토지 면적을 조작하고 건축법을 위반하며 상습적으로 사기를 행함

【****】 **** **** 【주 문】 **** **** **** **** **** **** 다음 검사와 피고인의 양형부당의 항소이유의 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 일건 기록에 의하면 피고인은 1979. 7. 16. 광주지방법원에서 건축법위반죄로 벌금 100,000원의 약식명령을 받고 1979. 8. 17. 위 약식명령이 확정된 사실을 인정할 수 있으므로 원판시 범죄사실중 판시 3의 가, 나 사실인 공문서변조와 동 행사죄는 위 약식명령이 확정된 범죄의 이전에 범한 범죄로서 위 약식명령이 확정된 건축법위반죄와형법 제37조후단의 경합범관계에 있으므로형법 제39조 제1항에 의하여 따로 그 형을 선고하여야 함에도 불구하고 원심은형법 제37조전단 소정의 경합범으로 의율함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고 나아가 이건 공소사실중 공정증서원본불실기재죄와 동 행사죄에 대하여 살피건대, 원심증인공소외 5,6,7의 각 증언에 검사작성의 위 증인들에 대한 각 진술조서의 기재내용과 기록에 편철되어 있는 광주시 동구청장 작성의 토지대장등본(사본) 등기공무원작성의 등기부등본(사본)등의 기재내용을 종합하여 보면 피고인은 1979. 9월경공소외 5로부터 동인소유의 광주시 동구(이하 생략)소재 대지(이하 생략)(이하 본건 대지라고 약칭함)에 가옥 1동의 건축공사 및 등기관계 업무일체를 도급 및 위임받아 공사를 마쳤으나 건폐율이 초과되어 준공검사를 받을 수 없게 되자 1979. 7. 하순경 본건 대지에 인접한 피해자공소외 7 소유의 같은동(이하 생략) 소재 대지(이하 생략)(이하 인접대지라고 약칭함)를 본건 대지에 합병등기를 하여 준공검사를 받은뒤 다시 원상대로 분할하여 주기로 하고 합병등기를 마쳤으나 준공검사를 받기전에공소외 7이 인접대지에 건축을 하겠다면서 원상대로 분할해 줄 것을 요구하자 원상회복을 시켜주면 준공검사를 받기 어려울 것으로 생각하고 본건 대지는 10평방미터를 늘려 136평방미터로, 인접대지는 10평방미터를 줄여 125평방미터로 분할을 한뒤 피해자공소외 7에 대하여는 원상대로 소유권이전을 하여 주는 것으로 보이게 할려고, (1) 1979. 7. 25. 12 : 00경 피고인 점방에서 행사할 목적으로 이미 발급받아 소지하고 있던 인접대지에 대한 토지대장등본의 면적란기재 125평방미터중 2자를 칼로 긁고 그 위에 활자를 사용하여 3자로 고쳐서 공문서인 광주시 동구청장명의의 토지대장등본 1매를 변조하고 같은해 8. 10.경 사법서사공소외 8에게 인접대지에 대하여공소외 7명의로 소유권이전등기신청을 의뢰하면서 변조한 위 토지대장등본을 교부하여 행사하고, (2) 같은달 14. 광주지방법원 등기과에서 위 사법서사공소외 8로 하여금 그 정을 모르는 등기공무원에게 인접대지에 대한 소유권이전등기 신청서류와 같이 위 변조된 토지대장등본을 진정한 문서인양 제출하게 하여 그 시경 위 등기공무원으로 하여금 공정증서원본인 토지등기부에 위와 같은 내용의 사실을 기재하게 하고 그 시경 이를 그 곳에 비치하게 한 사실은 인정할 수 있으나 피고인의 위 소위중 (2)항 적시소위는 인접대지인 피해자공소외 7 소유의 광주시 동구(이하 생략) 소재 대지(이하 생략)에 대하여 원래의 지번, 지목, 지적 그대로 소유권이전등기절차를 필하여 준후 위 등기부를 비치하게 한 것으로서 이는 결국 피해자공소외 7 소유의 위 토지에 대한 실체관계에 부합하는 행위라 할 것이고 따라서 등기공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 비치하게 한 것으로 볼 수 없음에도 불구하고 원심이 이를 공정증서원본불실기재죄와 동 행사죄로 의율하였음은 공정증서원본불실기재죄와 동 행사죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 위 두가지 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다. **** **** **** **** **** ****