무연고 묘지에 대한 허위 소유권이전등기 소송으로 승소판결 받아 등기부에 불실기재

- 1 - 울 산 지 방 법 원 판 결 사 건2021고단261 가. 사기 나. 공전자기록등불실기재 다. 불실기재공전자기록등행사 라. 사기방조 마. 사문서위조 바. 위조사문서행사 피 고 인1.가.나.다. A, 1966년생, 남, 식품유통업 주거 등록기준지 2.가.나.다. B, 1952년생, 남, 무직 주거 등록기준지 3.라. C, 1961년생, 남, 무직 주거 등록기준지 4.마.바. D, 1970년생, 남, 요식업 주거 등록기준지 - 2 - 검 사박윤희(기소), 이희진(공판) 변 호 인변호사 민병환(피고인 A을 위하여) 변호사 강형철(피고인 B을 위한 국선) 법무법인 법고을 담당변호사 김석환(피고인 C을 위하여) 변호사 박춘기(피고인 D을 위하여) 판 결 선 고2021. 7. 23. 주 문 피고인 A을 징역 10월에, 피고인 B을 징역 6월에, 피고인 D을 벌금 2,000,000원에 각 처한다. 피고인 D이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고 인을 노역장에 유치한다. 피고인 D에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 A, B에 대한 각 사기의 점 및 피고인 C에 대한 사기방조 의 점은 각 무죄. 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다. 이 유 범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A은 2015. 3. 20. ****지방법원에서 변호사법위반죄 등으로 징역 1년 및 추 - 3 - 징 244,280,000원을 선고받고 같은 해 12. 4. 포항교도소에서 그 형의 집행을 종료하였 다. [범죄사실] 1. 피고인 A, 피고인 B의 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인 A은 2014. 9. 15.경 피고인 B로부터 3,000만 원을 차용한 후 이를 변제하지 못하여 수년간 변제독촉을 받던 중, 2016. 12.경 ****에 있는 피고인 B의 사무실에서, 피고인 B에게 “****에 무연고 땅이 있는데, 형님 집이 **** 쪽이니 형님 명의와 도장을 빌려주면 법적인 문제는 내가 전부 알아서 할 테니 그 땅을 형님 앞으 로 이전해서 내가 빌린 돈을 갚고 남는 돈은 나눠 쓰자.”라고 제안하고, 피고인 B은 이 에 동의하여 ****(이하 ‘이 사건 묘지’라고 함)를 소유권이전등기소송을 통해 이전받아 처분하기로 공모하였다. 피고인들은 2017. 2. 23.경 ****에 있는 ****지방법원에서, 사실은 피고인 B의 부 G이 H로부터 이 사건 묘지를 매수하거나 피고인 B이 이 사건 묘지를 점유한 사실이 없음에도 불구하고, 피고인 B을 원고, 토지 소유자 H 1) 를 피고, 청구원인을 ’원 고의 아버지인 G이 1960. 2. 일자불상경 피고로부터 이 사건 묘지를 백미 1가마에 매 수하였으나, 소유권이전등기를 경료하지 않은 채 실질적으로 소유하고 있다가 2010. 2. 9. 사망하였고, G은 1992. 6. 27. 이 사건 묘지를 장남인 원고 B에게 증여하여, 그 무 렵부터 현재까지 원고가 이 사건 묘지를 관리하면서 소유의 의사로 평온, 공연하게 점 유해 오고 있어, 주위적으로는 1960. 2. 일자불상 매매를 원인으로 한, 예비적으로는 원고가 1992. 6. 27.부터 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유함으로써 취득시효 1) H가 1936. 3. 20.경 사망한 것이 밝혀져 2017. 4. 5.경 H의 호주상속인인 I으로 피고표시가 정정되었다. - 4 - 가 완성되어 2012. 6. 27. 취득시효 완성을 원인으로 한, 소유권이전등기절차의 이행을 구한다‘라는 취지의 소유권이전등기청구의 소를 제기하고, 계속하여 2017. 7. 13.경 C 으로부터 ‘이 사건 묘지는 원고 B이 선친으로부터 물려받아 점유 관리하여 온 부동산 이고, 과거에는 밭으로 경작하여 오다가 현재에는 일부 도로로 사용되고 있음을 확인 한다’는 허위 내용의 경작확인서를 받아 그 무렵 ****지방법원에 제출하고, 같은 해 10. 23.경 공증인가 법무법인 정우에서 C으로부터 위 경작확인서 내용과 같은 취지의 증인진술서를 인증받아 같은 날 ****지방법원에 그 인증서를 제출하였다. 피고인들은 위와 같이 ****지방법원을 기망하여 이에 속은 ****지방법원으로부터 2017. 11. 14.경 ‘피고는 원고에게 ****에 관하여 2012. 6. 27. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용으로 공시송달에 기한 승소판결을 받고 같은 달 29. 위 판결이 확정되었다. 피고인들은 공모하여 2017. 12. 20.경 ****에 있는 ****지방법원 등기과에 서, 위와 같이 ****를 피고인 B이 점유한 사실이 없음에도 불구하고 허위사실 을 주장하여 시효취득에 의한 소유권이전등기 승소판결을 받은 후 위 판결에 기해 이 사건 묘지에 대한 소유권이전등기신청을 하여, 그 정을 알지 못하는 성명불상의 위 담 당 직원으로 하여금 이 사건 묘지의 토지등기부에 피고인 B 앞으로 2012. 6. 27.자 시 효취득을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지도록 전산입력하게 함으로써 공무원에 게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 토지등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 위 ****지방법원 등기과에서 위와 같은 불실의 사실이 기록된 위 토지 등기부를 비치하게 하여 불실기재공전자기록을 행사하였다. 2. 피고인 D의 사문서위조 및 위조사문서행사 - 5 - 가. 피고인은 2016. 4. 21.경 **** 행정복지센터에서 H의 제적등본을 발급받는데 행사할 목적으로 권한 없이, 등록부 등의 기록사항 등에 관한 증명신청서 제출 및 수령 등에 관한 일체의 행위를 위임하는 위임장의 위임인 성명란에 ‘J’, 주소 란에 ‘****’, 주민등록번호란에 ‘L‘, 전화번호란에 ’M‘이라고 기재한 후 J의 성명 옆에 미리 소지하고 있던 J의 도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 권리의무에 관한 사문서인 J 명의로 된 위임장 1장을 위조하고, 그 위조 사실을 모르는 성명불상의 위 행정복지센터 직원에게 H에 대한 제적등본을 신청하면서 위와 같이 위조한 위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사하였다. 나. 피고인은 2016. 4. 26.경 **** 행정복지센터에서 I의 제적등본 을 발급받는데 행사할 목적으로 권한 없이, 등록부 등의 기록사항 등에 관한 증명신청 서 제출 및 수령 등에 관한 일체의 행위를 위임하는 위임장의 위임인 성명란에 ‘J’, 주 소란에 ‘****’, 주민등록번호란에 ‘L‘, 전화번호란에 ’M‘라고 기재한 후 J의 성명 옆에 미리 소지하고 있던 J의 도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 권리의무에 관한 사문서인 J 명의로 된 위임장 1장을 위조하고, 그 위조 사실을 모르는 성명불상의 위 행정복지센터 직원에게 I에 대한 제적등본을 신청 하면서 위와 같이 위조한 위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사 하였다. 증거의 요지 (생략) 법령의 적용 - 6 - 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ○ 피고인 A, B: 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록 불실기재의 점, 징역형 선 택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재 공전자기록 행사의 점, 징 역형 선택) ○ 피고인 D: 각 형법 제231조(사문서위조의 점, 벌금형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서 행사의 점, 벌금형 선택) 1. 누범가중 ○ 피고인 A: 형법 제35조 1. 경합범가중 ○ 피고인 A, B, D: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 ○ 피고인 D: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 ○ 피고인 D: 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1.피고인 A, B 가. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄(공전자기록등불실기재) [유형의 결정] 공문서범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > [제1유형] 비영업적·비 조직적 [특별양형인자] 없음 - 7 - [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년 2) 제2범죄(불실기재공전자기록등행사) [유형의 결정] 공문서범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > [제1유형] 비영업적·비 조직적 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월∼3년(제1범죄 상한 + 제2범 죄 상한의 1/2) 나. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 법원을 기망하여 판결을 편취한 것을 기화로 불실의 사 실을 토지등기부에 기재한 것으로, 등기부가 가지는 공적 증명에 대한 신뢰를 훼손하 였고, 그 범행방법 또한 매우 불량하다. 불실등기가 원상회복되지 않았을 뿐만 아니라, 피고인들이 불실등기를 이용하여 제3자에게 이 사건 묘지를 매도하고 소유권이전등기 까지 경료하여 주는 등 범행 이후의 정상도 좋지 아니하다. 피고인 A은 판결 편취를, 피고인 B은 이 사건 묘지 처분을 각 주도하였다. 더욱이 피고인 A은 동종범행으로 실 형을 선고받은 전력이 있고, 이종범행으로 인한 누범기간 중에 이 사건 범행을 저질렀 다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인들에게 그 책임에 상응하는 처벌을 할 수밖에 없 다. 다만, 피고인들이 이 사건 범행을 시인하면서 반성하고 있는 점, 피고인 B은 범행 경위에 다소 참작할 사정이 있고, 동종전력이나 이 사건 범행 이전까지 약 18년 동안 다른 범죄전력이 없는 점 및 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경 - 8 - 위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합 하여 피고인 A에 대하여 앞서 본 양형기준에 따른 권고형량의 범위 내에서, 피고인 B 에 대하여 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 D 피고인이 이 사건 범행을 시인하면서 반성하고 있는 점, 범행 경위에 다소 참작할 사정이 있고, 동종전력이나 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력은 없는 점 및 그 밖 에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1.이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인 A, 피고인 B의 사기 피고인들은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 ****지방법원을 기망하여 이에 속은 ****지방법원으로부터 2017. 11. 14.경 ‘피고는 원고에게 ****에 관하여 2012. 6. 27. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용으로 공시 송달에 기한 승소판결을 받고 같은 달 29. 위 판결이 확정되자, 2017. 12. 20.경 시가 약 2억 원 상당의 이 사건 묘지를 소유자 I을 대위하여 소유권보존등기를 한 후 같은 날 피고인 B 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, ****지방법원을 기망하여 시가 약 2억 원 상당의 **** 북구 F를 편취하였다. 나. 피고인 C의 사기방조 피고인은 2017. 7. 13.경 ****에 있는 고향 선배인 B의 사무실에서, B로 - 9 - 부터 무연고 땅인 이 사건 묘지를 소송을 통해 B 명의로 소유권이전하기 위해 입증자 료가 필요하다는 설명을 듣고 이 사건 묘지가 B이 선친으로부터 증여받은 토지가 아 니며, B이 점유하고 있지 않다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고 ‘이 사건 묘지는 B 이 선친으로부터 물려받아 점유 관리하여 온 부동산인데, 과거에는 밭으로 경작하여 오다가 현재에는 일부 도로로 사용되고 있음을 확인한다.’는 내용의 경작확인서를 작성 해주고, 2017. 10. 23.경 **** 남구 신정동 공증인가 법무법인 정우 사무실에서 A으로 부터 재차 위와 같은 내용의 부탁을 받고 위 경작확인서와 같은 취지의 증인진술서를 작성한 다음 이를 인증받아 A에게 교부하였다. 이로써 A, B로 하여금 ****지방법원에 제기한 이 사건 묘지에 대한 소유권이전등기 소송에 피고인 작성의 경작확인서 및 증인진술서를 제출하도록 허락함으로써 A, B의 위 사기 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2. 판단 가. 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내 용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부 행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것이므로, 피고인의 제 소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고 할 수 없다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결 등 참조). 나. 살피건대, 이 사건 사기소송의 피고인 I은 1917. 7. 14.생으로 소제기 당시(2017. 2. 23.) 기준으로 만 99세 7개월에 이르렀는바, ① 통상적으로 이미 사망하였을 가능성 이 매우 큼에도 생존 여부에 대해서 별다른 조사가 이루어지지 않은 점, ② 형식적 진 - 10 - 실주의를 이념으로 하여 사실에 대한 추정이 폭넓게 허용되는 민사절차와는 달리 형사 절차는 실체적 진실주의와 무죄추정의 원칙이 적용되므로, 사기소송의 피고가 위와 같 이 매우 고령인 이 사건에서는 민사상 생존 추정을 그대로 적용할 수 없다고 보이는 점 등에 비추어 보면, I이 이 사건 사기소송 제기 당시부터 사망하였을 것이라는 합리 적 의심을 배제할 수 없으므로, 피고인 A, B에 대한 사기죄의 구성요건인 처분행위의 존재가 증명되었다고 볼 수 없고, 공범의 종속성에 의하여 피고인 C의 사기방조죄도 증명되었다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요 지를 공시한다. 판사 박정홍 _________________________