지급을 구하는 부분은 부적법하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 소 중 F 등의 청구금액 364,574,073원 및 이에 대한 지연손해금에 해당하는 청구 부분과 E이 압류 및 추심명령을 받은 14,994,471원 및 이에 대한 2015. 11. 27.부터 생긴 지연손해금의 지급을 구하는 부분은 각하하고, 원고의 나머지 청구는 기각하여야 할 것이다. 제1심판결은 이 사건 소를 전부 각하하여 일부 부당하나 원고 만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고에게 불이익하게 제1 심판결 중 원고의 위 나머지 청구부분을 취소하고 원고의 그 부분 청구를 기각하는 판 결을 선고할 수는 없으므로, 원고의 항소만을 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사김문관 판사손병원 판사정성욱