원고가 피고로부터 부동산 2건을 5억 9,500만 원에 매수하고 계약금 1억 4,000만 원을 지급한 뒤, 목적물에 가압류등기가 있어 중도금 지급을 보류함.

- 1 - 서울서부지방법원 제13민사부 판결 사 건2011가합3572 계약금반환 등 원 고**** 피 고**** 변 론 종 결2012. 9. 4. 판 결 선 고2012. 9. 28. 주문 1. 원고의 주위적 청구를 기각한다. 2. 피고는 원고로부터 455,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 부동산 목 록 기재 각 부동산에 관하여 2007. 5. 18. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 3. 소송비용 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 청구취지 □ 주위적 청구취지 피고는 원고에게 230,000,000원 및 그 중 140,000,000원에 대하여는 2007. 5. 19.부 - 2 - 터, 90,000,000원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날부터, 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 따른 금원을 지급하라. □ 예비적 청구취지 주문 제2항과 같다. 이유 1. 본안 전 판단 가. 원고는 2012. 9. 28. 이 사건 제7차 변론기일에서 위 예비적 청구취지를 ‘선택적 청구취지’로 변경한다고 진술하여 그 병합의 형태를 변경하는 취지의 소 변경을 구하 고 있다. 나. 직권으로 위 소 변경의 적법 여부에 관하여 살피건대, 청구의 선택적 병합이란 양립할 수 있는 수개의 경합적 청구권에 기하여 동일 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 수개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에 그 어느 한 청 구가 인용될 것을 해제 조건으로 하여 수개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합형태이 므로 논리적으로 양립할 수 없는 수개의 청구는 성질상 선택적 병합으로 동일 소송절 차 내에서 동시에 심판될 수 없는 것인바(대법원 1982. 7. 13. 선고 81다카1120 판결 등 참조), 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 주위적 청구취지는 원고, 피고 사이의 매 매계약이 해제되었음을 전제로 그 원상회복 및 손해배상을 구하는 것인 반면, 예비적 청구취지는 매매계약이 유효함을 전제로 그 이행을 구하는 것이어서 논리적으로 양립 할 수 없는 관계에 있고, 선택적 병합의 형태로 그 심판을 구할 수는 없다. 다. 따라서 원고의 2012. 9. 28.자 소 변경은 부적법하므로 이를 불허하고, 아래에서 - 3 - 는 위 청구취지 기재와 같이 원고가 여전히 예비적 병합의 형태로 심판을 구함을 전제 로 판단하기로 한다. 2. 기초 사실 가. 원고는 2007. 5. 18. 피고와 사이에서, 피고로부터 별지 (1) 부동산 목록 기재 각 부동산을 매매대금 450,000,000원에 매수하되, 계약금 100,000,000원은 계약 당 일, 중도금 100,000,000원은 2007. 5. 23., 잔금 253,000,000원은 2008. 3. 31.에 각 지급하기로 하는 매매계약을 체결하고, 2007. 5. 18. 피고에게 계약금 명목의 100,000,000원을 지급하였다. 또한 원고는 위 계약 체결 당일 피고와 사이에서, 피고로 부터 별지 (2) 부동산 목록 기재 각 부동산[이하 별지 (1) 부동산 목록 기재 각 부동산 과 함께 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다]을 매매대금 145,000,000원에 매수하되, 계약금 40,000,000원은 계약 당일, 중도금 10,000,000원은 2007. 5. 23., 잔금 95,000,000원은 2008. 3. 31.에 각 지급하기로 하는 매매계약을 체결(이하 이 사건 각 부동산에 관한 각 매매계약을 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)하고, 2007. 5. 18. 피고에게 계약금 명목 의 40,000,000원[이하 별지 (1) 부동산 목록에 관한 매매계약상 계약금 100,000,000원 과 함께 ‘이 사건 계약금’이라 한다]을 지급하였다. 나. 한편 피고의 채권자인 ****은 피고에 대한 608,000,000원의 채권을 피보전채권 으로 하여 서울서부지방법원 2007카합***호로 부동산가압류를 신청하여 위 법원으로 부터 2007. 2. 2. 각 부동산 가압류 결정을 받았고, 이에 따라 이 사건 각 부동산에 관 하여 2007. 2. 6. 채권자 ****, 청구금액 608,000,000원으로 된 각 부동산가압류등기(이 하 ‘이 사건 가압류등기’라 한다)가 마쳐졌다. 다. 이에 원고는 이 사건 매매계약상 중도금 지급기일인 2007. 5. 23. 피고에게 이 - 4 - 사건 가압류등기의 말소를 요구하며 중도금의 지급을 보류하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~3호증(각 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 주위적 청구에 관한 판단 가. 원고 주장의 요지 원고는 이 사건 매매계약 체결 당시 피고가 이 사건 가압류등기를 말소한 후 피 고에게 중도금을 지급하는 것으로 피고와 약정하였는데, 피고가 이 사건 가압류를 말 소하지 않아 중도금을 지급하지 못하게 되었고, 이러한 피고의 채무불이행으로 인하여 이 사건 매매계약이 이행되지 못하였는바, 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 매 매계약을 해제하고, 그에 따른 원상회복으로서 기지급된 이 사건 계약금 140,000,000 원, 손해배상으로서 이 사건 각 부동산의 시가 상승분 90,000,000원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 나. 판단 1) 살피건대, 피고가 이 사건 매매계약상 중도금 지급기일 전에 이 사건 가압류등 기를 말소하기로 약정하였다는 원고 주장에 부합하는 증거로는 갑 12호증의 일부 기 재가 있으나, 한편 갑 1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 가압류등기의 청구금액은 608,000,000원으로, 이 사건 매매 계약상 매매대금 합계 595,000,000원을 초과하는 점, ② 원고는 이 사건 매매계약 체 결 당시 이 사건 가압류등기의 존재를 인지하고 있었음을 자인하고 있는데, 이 사건 가압류등기의 존재는 원고의 소유권 취득에 큰 위험이 되는 것임에도 불구하고 가압류 등기의 말소의 시기를 구두상으로만 약정한 채 매매계약서에 기재하지 않았다는 것은 - 5 - 거래 관행상 이례에 속하는 것으로 보이는 점, ③ 매매계약서와 같은 처분문서의 진정 성립이 인정되면 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증 이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정 하여야 하는 점(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다67264, 67271 판결 등 참조) 등을 종 합하여 보면, 갑 12호증의 일부 기재는 믿기 어렵고, 갑 4, 5호증의 각 기재만으로는 위와 같은 원고의 주장 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 따라서 피고의 채무불이행을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 예비적 청구에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 1) 매수인이 선이행의무 있는 중도금을 지급하지 않았다 하더라도 계약이 해제되지 않은 상태에서 잔대금 지급일이 도래하여 그 때까지 중도금과 잔대금이 지급되지 아니 하고 잔대금과 동시이행관계에 있는 매도인의 소유권이전등기 소요서류가 제공된 바 없이 그 기일이 도과하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 매수인의 중도금 및 잔대 금의 지급과 매도인의 소유권이전등기 소요서류의 제공은 동시이행관계에 있다 할 것 이어서 그 때부터는 매수인은 중도금을 지급하지 아니한 데 대한 이행지체의 책임을 지지 아니한다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다577 판결 등 참조). 2) 살피건대, 원고가 2007. 5. 23. 피고에게 이 사건 매매계약상 중도금 합계 263,000,000원(=253,000,000원 + 10,000,000원)을 지급하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 매매계약이 각 잔금지급기일인 2008. 3. 31. 당시 적법하게 해제되었다 - 6 - 는 증거는 찾아볼 수 없다. 3) 따라서 이 사건 매매계약은 여전히 유효하다 할 것이고, 원고의 이 사건 매매계 약상 미지급 매매대금 455,000,000원(=총 매매대금 595,000,000원 - 기지급 대금 140,000,000원)의 지급의무와 피고의 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차 이행의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원 고로부터 미지급 매매대금 455,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 2007. 5. 18. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무 가 있다. 나. 항변에 관한 판단 1) 이에 대하여 피고는, 원고는 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 소장 송달로 써 이 사건 매매계약을 해제하고 계약금의 반환 및 손해배상의 지급을 구하였고, 피고 는 이 사건 매매계약의 해제를 인정하면서 다만 그 원고에게 채무불이행에 대한 귀책 사유가 있음을 주장하고 있으므로, 이 사건 매매계약의 해제에 관한 한 당사자 사이의 의사가 합치되어 이 사건 매매계약은 이미 해제되었고, 따라서 매매계약의 유효를 전 제로 그 이행을 구하는 원고의 예비적 청구는 신의칙에 반하여 응할 수 없다는 취지로 항변한다. 2) 계약의 합의해제 또는 해제계약이라 함은 해제권의 유무를 불문하고 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았 던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 계약이 합의해 제 되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙 이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하고, 이와 같은 합의가 - 7 - 성립하기 위하여는 쌍방당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하 여야 되는 것이고(대법원 1992. 6. 23.ﾠ선고ﾠ92다4130, 4147ﾠ판결 등 참조), 표시행 위로부터 추단되는 효과의사가 계약을 종료하겠다고 하는 점에 있어서는 당사자의 의 사가 일치되어 있다고 하더라도, 합의해제 하는 경우에 위약벌의 발생 여부는 당사자 들의 중요한 관심사가 되고 있는 것임에도 이에 관한 아무런 약정 없이 계약을 종료시 키기로 합의만 하는 것은 경험칙에 비추어 이례에 속하는 것이므로, 이러한 경우 당사 자 사이에는 의사가 일치하지 아니하고 있는 것이라고 할 것이다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다11506 판결 등 참조). 3) 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 매매계약의 해제 따른 원상회복 여부, 이 사건 계약금의 귀속 여부 등에 관한 원고와 피고의 의사는 전혀 다른 것으로서 그 의사의 내용이 객관적으로 일치하는 것이라고 할 수 없으므로, 이 사건 매매계약이 원고와 피 고의 의사의 합치로 인해 해제되었다고 볼 수 없다. 피고의 이 부분 항변은 이유 없다. 5. 결론 그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사예지희 판사김용규 - 8 - 판사이유빈