원고가 피고로부터 건물을 매수하면서 중도금 지급을 위해 약속어음을 교부하지 않고 상계 주장

【원고, 피항소인】 【피고, 항소인】 【피고보조참가인】 【원심판결】제1심서울민사지방법원(73가합4776 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 서울 도봉구 수유동(이하 생략)에 관하여 1973.9.13.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 건물을 명도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 명도청구부분에 대한 가집행선고 【이 유】 원고와 피고가 1973.9.13. 청구취지에 기재된 건물(이하 이건 건물이라 칭한다)에 관하여 대금 470만원으로 매매계약을 체결하면서 당일 계약금 40만원을 교부하고, 중도금 200만원은 1973.9.27.에, 잔금은 1973.10.13.에 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 각 지급키로 약정한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 원고는 중도금에 관하여 피고가 발행한 도합 200만원의 약속어음(1973.3.30. 발행, 액면 150만원, 지급기일 1973.9.20., 액면 30만원, 지급기일 1973.4.30., 액면 20만원, 지급기일 1973.7.20.)을 배서양도받아 위 어음금채권으로 상계의 의사표시를 하고, 위 어음들을 피고에게 교부하려 하였으나 피고가 이를 정당한 이유없이 수령거절함으로써 교부는 못하였으나 이로써 위 잔대금채무는 소멸되었고, 잔금 230만원은망 소외 1의 피고에 대한 450만원의 채권을 양도받아 그 대등액에서 상계하므로써 이건 매매대금은 전부 지급되었음에도 피고는 소유권이전등기절차를 이행해 주지 아니하므로 이의 이행과 아울러 명도를 구하기 위하여 이건 청구에 이른 것이라 주장함에 대하여, 피고는 위 중도금채무에 관한 원고 주장을 부인하고 원고가 중도금지급기일에 위의 채무를 이행하지 아니하므로 1973.9.27. 중도금지급을 최고한바 있고, 1976.5.31.까지 위의 돈을 지급치 아니하므로 동일자로 위 매매계약해제의 뜻을 원고에게 전하였으므로 위 계약은 이미 그 효력을 상실하였다고 하면서 잔대금에 관하여는소외 2가 피고의망 소외 1에 대한 채무를 면책적으로 인수하였고, 원고는 위 소멸된망 소외 1의 피고에 대한 채권을 양도받아 이를 가지고 피고에 대한 잔대금 지급채무와 상계한 것이므로 이는 효력이 없는 것이라 다투므로 먼저 중도금문제에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2,3(각 약속어음), 공인부분에 다툼이 없으므로 그 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제3호증의 4, 동 제4호증의 2,4(각 내용증명우편)의 각 기재내용에 원심증인소외 3의 증언을 종합하면, 원고는 위에서 설시한 피고발행의 약속어음 3매를 1973.4.20. 및 7.10. 각각 배서양도받은 다음 위 어음채권을 가지고 피고에 대한 이건 중도금 지급채무에 가름하는 상계의 의사를 피고에게 전달한 사실을 인정할 수 있으나 당원이 믿지않는 당심증인소외 4의 증언과 갑 제7호증의 기재내용을 제외하고는 원고가 위 어음들을 피고에게 교부하였다거나 교부하려 하였으나 피고가 굳이 이를 받으려하지 않았다고 볼만한 자료없다. 그런데 위와 같이 원고가 피고에게 그가 가진 어음채권을 자동채권으로 하여 상계를 주장하려면 상계의 의사표시에 더불어 어음의 교부가 있어야 하느냐에 관하여는 법률에 명문규정이 없고, 상계는 의사표시만으로 이뤄지는 것이라는데서 문제가 없지 않지만 어음법은 어음채무자의 2중 지급의 위험을 막으려는 취지에서 어음을 상환증권으로 하므로서 어음채권자의 권리를 규정(어음법 제39조,제77조)한 점으로 보아 어음채무자가 어음채권자에 대하여 부담하는 채무와 어음채권과를 상계하려면 위 조문을 준용하여 어음의 교부가 필요불가결한 것이라 할 것이다. 그러고 보면 원고가 한 이건 상계의사표시는 어음의 교부가 없어 위 어음채권을 자동채권으로 하고, 피고의 원고에 대한 중도금채권을 수동채권으로 한 상계로서는 그 효력이 없다할 것이다. 원고는 설령 어음채권의 상계로서 효력이 인정되지 않는다면 원고는 위 어음금상당의 민법상의 원인채권을 가지고 상계하는 바라고 주장하나 그 원인채권의 양도는 물론 이에 따른 적법한 통지나 또는 승낙이 있었다는 증거가 없으므로 이는 이유없어 받아들이지 않는다. 원고는 1973.11.10. 및 1974.2.16. 두 번에 걸쳐 피고와의 사이에 위 약속어음금채권과 이건 중도금채무와 상계하기로 약정한바 있다고 주장하나 당원이 믿지않는 당심증인소외 4의 증언과 갑 제7,8호증의 각 기재내용은 당원이 이를 믿지않고 달리 인정할 증거없어 받아들이지 않는다. 한편 공인부분에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 추정되는 을 제1호증(답변서), 공성부분과 수령사실에 다툼이 없어 그 진정성립이 추정되는 을 제3호증의 1(통지서)의 각 기재내용에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고에 대하여 1973.9.27. 이건 중도금채무의 이행을 최고하였음에도 원고는 1976.5.31.에 이르러서도 위 채무의 이행을 하지 아니하므로 동일자로 위 매매계약을 해제하겠다는 뜻을 원고에게 전한 사실을 인정할 수 있고 보면 이건 매매계약은 위의 의사표시로서 적법하게 해제되었다할 것이다. 그렇다면 원고와 피고사이에 이루어졌던 이건 매매계약이 지금껏 유효하게 존속되고 있음을 전제로 한 이건 청구는 나머지 점에 더 나아가 살펴볼 여지없이 실당하다 하여 이를 기각할 것인바 원판결은 이와 결론을 달리하므로 이를 취소하고, 소송총비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박영서(재판장) 천경송 정상학