허위 공사계약서와 매매계약서를 만들어 신용보증과 대출을 받아내고 회사 자금을 빼돌리며 뇌물을 건넨 사안

- 1 - 부 산 고 등 법 원 제 1 형 사 부 판 결 사 건2008노158 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) {일부 인정된 죄명 : 특정경제범죄가중처벌등에 관한법률위반(배임)} 다. 업무상횡령 라. 사문서위조 마. 위조사문서행사 바. 뇌물공여 사. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 아. 조세범처벌법위반 피 고 인**** (****), 건설업 주거 부산 등록기준지 **** 항 소 인피고인 검 사김성일, 김선규 변 호 인법무법인 ◎◎ 담당변호사 qqq - 2 - 원 심 판 결부산지방법원 2008. 2. 15. 선고 2007고합446, 502, 2008고합17 (각 병합) 판결 판 결 선 고2008. 8. 28. 주 문 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 3. 원심판결 선고 전의 구금일수 174일을 위 형에 산입한다. 4. 피고인으로부터 1억 원을 추징한다. 이 유 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 (1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점 (가) 피해자 ▽▽▽▽▽▽▽▽ 및 △△△△△△에 대한 부분 피고인은 ◇◇건설 주식회사(이하 ‘◇◇건설’이라고 한다), □□토건 주식회 사(이하 ‘□□토건’이라고 한다)의 명의로 ▽▽▽▽▽▽▽▽ 및 △△△△△△으로부터 세 차례에 걸쳐 신용보증을 받은 점에 관하여 편취의 의사가 없었고, 그 신용보증에 의하여 금융기관으로부터 받은 대출원리금을 정상적으로 상환해 오다가, 2007. 7. 26. ▽▽▽▽▽▽▽▽ 및 △△△△△△의 대위변제금을 모두 변제하였다. (나) 피해자 대한민국 ☆☆☆☆☆(이하 ‘☆☆☆☆☆’라고 한다)에 대한 부분 - 3 - 피고인은 재개발사업 시행을 위한 자금이 필요하여 대출을 받은 것으로 이 를 편취할 의사가 없었고, 2006. 6. 21.경 위 대출금을 전액 상환하였다. (다) 피해자 주식회사 ♤♤은행(이하 ‘♤♤은행’이라고 한다)에 대한 부분 피고인은 일시적인 자금압박으로 인하여 ♤♤은행과 약정한 ‘브리지 론’의 대출금 중 27억 5,000만 원을 전용하여 사용하였다. (2) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 업무상 횡령의 점 (가) 피해자 □□토건에 대한 부분 2007. 1.경 □□토건이 사실상 폐업상태에 이른 후, 신구건설 주식회사(이 하 ‘신구건설’이라고 한다), 선경토건 주식회사(이하 ‘선경토건’이라고 한다), 한진중공업 주식회사가 □□토건에게 각 지급하는 공사대금을 □□토건의 관계회사인 주식회사 ◉ ◉◉◉(변경 후 상호 주식회사 ▷▷▷▷▷▷▷▷, 이하 ‘◉◉◉◉’이라고 한다)이 수령 하게 하거나 피고인이 직접 수령한 것은 경영주의 판단에 따른 적법한 권한행사에 해 당하고, 그 사용처 또한 □□토건 및 ◇◇건설의 대출금 변제에 충당하였다. 그리고 피고인이 퇴직금으로 6억 원을 받은 것도 □□토건의 폐업에 따라 이사회의 결의에 의하여 이루어진 것으로 적법한 일이며, 이에 대하여 퇴직소득을 신 고하고 소득세를 납부하기까지 하였다. (나) 피해자 주식회사 ****(변경 후 상호 주식회사 ♠♠♠, 이하 ‘****’이라고 한 다)에 대한 부분 ****이 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라고 한다) 및 주식회사 우리 은행(이하 ‘우리은행’이라고 한다)으로부터 ‘프로젝트 파이낸싱(Project Financing)’으로 대출받은 자금의 소유권 및 사용권한은 ****에 있고, 주식회사 포스코건설(이하 ‘포스 - 4 - 코건설’이라고 한다)과 대한토지신탁 주식회사(이하 ‘대한토지신탁’이라고 한다)는 대출 금의 적정한 사용을 기하기 위하여 그 관리만을 맡고 있었을 뿐이므로, 피고인이 위 대출금 중 일부를 용도를 달리하여 사용하였다고 하더라도 이를 두고 타인의 재물을 횡령하였다고 할 수는 없다. (3) 뇌물공여의 점 (가) ****에 대한 2,500만 원 공여 부분 피고인은 ◇◇건설과 □□토건의 회사 자금을 주식회사 ****(이하 ‘∇∇ ∇’라고 한다)의 주식투자에 사용하였다가, ****로부터 돈을 주지 않으면 위 주식투 자자금의 출처와 관련하여 위 회사들에 대해서까지 세무조사를 확대하겠다는 협박을 받고 어쩔 수 없이 2,500만 원을 교부하였으므로, 이를 갈취당한 것이다. (나) ****에 대한 부분 피고인은 □□토건 및 ◇◇건설에 대한 세무조사와 관련하여 ****에게 ****으로는 세무조사를 확대하지 말고 세금 추징액을 줄여달라고 청탁을 한 바 없고, 단지 앞으로 친분관계를 유지할 의도로 1억 원을 준 것에 불과하므로, 이를 뇌물이라 고 할 수는 없다. (다) ****에 대한 부분 피고인은 아파트 신축사업과 관련하여 복잡한 행정절차에 따른 불이익을 방지하려는 취지에서 ****에게 1억 원을 주었다가 그의 거절로 곧바로 돌려받았을 뿐이다. (4) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점 피고인은 자신의 예금계좌에 많은 금액이 입.출금되면 음성탈루소득으로 오 - 5 - 인될 소지가 있을 것 같아 지인들의 명의로 예금계좌를 개설하여 소액으로 금융거래를 하였을 뿐, 범죄수익을 은닉하고자 한 것이 아니다. (5) 조세범처벌법 위반의 점 **** 명의의 각 세금계산서는, □□토건 및 ◇◇건설로부터 **** 재개발사 업을 양도받으면서 지급한 양도대금을 회계처리의 편의상 토질조사 또는 토지매입의 용역비로 하여 발행한 것이고, ◉◉◉◉ 명의의 각 세금계산서는, □□토건이 폐업상태 에 이르자 신구건설 및 선경토건이 □□토건에 각 지급하는 공사대금을 관계회사인 ◉ ◉◉◉이 대신 수령하면서 발행하게 된 것이며, □□토건 및 ◇◇건설 명의의 각 세금 계산서는, 위 회사들이 신용등급을 유지하기 위한 방편으로 매출액을 늘리기 위하여 주고받은 것이다. 나. 양형부당 원심이 선고한 징역 6년의 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 직권 판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르 러 일부 공소사실을 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되 었다. 나. 사실오인 내지 법리오해의 점에 대한 판단 위와 같은 이유로 원심판결을 파기하더라도, 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상으로 남아 있으므로, 이에 대하여 살펴보기로 한다. - 6 - (1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점 (가) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지 켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으 로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착 오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기 초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 또한, 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득함으로써 성립되는 범죄로, 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대 방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지는 않는다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 참조). (나) 원심이 적법하게 채택.조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인 정할 수 있다. 1) 피해자 ▽▽▽▽▽▽▽▽ 및 △△△△△△에 대한 부분 가) 피고인은, 자신이 경영하는 □□토건 및 ◇◇건설의 공사실적이 많지 않 거나 미미하여 ▽▽▽▽▽▽▽▽ 및 △△△△△△으로부터 원하는 금액만큼 신용보증 을 받을 수 없자, 공사계약을 체결한 사실이 없는데도 허위의 공사계약서를 만들거나 실제 공사계약보다 금액을 부풀린 허위의 공사계약서를 만들어 제출함으로써 공사실적 이 충분한 것처럼 꾸며 ▽▽▽▽▽▽▽▽ 및 △△△△△△으로부터 신용보증을 받아낸 다음 금융기관으로부터 대출을 받기로 마음먹었다. 나) 그리하여 피고인은 2002. 3.경 □□토건의 명의로 △△△△△△에, 도급 인을 **** 등으로 하여 위조한 허위의 공사계약서들 및 그에 맞추어 허 - 7 - 위로 작성한 재무제표 등을 자료로 제출하여 신용보증을 신청함으로써, □□토건의 공 사실적이 그와 같은 것으로 오인한 △△△△△△으로부터 2002. 3. 27. 보증금액 9억 3,500만 원 및 7억 6,500만 원 등 합계 17억 원으로 된 신용보증서 2부를 발급받은 다 음, 국민은행에 이들을 제출하여 11억 원 및 9억 원 등 합계 20억 원의 대출을 받았 다. 다) 그리고 피고인은 2003. 4.경 ◇◇건설의 명의로 ▽▽▽▽▽▽▽▽에, 도 급인을 **** 등으로 하여 위조한 허위의 공사계약서 14부 및 그에 맞추 어 허위로 작성한 재무제표 등을 자료로 제출하여 신용보증을 신청함으로써, ◇◇건설 의 공사실적이 그와 같은 것으로 오인한 ▽▽▽▽▽▽▽▽으로부터 2003. 4. 16. 보증 금액 19억 5,500만 원 및 8억 5,000만 원 등 합계 28억 500만 원으로 된 신용보증서 2부를 발급받은 다음, 국민은행과 중소기업은행에 이들을 제출하여 국민은행으로부터 23억 원, 중소기업은행으로부터 10억 원 등 합계 33억 원의 대출을 받았다. 라) 또한 피고인은 2003. 5.경 □□토건의 명의로 ▽▽▽▽▽▽▽▽에, 도급 인을 **** 등으로 하여 위조한 허위의 공사계약서 17부 및 그에 맞추어 허위로 작성한 재무제표 등을 자료로 제출하여 신용보증을 신청함으로써, □□토건의 공사실적이 그와 같은 것으로 오인한 ▽▽▽▽▽▽▽▽으로부터 2003. 5. 26. 보증금액 15억 3,000만 원으로 된 신용보증서 1부를 발급받은 다음, 국민은행에 이를 제출하여 18억 원의 대출을 받았다. 2) 피해자 ☆☆☆☆☆에 대한 부분 가) 피고인이 경영하는 ****이 부산 연제구 ****(이하 ‘****’이라고 한다) 일대의 재개발사업을 시행하기 위하여 ☆☆☆☆☆와 사이에 재개발사업 대상 토 - 8 - 지들을 소유자들로부터 매수하는 데 소요되는 자금을 ‘브리지 론’의 형태로 대출받기로 하는 내용의 대출약정을 체결한 상태에서, 피고인은 토지매매계약을 체결한 사실이 없 는데도 허위의 매매계약서를 만들거나 실제 토지매매계약보다 금액을 부풀린 허위의 매매계약서를 만들어 제출함으로써 그와 같이 토지매수자금이 소요되는 것처럼 꾸며 ☆☆☆☆☆로부터 대출을 받아내기로 마음먹었다. 나) 그리하여 피고인은 ****의 명의로 ☆☆☆☆☆에, ① 2006. 1.경 ◈◈◈ ◈ 합자회사와 그 경영주인 **** 및 가족들로부터 **** 등 5필지를 매수 한 사실이 없음에도 이들을 매도인으로 하여 위조한 허위의 매매계약서들을 제출하고, ② 2006. 3.경 **** 등 2필지를 매수한 사실이 없음에도 매도인을 실제 소유 자가 아닌 ****으로 하여 허위로 작성한 매매계약서들을 제출하고, ③ 2005. 6.경부 터 2006. 6.경까지 사이에 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 실제 매매계약보 다 금액을 부풀려 위조한 허위의 매매계약서들을 제출하여, 각 매매계약서에 따른 매 수자금의 대출을 신청함으로써, 그와 같이 토지매수자금이 소요되는 것으로 오인한 ☆ ☆☆☆☆로부터 합계 19,020,573,700원(= ①항에 의한 대출금 5,490,612,500원 + ②항 에 의한 대출금 3,160,630,000원 + ③항에 의한 대출금 중 실제 매매대금과의 차액 10,369,331,200원)의 대출을 받았다. 3) 피해자 ♤♤은행에 대한 부분 피고인이 경영하는 ****(변경 후 상호 주식회사 ♠♠♠파 크, 이하 ‘♣♣♣♣♣’라고 한다)가 ****에 있는 ****의 부지를 매수 하여 콘도미니엄 건물을 신축하는 사업을 추진하면서 ♤♤은행과 사이에 위 사업에 소 요되는 자금을 ‘브리지 론’의 형태로 대출받기로 하는 내용의 대출약정을 체결한 상태 - 9 - 에서, 피고인은 2007. 7.경 ‘****’(대표자 ****)와 위 사업부지의 토지매수용 역계약을 체결한 사실이 없는데도 수급인을 ‘****’로 하고 용역대금을 30억 원 으로 하여 허위로 작성한 토지매수용역계약서를 ♤♤은행에 제출하면서 ♣♣♣♣♣의 명의로 27억 5,000만 원의 대출을 신청함으로써, 그와 같이 토지매수용역대금이 소요 되는 것으로 오인한 ♤♤은행으로부터 2007. 7. 3. 27억 5,000만 원의 대출을 받았다. (다) 위 인정사실에 의하면, 피고인이 ▽▽▽▽▽▽▽▽ 및 △△△△△△에 허위 의 공사계약서와 재무제표 등을 제출하여 공사실적이 충분한 것처럼 거짓으로 꾸며 신 용보증을 신청함으로써 이들로부터 각 신용보증서를 발급받은 다음 이를 이용하여 금 융기관들로부터 대출을 받고, ☆☆☆☆☆ 및 ♤♤은행에 허위의 토지매매계약서들이나 용역계약서를 제출하여 그와 같이 토지매수자금 또는 용역대금이 소요되는 것처럼 거 짓으로 꾸며 대출을 신청함으로써 대출금을 받아낸 것은, ▽▽▽▽▽▽▽▽ 및 △△△ △△△을 기망하여 신용보증금액 상당의 재산상 이익을 취득하거나, ☆☆☆☆☆ 및 ♤ ♤은행을 기망하여 대출금을 편취한 것이 되어 모두 사기죄가 성립하고, 그에 관한 범 의도 충분히 인정되며, 사후에 피고인이 위 피해자들에게 신용보증에 기한 대위변제금 또는 대출원리금을 모두 변제하였다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다. 이에 관한 피 고인의 주장은 이유 없다. (2) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 업무상 횡령의 점 (가) 피해자 □□토건에 대한 부분 1) 공사대금 부분 가) 여러 회사의 주식이 사실상 한 사람에게 전부 귀속하는 1인 회사들 중 한 회사 소유의 자금을 다른 회사를 위하여 사용한 경우, 각 회사는 별개의 법인격을 - 10 - 가진 소유의 주체여서 서로 동일시할 수 없으므로, 위 자금의 사용행위는 그 지출 회 사의 이익을 위한 것이라는 등 특별한 사정이 인정되지 않는 한 업무상 횡령죄를 구성 한다고 보아야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결, 2006. 9. 22. 선고 2004 도3314 판결 등 참조). 그리고 1인 회사라 하더라도 회사와 주주는 별개의 인격체여서 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수도 없으므로, 회사 소유의 자금을 1인 주주가 업무상 보관 중 임의로 소비하면 역시 횡령죄를 구성하게 된다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결 참조). 한편, 업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3 자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하 는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 아무런 지장이 없다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결). 나) 원심이 적법하게 채택.조사한 증거들을 종합하면, □□토건, ◇◇건설, ◉◉◉◉ 등은 모두 피고인이 사실상 주식 전부를 소유한 피고인의 1인 회사들인데, □□토건이 거액의 조세 채무 및 구상금 채무를 부담한 상태에서 다른 회사들로부터 공사대금을 지급받으면 국세청과 ▽▽▽▽▽▽▽▽ 및 △△△△△△ 등이 이에 대한 압류 등의 채권회수조치를 취할 것으로 예상되자, 피고인은 사전에 위 공사대금을 빼 돌리기로 마음먹고, 신구건설과 선경토건이 □□토건에 각 지급하는 공사대금 5억 5,000만 원 및 3,840만 원은 피고인 소유의 다른 회사인 ◉◉◉◉이 수령하여 사용하 게 하고, 한진중공업이 □□토건에 지급하는 공사대금 4억 8,000만 원은 피고인이 수 령하여 개인적으로 주식투자를 하는 데 사용한 사실을 인정할 수 있다. - 11 - 다) 위 인정사실에 의하면, □□토건에 지급되는 공사대금을 피고인의 다른 1인 회사인 ◉◉◉◉이 수령하여 사용하게 하거나 자신이 직접 수령하여 개인적인 용 도에 임의로 사용한 행위는 불법영득의 의사에 기한 것으로서 업무상 횡령죄를 구성한 다. 이에 관한 피고인의 주장도 이유 없다. 2) 퇴직금 부분 가) 원심이 적법하게 채택.조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인이 □□토건의 회사 자금을 임의로 유용한 것 등으로 부산지방 국세청에서 2006. 9.경 특별세무조사를 벌인 결과, □□토건에 대하여 합계 약 35억 원 의 법인세 등 세금이 부과되었다. ② □□토건이 매년 수억 원 이상의 적자를 내고 금융기관들에 대하여 수 십억 원의 대출금 채무를 안고 있는 상태에서 위와 같이 거액의 조세 채무까지 부과되 어 회사의 자력으로는 이들 채무를 변제하고 정상적인 운영을 지속해 나가기 어렵게 되자, 피고인은 2007. 1.경 □□토건을 폐업하기로 마음먹고, 폐업하기에 앞서 회사 자 금을 사용하기 위하여 회계담당 직원인 ****에게 자신에 대한 퇴직금으로 6억 원을 지급해 달라고 지시하였는데, ****가 퇴직금 지급규정에 의하면 6억 원을 지급할 수 없어서 세무처리상 문제가 생길 수 있다고 말하자, 피고인은 대표이사의 회사에 대한 공로로 처리하면 되니 그대로 지급해 달라고 재차 지시하여, 퇴직금 명목으로 6억 원 을 받아 갔다. ③ 피고인은 □□토건의 대표이사이자 1인 주주로서 위와 같이 자신에게 퇴직금을 지급하기로 결의하는 내용의 주주총회 회의록을 작성하였고, 2007. 2. 10.경 - 12 - 관할 세무서에 퇴직소득세 신고를 하기도 하였다. ④ 그 후 □□토건은 2007. 3. 22.경 폐업을 하였다. 나) 상법 제388조에 의하면, 주식회사 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하 지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정하도록 되어 있는데, 대표이사에 대한 퇴 직금은 그 재직 중 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종으로서 위 조항에 규정한 보수에 포함되고, 이른바 1인 회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없고, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1 인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 특별한 사정 이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 볼 때, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 □□토건 의 1인 주주이자 대표이사로서 자신에게 퇴직금으로 6억 원을 지급하기로 결의하는 내 용의 주주총회 회의록을 작성하고 그에 따라 6억 원을 □□토건으로부터 지급받은 것 이므로, 이를 두고 □□토건의 회사 자금 6억 원을 횡령하였다고 보기는 어렵다. 다) 그러나 다른 한편으로, 주식회사 상호간 및 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 주는 임무위배행위가 있는 경우에는 배임죄가 성립하고, 회 사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이 를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며, 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다거나 이사회의 결의가 있었다고 - 13 - 하여 배임죄의 성립에 어떠한 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004 도7027 판결, 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결 등 참조). 위 인정사실에 의하면, 피고인은 □□토건의 대표이사로서 성실하게 그 직무를 수행할 임무가 있음에도 불구하고, 자신의 위법행위 등으로 인하여 □□토건에 약 35억 원이나 되는 세금이 부과되자, 회사 재산을 보전하고 이로써 이해관계인인 회 사의 채권자 및 거래처의 이익도 보호하려 하기보다는, 회사를 폐업하기로 마음먹고 그에 앞서 회사의 퇴직금 지급규정을 위반하면서까지 자신에게 6억 원이나 되는 퇴직 금을 지급하도록 하여 사적인 이익만을 도모하고 □□토건에는 그만큼의 손해를 가한 것이어서, 이러한 행위는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄를 구성 하고, 그에 관한 피고인의 범의도 충분히 인정된다. 라) 그런데 업무상 배임죄와 업무상 횡령죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하며, 그 가중처벌규정인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서도 동일한 형벌을 규정하고 있 으므로, 법원은 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 배임죄를 적용 하여 처벌할 수 있다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결 참조). 따라서, 위에서 본 바와 같이 피고인이 □□토건으로부터 퇴직금 명목 으로 6억 원을 지급받은 행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 에 해당함에도, 원심이 이를 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄로 의 율하여 처벌하였다 하더라도, 그와 같은 법령적용의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치 는 것이라 할 수 없다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1335 판결, 대법원 1990. 6. 8. - 14 - 선고 89도1417 판결 등 참조). 이에 관한 피고인의 주장도 이유 없다. (나) 피해자 ****에 대한 부분 1) 원심이 적법하게 채택.조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인 정할 수 있다. 가) ****은 **** 일대의 재개발사업을 추진하면서 국민은행 및 우리은행 으로부터 ‘프로젝트 파이낸싱’ 자금으로 합계 2,650억 원을 ****의 계좌에 입금받아, 위 재개발사업의 시공사인 포스코건설 및 신탁관리자인 대한토지신탁으로부터 공동으 로 위 자금의 관리를 받으면서, 이들의 승낙을 받아 재개발사업에 소요되는 자금을 인 출하여 사용하게 되었다. 나) 그런데 피고인은 위 재개발사업 대상 토지 및 지상 건물들에 관하여 실 제 계약보다 금액을 부풀린 허위의 매매계약서를 만들어 제출함으로써 그와 같이 매수 자금이 소요되는 것처럼 꾸며 포스코건설 및 대한토지신탁으로부터 승낙을 받아 위 ‘프로젝트 파이낸싱’ 자금 중 일부를 인출하여, 실제 매매대금을 초과하는 차액 부분을 회사 외의 용도에 사용하기로 마음먹었다. 다) 그리하여 피고인은 2006. 6.경부터 2007. 6.경까지 사이에 ****의 명의 로 포스코건설 및 대한토지신탁에 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 실제 계 약보다 금액을 부풀려 위조한 허위의 매매계약서들을 제출하여 그에 따른 매수자금의 인출을 요청함으로써, 위와 같이 매수자금이 소요되는 것으로 오인한 포스코건설 및 대한토지신탁의 승낙을 받아 ****의 계좌에서 합계 50,138,880,425원을 인출하여 업무 상 보관하던 중, 실제 매매대금을 초과한 차액 부분인 11,910,335,800원을 피고인의 다 른 1인 회사들인 □□토건, ◇◇건설, ♣♣♣♣♣의 운영 및 사업자금, 지인들의 명의 - 15 - 를 빌어 차명으로 **** 재개발사업의 2차 사업부지로 계획 중인 토지들을 매수하거 나 골프장 회원권을 매입하는 자금, 주식투자자금 등으로 사용하였다. 라) 피고인은 위와 같이 ****의 자금으로 사용한 11,910,335,800원에 관하 여, 직원인 ****, **** 등에게 지시하여 ****의 장부에는 마치 매매계약서상의 매 도인들에게 그대로 지급한 것처럼 ‘용지 대금’ 등으로 기장하게 하였다가, 부산지방국 세청의 □□토건 및 ◇◇건설에 대한 특별세무조사가 종결된 후, ****의 회사자금을 위와 같이 임의로 사용한 것이 적발될 경우에 대비하여, 2006. 11.경부터 2007. 4.경까 지 사이에 다시 ****, **** 등에게 지시하여 장부 및 전표에 피고인에 대한 대여 금으로 바꾸어 기장하게 하였다. 2) 위 인정사실에 의하면, 피고인이 ****의 자금인 위 11,910,335,800원을 다 른 회사나 자신의 개인적 용도에 임의로 사용한 것은 불법영득의 의사에 기한 것으로 서 업무상 횡령죄를 구성한다. 이에 관한 피고인의 주장도 이유 없다. (3) 뇌물공여의 점 (가) ****에 대한 2,500만 원 공여 부분 1) 공무원이 직무집행의 의사 없이 또는 직무처리와 대가적 관계 없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우에는 공갈죄만이 성립하고, 이러한 경우 재물의 교 부자가 공무원의 해악의 고지로 인하여 외포된 결과 금품을 제공한 것이라면 그는 공 갈죄의 피해자가 될 것이고 뇌물공여죄는 성립될 수 없다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94도2528 판결 참조). 2) 그런데 원심이 적법하게 채택.조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사 실을 인정할 수 있다. - 16 - 가) ****이 ****의 주식투자를 하는 데 □□토건 및 ◇◇건설의 회사자 금이 유출되었는지 여부에 관하여 위 회사들을 상대로 세무조사를 벌이자, 피고인은 자신의 직원이던 ****로 하여금 그와 가까운 사이인 **** 소속 세무공무원 ****에게 어떻게 하면 좋을지 물어보게 하였다. 나) ****가 ****으로부터 위 세무조사를 ****로 이관시켜 오면 잘 처리하여 주겠다는 취지의 말을 듣고 피고인에게 이를 전하자, 피고인은 ****에 게 돈이 들어도 좋으니 위 세무조사를 ****로 이관시켜 무마되게 하라고 지시 를 하였다. 다) 그리하여 ****가 ****에 위 세무조사를 ****로 이관해 달라는 신청을 하여, ****가 ****에 혐의사실을 통보하는 방식으로 그 이관이 이루어짐으로써, **** 소속 세무공무원인 ****가 담당 조사팀의 차 장으로서 위 세무조사를 실질적으로 주도하게 되었다. 라) 그런데 ****가 ****에게 찾아가자, ****는 ****에게 **** 가 보내온 공문 내용을 보여주고 “이런 걸 어떻게 할 거냐.”라고 말하면서 선처를 해 주기 어렵다는 취지로 말하였다. 마) 이에 ****는 주점에서 ****에게 향응을 제공하는 한편, ****와 같 은 조사팀의 팀원인 ****에게 ****가 어느 정도의 돈을 바라는지 물어, 5,000만 원을 요구하더라는 대답을 듣고는, 금액이 너무 많으니 좀 낮추어 달라고 부탁하였는 데, 그로부터 며칠 후 ****은 ****에게 이런 일에 관여하기 싫으니 ****에게 절 반 정도 주고 치워버리라는 취지의 말을 하였다. 바) ****는 피고인에게 ****의 위와 같은 말을 전하고 피고인으로부터 - 17 - ****에게 2,500만 원을 주라는 지시를 받은 다음, 2005. 1. 말경 ****와 만나 저녁 식사를 하면서 그에게 2,500만 원을 교부하였다. 사) 그 후 위 세무조사는 □□토건 및 ◇◇건설 등에 따로 세금을 추징하는 일 없이 무혐의로 종결되었다. 3) 위 인정사실에 의하면, ****는 피고인의 주식투자자금의 출처가 □□토 건 및 ◇◇건설의 회사자금인지 여부와 관련하여 세무조사를 진행하는 데 대한 직무집 행의 의사가 있었고, 세무조사를 무혐의로 종결하여 무마하는 조건으로, 다시 말하면 그 직무처리에 대한 대가관계로 피고인으로부터 2,500만 원을 제공받았으며, 피고인 또한 세무공무원인 ****의 직무행위를 매수하려는 의사에서 2,500만 원을 제공하였 음을 알 수 있으므로, 피고인의 행위는 뇌물공여죄를 구성하고, 이와 달리 피고인이 ● ●●로부터 세무조사와 관련한 해악의 고지를 받고 외포된 나머지 2,500만 원을 제공 한 것으로 보기는 어렵다. 이에 관한 피고인의 주장도 이유 없다. (나) ****에 대한 부분 원심이 적법하게 채택.조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 부산지방국세 청에서 □□토건 및 ◇◇건설에 대한 특별세무조사를 벌이는 것과 관련하여, 당시 부 산지방국세청장이던 ****에게 세무조사를 ****으로까지 확대하지는 말아주고 세금추 징도 줄여 달라는 내용의 청탁을 한 뒤, ****에게 그와 같은 취지에서 현금 1억 원 을 제공한 사실을 인정할 수 있으므로, 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여한 것으로 충분히 인정된다. 이에 관한 피고인의 주장도 이유 없다. (다) ****에 대한 부분 1) 뇌물공여죄는 상대방이 뇌물을 수수할 수 있는 상태에 두는 것으로 족하고 - 18 - 현실로 상대방이 이를 수수할 것까지 요하는 것은 아니고, 따라서 상대방에 대하여 반 드시 뇌물수수죄가 성립하여야 하는 것도 아니다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도 4737 판결 참조). 2) 원심이 적법하게 채택.조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 ****이 시행 하는 **** 일대의 재개발사업과 관련하여, 2007. 6. 30.경 음식점에서 관할구청인 ****의 구청장이던 ****을 만나 점심식사를 한 다음, 행정절차상의 편의를 봐 달라는 명목으로 현금 1억 원이 든 가방을 그에게 건네주었으나, ****이 완강하게 거절하면서 받지 않으려 하자, 그의 앞에 위 가방을 놓아두고 먼저 음식점에 서 나간 사실을 인정할 수 있다. 3) 위 인정사실에 의하면, 피고인은 **** 재개발사업과 관련하여 관할 구 청장에게 그 직무에 관하여 뇌물을 공여한 것으로 충분히 인정되고, 며칠 후 ****으 로부터 위 1억 원을 돌려받았다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다. 이에 관한 피고인 의 주장도 이유 없다. (4) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점 (가) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에서 말하 는 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 가장행위란 범죄수익 등의 취득 또는 처분의 원인이나 범죄수익 등의 귀속에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 위장하 는 것을 의미하고(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006도7881 판결 참조), 이러한 행위에는 이른바 차명계좌라 불리우는 다른 사람의 이름으로 된 계좌에 범죄수익 등을 입금하는 행위와 같이 범죄수익 등이 제3자에게 귀속하는 것처럼 가장하는 행위가 포함될 수 있 다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 참조). - 19 - (나) 원심이 적법하게 채택.조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 앞에서 본 바 와 같이 ▽▽▽▽▽▽▽▽ 및 △△△△△△으로부터 취득한 재산상 이익, ☆☆☆☆☆ 로부터 편취한 대출금, □□토건 및 ****으로부터 횡령한 회사 자금 등을 ◉◉◉◉이 관리하는 **** 소재 **** 건물 5층의 탕비실 내에 설치된 금고에 보관하거나, 자신의 직원들로 하여금 ****에 있는 여러 금융기관 들을 돌아다니면서 금융정보분석원에 적발되지 않도록 2,000만 원을 초과하지 않는 범 위 내에서 현금과 수표로 교환하는 과정을 반복하거나, 지인들인 ****, ****, □□ □, ****, **** 등의 명의로 개설한 차명계좌에 입금하는 등으로 관리를 하면서 사 용한 사실을 인정할 수 있다. (다) 위 인정사실에다가, 기록에 나타나는 피고인과 위 차명계좌 명의인들 사이 의 관계, 이들 계좌의 사용동기 및 경위, 계좌거래의 구체적 내용 등까지 종합하여 보 면, 피고인은 위와 같은 행위들을 통하여 범죄수익 등의 취득 또는 처분의 원인이나 그 귀속에 관하여 가장을 한 것으로, 그 범의 또한 충분히 인정된다. 이에 관한 피고인 의 주장도 이유 없다. (5) 조세범처벌법 위반의 점 조세범처벌법 제11조의2 제4항에서 말하는 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받은 자’라 함은 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하여 교부하거나 이를 교부받은 자를 의미한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도3362 판결 참조). 원심이 적법하게 채택.조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 원심이 판시한 바와 같이 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받은 실물거래사실이 없음에도 불구하고 - 20 - 허위의 세금계산서를 교부하거나 교부받고, 매출처별 세금계산서 합계표를 허위로 작 성하여 관할 세무서에 제출한 사실이 인정된다. 피고인의 위와 같은 행위는 조세범처벌법 위반죄를 구성하고, 앞에서 본 피고 인이 내세우는 사정들만으로는 위 죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 이에 관 한 피고인의 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주 장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판 결한다. 범죄사실 묏 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 가운데, 제1의 가항 중 다섯째 줄의 ‘**** 명의의’ 다음에 ‘2000. 12. 1.자 및’을, 여덟째 줄의 ‘대우건설 주식회사 명의의 2003. 3. 1.자 공사계약서’ 앞에 ‘**** 명의의 2003. 2. 10.자 공사계약서 3부’를, 3쪽 첫째 줄의 ‘위조하고’ 앞에 ‘각’을 각 추 가하고, 제1의 다항 중 여덟째 줄 및 아홉째 줄의 ‘30억 원’을 ‘28억 500만 원’으로, 제 2의 가항 중 다섯째 줄의 ‘2002. 4. 1.자’를 ‘2000. 4. 1.자’로, 제5의 라항 중 8쪽 셋째 줄부터 넷째 줄까지 사이의 “위 □□토건을 위하여 업무상 보관 중이던 위 주식회사 □□토건의 회사 자금 6억 원을 퇴직금 명목으로 가져가 이를 횡령하였다.”를 “□□토 건의 회사 자금 6억 원을 퇴직금 명목으로 지급받아 재산상 이익을 취득하고, □□토 건에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다.”로, 제6의 다의 (3)항 중 11쪽 일곱째 줄의 ‘19,0202,573,700원’을 ‘19,020,573,700원’으로, 제12의 나항 중 첫째 줄의 ‘같은 달 30. - 21 - 경’을 ‘같은 해 6. 30.경’으로 각 고치는 외에는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므 로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법령의 윁용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 사문서위조의 점 : 각 형법 제231조(징역형 선택) 나. 위조사문서 행사의 점 : 각 형법 제234조, 제231조(징역형 선택) 다. 피해자 ▽▽▽▽▽▽▽▽, △△△△△△, ♤♤은행에 대한 사기의 점 : 각 특정경 제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해 자 ▽▽▽▽▽▽▽▽에 대하여는 포괄하여) 라. 피해자 □□토건에 대한 업무상 횡령의 점 : 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등 에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 마. 업무상 배임의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 마. 피해자 ☆☆☆☆☆에 대한 사기의 점 : 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관 한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항(유기징역형 선택) 바. 피해자 ****에 대한 업무상 횡령의 점 : 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(유기징역형 선택) 사. 뇌물공여의 점 : 각 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(징역형 선택) 아. 범죄수익 취득.처분 가장의 점 : 포괄하여 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호(징역형 선택) 자. 허위 세금계산서 교부 또는 수취의 점 : 각 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1 - 22 - 호(징역형 선택) 차. 허위 매출처별 세금계산서 합계표 제출의 점 : 각 조세범처벌법 제11조의2 제4 항 제3호(징역형 선택) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 가. 원심 판시 제1. 나의 각 위조사문서 행사죄 상호간 : 범정이 가장 무거운 학산건 설 주식회사 명의의 계약금액 8,863,200,000원으로 된 2000. 12. 8.자 위조사문 서 행사죄에 정한 형으로 처벌 나. 원심 판시 제2. 나의 각 위조사문서 행사죄 상호간 : 범정이 가장 무거운 롯데건 설 주식회사 명의의 위조사문서 행사죄에 정한 형으로 처벌 다. 원심 판시 제6. 가. (2)의 각 위조사문서 행사죄 상호간 : 범정이 가장 무거운 ◈ ◈◈◈ 합자회사 명의의 위조사문서 행사죄에 정한 형으로 처벌 3. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형 및 범정이 가장 무거운 피해자 ☆☆☆☆☆에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중} 4. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래에서 보는 유리한 정상 참작) 5. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 6. 추징 - 23 - 형법 제134조 양형의 이유 이 사건 범행들을 개략적으로 살펴보면, 피고인은 **** 일대에 대규모 아파트를 신축.분양하는 재개발사업을 시행하고 **** 부지에 콘도미니엄 신축.분양사업을 추진하는 과정에서, ① 200부에 가까운 공사계약서, 토지매매계약서 등을 위조.행사 하고, ② 이로써 신용보증기관 및 금융기관 등을 기망하여 신용보증금액 합계 60억여 원의 재산상 이익을 취득하고 대출금 합계 217억여 원을 편취하였으며, ③ 자신이 사 실상 소유한 1인 회사인 □□토건 및 ****의 회사 자금 합계 129억여 원을 횡령하고, 배임행위로 6억 원의 손해를 가하였으며, ④ 자신이 유용한 회사 자금의 추적을 피하 기 위하여 범죄수익의 취득 또는 처분에 관한 가장행위를 하고, ⑤ 260여 부의 허위 세금계산서를 교부하거나 수취하고, 허위의 매출처별 세금계산서 합계표를 세무서에 제출하였으며, ⑥ 위와 같은 위법행위로 인한 두 차례의 세무조사를 무마하기 위하여 담당 세무공무원 및 부산지방국세청장에게 합계 1억 2,000여만 원의 뇌물을 공여하고, 재개발사업지역의 관할 구청장에게 1억 원의 뇌물을 공여하였다. 사기와 횡령 및 배임으로 인한 피해금액이 합계 350억여 원에 이르는데다가, 이에 부수하여 사문서위조 및 행사, 범죄수익 가장, 허위 세금계산서 교부 및 수취 등 실로 여러 형태로 수많은 범행이 이루어졌고, 그 과정에서 세 차례에 걸쳐 합계 2억 2,000 여만 원의 뇌물을 공여하여 공무원의 직무에 관한 공정성 및 청렴성을 심각하게 훼손 하기까지 한 것으로, 자신의 사업과 관련하여 계획적이고도 치밀한 수법을 사용하여 가히 총체적으로 부정과 불법을 자행하였다고 할 수 있을 만큼 그 죄질 및 범정이 좋 지 않다. 그리고 기록에 의하면, 자신의 위법행위로 인하여 그와 관련된 많은 사람들이 - 24 - 형사처벌을 받기도 하고 경제적 피해를 입는 등 불운과 고통을 겪게 된 것으로 보인 다. 그럼에도 피고인은 전반적으로 이 사건 범행에 따른 법적 책임을 제대로 시인하지 않고 있다. 이러한 면들을 볼 때, 피고인은 그 죄책이 무거워 이에 상응하는 엄중한 처 벌을 면할 수 없다. 다만, 피고인이 그 동안 가벼운 벌금형을 네 차례 받은 외에는 달리 범죄전력이 없 는 점, ▽▽▽▽▽▽▽▽ 및 △△△△△△에 대한 구상금 채무를 모두 변제하고, ☆☆ ☆☆☆의 대출원리금을 전액 상환하였으며, 당심에 이르러 ****에 대한 횡령 범행과 관련된 우리은행 및 국민은행의 ‘프로젝트 파이낸싱’ 대출금을 전액 상환하고, ♤♤은 행의 대출금 중 편취금액도 상환함으로써, 사기 범행의 피해는 모두 회복되고, ****에 대한 피해도 대부분 회복된 것으로 보이는 점, 그 동안 회사 자금을 유용하여 차명으 로 매수하였던 **** 재개발사업의 제2차 사업예정부지 및 골프장 회원권도 ****의 명의로 이전한 점, 수사과정에서 자신과 관련된 다른 사람들의 범행을 밝히는 데 적극 적으로 협조한 점, ****의 직원들 및 협력업체들, **** 재개발사업지역 주민들, ‘미 월드’ 부지의 소유자 등이 피고인에 대한 선처를 탄원하는 점 등의 유리한 정상도 있 다. 위와 같은 점들 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무 죄 부 분 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 2007. 1.경 □□토건을 위하여 업무상 보관 중 이던 회사 자금 6억 원을 퇴직금 명목으로 가져가 횡령하였다는 것인데, 이는 앞에서 - 25 - 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 이와 1죄의 관계에 있는 업무상 배임의 점을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 재판장 판사 우성만 _________________________ 판사 이영욱 _________________________ 판사 천종호 _________________________