피고가 주소 변경 신고 전 주소로 송달된 소환장을 받지 못해 변론기일에 출석하지 않음

【원고, 피항고인】 【피고, 항소인】 【제1심】 광주지방법원 목포지원(83가합72 판결) 【주 문】 원판결중 금 6,000,000원 및 이에 대한 1983. 4. 12.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 소송 총비용은 이를 5분하여 그 2는 원고의, 나머지 3은 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】피고는 원고에게 금 10,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 송달된 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항은 가집행할 수 있다. 【이 유】1. 기일지정신청의 당부에 대한 판단 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 항소는 당심 제7차 변론기일인 1984. 12. 21. 당사자 쌍방불출석으로 항소취하 간주되어 종료된 것으로 처리되었으나, 원본의 존재 및 그 진정성립에 다툼이 없는 을 제10호증(우편물송달증 사본), 기록에 편철된 영수증(당심 제3차 변론조서 바로 앞) 및 우편물배달증명서의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고는 당심 제3차 변론기일 전까지는 그 주소를 목포시(상세지번 1 생략)으로 하여 그곳에서 소송서류를 송달받으면서 이 사건 소송을 수행하다가 이 사건 제3차 변론기일 당시 당원에 군산시(상세지번 2 생략)으로 주소변경신고를 하였는 바, 당원에서 변론재개결정정본 및 당심 제7차 변론기일(1984. 12. 21. 10:00)소환장을 광주법원 구내우체국 접수번호 제7884호로 피고에게 우편송달하였는데, 그 결정정본 및 소환장이 피고의 종전 주소지로 보내졌다가 반송됨으로써 피고가 이를 수령하지 못하여 위 변론기일에 출석하지 못한 사실을 인정할 수 있으므로, 그 불출석의 책임을 피고에게 지울 수 없다 할 것이고, 따라서 피고에게 그 책임없는 사유가 없어진 날로부터 2주일 이내임이 기록상 명백한 날인 1984. 12. 31.에 한 피고의 이 사건 기일지정신청은 정당하다 할 것이다. 2. 기판력 저촉 항변에 대한 판단 피고는 이 사건 소는 원고의 피고에 대한광주지방법원 목포지원 82가합41 손해배상 청구사건에 관한 원고 패소의 확정판결의 기판력에 저촉된다는 취지의 항변을 하지만, 성립에 다툼이 없는 을 제1, 2호증(판결 및 그 확정증명)의 각 기재내용에 의하면, 위 확정 판결은소외 1이 원고로부터 금 10,000,000원여 상당의 피조개 종패를 사취함에 있어 피고가 이에 가담함으로써 피고의 그 불법행위로 말미암아 원고가 입은 손해의 배상을 구하는 것을 그 청구의 원인으로 삼았던 사실을 인정할 수 있는 반면에 이 사건 소는 위소외 1의 피고에 대한 금 10,000,000원의 대여금 채권을 원고가 양수하였다 하여 피고에게 그 지급을 구하는 것을 청구의 원인으로 내세우고 있음이 기록상 명백한 바이므로 위 확정판결 소와 이 사건 소는 별개의 소로써 위 확정판결의 기판력은 이 사건 소에서 주장하는 위 양수채권에는 미치지 아니하는 것인 즉, 위 항변은 이유없다 할 것이다. 3. 본안에 대한 판단 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 2(피의자신문조서) 제6호증의 1, 2(약식명령등본 및 확정증명원), 제7호증의 4, 5, 6(공소장, 피의자신문조서), 제8호증(전세계약금처분 권안 위임증서), 제9호증(증인신문조서 등본), 을 제7호증(화해서), 원심증인소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1, 2(양도증 및 양도통지서), 원심증인소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(확인서)의 각 기재내용 일부(각 뒤에서 믿지 아니하는 부분들은 제외)원심증인소외 1,2,3의 각 증언일부(각 뒤에서 믿지 아니하는 부분들은 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고가 1981. 11. 27.경소외 1에게 금 10,341,080원 상당의 피조개 종패를 사취당하여 동액의 손해배상 채권을 가지고 있다가 1982. 8. 31. 그 손해배상의 대가로, 동인으로부터 동인이 1981. 11. 16.경 피고에게 대여하여 가지고 있다는 금 10,000,000원의 채권을 양수하고, 그때경 동인이 피고에게 그 양도의 통지를 한 사실, 그런데 동인이 위의 1981. 11. 16.경 피고에게 대여하여 가지고 있는 채권액은 금 10,000,000원이 아니라 금 6,000,000원인 사실(원고는 그 채권액이 금 10,000,000원이라고 주장하나, 갑 제1호증의 2, 제2호증의 2, 제3호증, 제6호증의 1, 제7호증의 4의 각 기재내용 일부와 원심증인소외 1,2의 각 증언 일부는 믿지 아니하고, 갑 제4호증(계약서), 제5호증의 1, 2(각 영수증)의 각 기재내용만 가지고서는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 수 있는 증거가 없다)을 인정할 수 있고, 그 밖에 당원이 믿지 아니하는 원심증인소외 1의 증언일부와 당심 증인소외 4의 증언외에는 반증없다. 그런데 피고는 원고가 앞서 본소외 1에 대한 손해배상 채권중 금 4,000,000원을 넘는 부분의 채권을 이미 포기함과 동시에 그 부분에 해당하는 원고의 피고에 대한 위 인정의 양수채권까지를 아울러 포기하였다는 취지의 항변을 하나, 을 제3, 7호증(각서 및 화해서)의 각 기재내용만 가지고서는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 수 있는 증거가 없으므로 이유없다 할 것이다. 그러하다면, 원고와 위소외 1 사이의 위 채권양도계약은 위 인정의 금 6,000,000원의 범위안에서만 유효하다고 보아야 할 것인바, 피고는 원고에게 위 금 6,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 송달된 다음날임 기록상 명백한 1983. 4. 12.부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위안에서 이유있어 인용하되, 그 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원판결중 위 인용금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하되, 피고는 나머지 항소는 기각하며 소송 총비용은 이를 5분하여 그 2는 원고의, 나머지 3은 피고의 각 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박영식(재판장) 김상기 조병직