원고가 피고 조합과 오피스텔 공급계약을 맺고 분양대금 2억 7,180만 원을 납부했으나 강제경매로 소유권이전이 불가능해지자 계약해제를 이유로 분양대금 반환과 자금집행요청을 청구함

- 1 - 대 구 고 등 법 원 제 1민 사 부 판 결 사 건2024나13990 분양대금 반환 청구의 소 원고, 항소인 겸 피항소인 A 소송대리인 변호사 **** 피고, 피항소인1. **** (변경 전 상호: ****) 대표이사 D 2. **** 대표이사 F 피고, 항소인3. **** 대표자 임시이사 H 피고들 소송대리인 변호사 **** 제1심판결대구지방법원 2024. 6. 18. 선고 2023가단129153 판결 - 2 - 변 론 종 결2025. 10. 21. 판 결 선 고2025. 11. 25. 주 문 1. 이 법원에서의 청구취지 변경에 따라 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가.피고 ****은 원고에게 271,800,000원 및 이에 대한 2023. 8. 5.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나.피고 ****, 피고 ****은 피고 ****에 대하여 피고 ****이 원고 에게 지급해야 할 271,000,000원 및 이에 대한 2023. 8. 5.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈에 관한 자금집행요청의 의사표시를 1) 하라. 다.피고 ****는 피고 ****, 피고 ****으로부터 위 나항과 같은 자금 집행요청을 받으면, 일반분양금 관리계좌(I 2) 생략, 예금주: 피고 ****)의 한도 내에서 원고에게 271,000,000원 및 이에 대한 위 자금집행요청을 받은 다 음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2.소송 총비용은 피고들이 부담한다. 3.제1의 가, 다항은 가집행할 수 있다. 청구취지 및 항소취지 청구취지 및 원고의 항소취지 1) 원고는 ‘별지 자금집행요청서 양식에 따라’ 자금집행요청의 의사표시를 할 것을 구하고 있으나, 이는 불필요한 기재라고 보이므로 선해하여 기재한다. 2) 2025. 9. 23. 자 항소취지 변경신청서에 기재된 ‘J’을 선해하여 기재한다. - 3 - 주문과 같다. [원고는 제1심에서 ❶ 피고 ****(이하 ‘피고 조합’이라고만 한다), 피고 ****(이 하 ‘피고 B’이라고만 한다)에 대하여는 분양대금에 관한 지급요청절차를 이행할 것을 구하고, ❷ 피고 조합, 피고 ****(이하 ‘피고 E’이라고만 한다)에 대하여는 분양 대금 반환으로 각자 271,800,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하다가, 이 법원에서 ❶ 피고 조합에 대하여는 분양대금 반환으로 271,800,000원 및 이에 대한 지 연손해금의 지급을 구하고, ❷ 피고 조합, 피고 B에 대하여는 피고 조합이 원고에게 반환해야 할 분양대금 271,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 자금집행요청의 의사표시를 할 것을 구하며, ❸ 피고 E에 대하여는 피고 B, 피고 조합으로부터 위와 같은 자금집행요청을 받으면 271,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 것을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였다.] 피고 조합의 항소취지 제1심판결 중 피고 조합 패소 부분을 취소하고, 원고의 피고 조합에 대한 청구를 모두 기각한다. 이 유 1.기초 사실 가.당사자들의 지위 피고 조합은 대구 동구 K 일원에 공동주택 건설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고만 한다)을 시행한 지역주택조합이다. 피고 B은 주택공급업, 토목 건축 공사업 등을 목적 으로 하는 회사로 피고 조합으로부터 이 사건 사업의 공사를 도급받아 수행한 시공사 - 4 - 이다. 나.원고와 피고 조합, 피고 B 사이의 공급계약 1) 원고와 피고 조합, 피고 B은 2019. 1. 12. L 오피스텔 105동 2303호(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라고만 한다)에 관하여, 원고를 매수인, 피고 조합을 매도인, 피고 B을 시공사, 총 분양대금을 2억 7,180만 원으로 하는 공급계약(이하 ‘이 사건 공급계약’이라 고만 한다)을 체결하였다. 이 사건 공급계약의 내용 중 이 사건에 관한 부분은 다음과 같다. L 오피스텔 공급계약서 - 입주예정일: 2021년 11월 제1조(공급대금 및 납부방법) ② 원고가 납부해야 할 분양대금은 아래의 은행계좌에 무통장 입금하여야 한다. J 3) 생략 M(주) 4) 제2조(계약의 해지 및 해제) ③ 원고는 피고 조합의 귀책사유로 인해 입주예정일로부터 3개월 이내에 입주할 수 없게 되는 경우 이 계약을 해제할 수 있다. 제7조(소유권 이전) ① 원고는 공급대금 및 기타 납부액을 완납하고 피고 조합의 소유권보존등기가 완료되는 날로 부터 60일 이내에 원고의 비용으로 소유권이전등기를 필하여야 하며 원고가 이전절차를 완 료하지 않음으로써 발생하는 제 피해 및 공과금은 원고가 전액 부담하여야 한다. 매도인 피고 조합 (인) 시공사 피고 B (인) 매수인 원고 (인) 3) 변경된 상호 주식회사 I 4) 피고 E의 변경 전 상호 - 5 - 2) 원고는 이 사건 공급계약에서 정한 분양대금 납부계좌로 2019. 1. 12. 계약금 2,718만 원, 2019. 6. 21. 1차 중도금 2,718만 원, 2019. 12. 20. 2차 중도금 2,718만 원, 2020. 6. 22. 3차 중도금 2,718만 원, 2021. 11. 23. 잔금 1억 6,308만 원 등 분양 대금 합계 2억 7,180만 원(이하 ‘이 사건 분양대금’이라고만 한다)을 납부하였다. 3) 피고 조합은 2022. 2. 14. 이 사건 오피스텔에 관하여 소유권보존등기를 마쳤 다. 다.자금관리 대리사무계약 피고들은 2019. 3. 6. 위임자를 피고 조합, 업무대행자를 주식회사 N(이하 ‘N’라고 만 한다), 수임자를 피고 E, 시공사를 피고 B, 대출금융기관 겸 대리금융기관을 주식회 사 O(이하 ‘O’이라고만 한다)으로 하는 자금관리 대리사무계약(이하 ‘이 사건 자금관리 계약’이라고만 한다)을 체결하였다. 이 사건 자금관리계약의 내용 중 이 사건에 관한 부분은 다음과 같다. 자금관리 대리사무계약서 제1조(목적) 본 계약은 피고 조합이 이 사건 사업의 안정적인 진행과 투명하고 효율적인 자금관리를 위하 여 이 사건 사업과 관련한 자금관리 업무를 피고 E에 위임하고 N 및 피고 B 등 사업관계자의 협조 하에 그에 필요한 사무처리 방법과 절차를 규정하고 피고 조합, N, 피고 E, 피고 B, O 간의 역할분담 등을 정하여 이 사건 사업을 원활히 대행하는 데 그 목적이 있다. 제4조(계약당사자 역할) 피고 조합, N, 피고 E, 피고 B, O은 이 사건 사업의 성공적인 수행을 위하여 다음과 같이 역 할 및 업무를 분담하고 상호 협력하기로 한다. ④ 피고 B의 역할 및 업무 1. 피고 조합과 체결한 공사도급계약에 정한 의무 2. 이 사건 자금관리계약의 자금집행에 대한 동의 3. 이 사건 사업의 시공에 따른 일체의 민원처리 - 6 - 4. 기타 시공사로서의 일반적인 의무 제10조(조합원분담금 및 업무대행비 등 자금관리계좌의 집행기준 및 지급방법) ③ “자금관리계좌” 자금인출의 절차는 피고 조합과 N, 피고 B의 요청 및 O의 동의를 받아(최 종동의자는 O으로 한다) 피고 E이 지정하는 양식의 자금집행요청서를 작성하고 제반 계약 서, (세금)계산서, 영수증, 이사회의사록 등 지출증빙서류를 첨부하여 피고 E에게 3영업일 이전에 제출하며, 피고 E은 조합원분담금 자금관리계좌 잔고범위 이내에서 월 2회에 한하 여 집행하되(용역업무를 수행한 용역업제 등에 직접 집행하는 것을 원칙으로 함), 필요 시 추가 집행할 수 있다. (후략) ④ “자금관리계좌”의 자금집행순서는 다음과 같으며, 피고 조합, N, 피고 B 및 O 전원 합의하 여 요청하는 경우는 변경할 수 있다. 1. 법령에 의한 제세공과금(이자소득 원천징수액 포함), 등기 및 소송비용, 분양해약반환 금, 대리사무보수 및 신탁보수, 민원처리비, 각종 분(부)담금 4. 공사비[연체료 및 추가(증액) 공사비 포함] 제11조(일반분양금의 입·출금 관리) ③ “일반 분양금”은 다음 각호의 경우 “일반 분양자”에게 환불하기로 하고, 일반 분양계약을 체결한 경우에는 당해 “일반 분양자”가 입금한 “청약금”을 “일반 분양금”으로 전환하여 피고 E 명의의 “일반분양금 관리계좌”로 이체하기로 한다. 1. “일반분양자”가 분양계약에 따라 분양해지를 요청한 경우의 “일반분양금” 환불 ④ “일반 분양금 관리계좌”로 수납한 “일반 분양금”의 자금인출 절차 및 자금집행순서 등은 제10조 제3항 내지 제6항을 준용하기로 한다. ⑥ 제3항에 의거 환불을 할 경우에는 다음 각호에 의한다. 1. 일반분양계약서에서 정한 사유 발생 또는 일반분양 계약서에 따라 탈퇴할 경우, 피고 조합, N는 기 납입한 “일반 분양금”에서 위약금 등을 공제한 나머지에 해당하는 금원 을 “일반 분양자”에게 환불하도록 피고 E에게 요청하고, 이때 위약금 등 공제금은 일 반분양 계약서에서 정한 바에 따르기로 한다. 2. 피고 조합은 자격 상실 또는 탈퇴한 “일반 분양자”의 성명, 환불금액 및 위약금, 환불 일자, 환불금 입금계좌를 기재하고, “일반 분양자”의 일반분양 계약 해지 요청서(환불 금 입금계좌를 기재하고, “일반 분양자“의 날인인감과 동일하여야 함)를 첨부한 자금집 행 요청서를 자금 집행기일 3영업일전까지 피고 B 및 O의 동의를 받아 피고 E에게 제 출한다. 3. 피고 E은 피고 조합이 지급을 요청한 환불대상자와 환불금액, 환불금 입금계좌가 일반 분양 계약서와 “일반 분양금 관리계좌”의 입금내역이 일치하는 경우 환불한다. - 7 - 4. 피고 조합, N, 피고 B, O의 업무해태로 환급 요청(동의)이 진행되지 않는 경우, “일반 분양자”가 직접 소명자료를 첨부하여 직접 요청할 경우, 피고 E은 서류 확인 및 피고 조합, N에게 통지한 후, 일반분양 계약서에 따라 정해진 금원을 환급할 수 있다. 이에 피고 조합, N, 피고 B, O은 일체의 이의를 제기할 수 없다. 라.이 사건 오피스텔의 경매 및 낙찰 1) 주식회사 P(이하 ‘P’라고만 한다)는 2018. 11. 1. 피고 조합과 업무대행계약을 체결하였다고 주장하면서 미지급 용역비 130억 9,100만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였고(서울중앙지방법원 2018가합577169호), 제1심법원은 2020. 1. 9. P의 청구를 사실상 전부 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 피고 조합이 항소하였으나(서울고등법원 2020나2005240호) 2021. 6. 4. 항소가 기각되었고, 피고 조합이 다시 상고장을 제출하였으나 인지미보정으로 상고장 각하되어 위 판결이 그대로 확정되었다. 2) 피고 조합이 2022. 2. 14. 이 사건 오피스텔에 관한 소유권보존등기를 마치자, P가 2022. 5. 10. 위 확정판결에 기해 이 사건 오피스텔에 관한 강제경매를 신청하여 (대구지방법원 2022타경109070호), 2022. 5. 16. 강제경매개시결정을 받았고, 이 사건 오피스텔은 2023. 7. 21. Q주식회사에 매각되어 2023. 8. 9. 소유권이전등기가 마쳐졌 다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 9, 11호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2.피고 조합에 대한 청구에 관한 판단 가.피고 조합의 항소가 부적법하다는 원고의 본안전항변에 관한 판단 1) 원고는, 피고 조합이 총회 결의를 거치지 않은 채 제기한 이 사건 항소는 부적 - 8 - 법하다는 취지로 주장한다. 비법인사단이 준총유관계에 속하는 채권.채무관계에 관한 보존행위로서 소를 제기하기 위하여서는 민법 제276조 제1항이 정하는 바에 따라 사원총회의 결의를 거 쳐야 할 것이나(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결, 대법원 2021. 5. 13. 선 고 2020다282889 판결 등 참조), 이 사건 항소는 적극적인 보존행위가 아니라 원고가 피고 조합을 상대로 제기한 소송에 대한 응소행위에 불과하므로 반드시 피고 조합 총 회의 결의를 거쳐야 하는 것은 아니다(대법원 2019. 8. 30. 선고 2019다231335 판결 법리 참조). 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 원고는, 소송위임계약은 피고 조합원에게 부담이 될 계약에 해당하므로, 주택법 시행령 제20조 제3항, 주택법 시행규칙 제7조 제6항 제3호에 의하여 피고 조합 총회의 의결을 거쳐야 하는데, 피고 조합이 총회 결의를 거치지 않은 채 변호사 ****와 소 송위임계약을 체결하였으므로, 변호사 ****가 한 소송행위는 모두 무효라는 취지로 주장한다. 소송위임(수권행위)은 소송대리권의 발생이라는 소송법상의 효과를 목적으로 하 는 단독 소송행위로서 그 기초관계인 의뢰인과 변호사 사이의 사법상의 위임계약과는 성격을 달리한다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다20775 판결 참조). 이 사건 기록에 의 하면, 변호사 ****를 소송대리인으로 선임하는 소송위임장에 피고 조합의 대표자가 피고 조합의 직인을 날인한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 소송위임계약의 사법상 효 력과는 무관하게, 변호사 ****는 피고 조합을 위하여 이 사건 소송을 수행할 소송대 리권을 가진다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 원고는, 변호사 ****는 피고 B의 소송대리인으로서 피고 조합을 상대로 공사 - 9 - 대금 청구의 소를 제기하였으므로, 이 사건에서 피고 조합의 소송대리인이 될 수 없다 는 취지로도 주장한다. 변호사는 수임하고 있는 사건의 상대방이 다른 사건을 위임한 경우에는, 수임하 고 있는 사건의 위임인의 동의를 받아 직무를 수행할 수 있다(변호사법 제31조 제1항 제2호). 이에 살피건대, 변호사 ****가 2022. 9. 6. 피고 B의 소송대리인으로서 피고 조합 등을 상대로 공사대금 청구의 소(부산지방법원 2022가합45964호)를 제기하였다가 2023. 10. 4. 소일부취하서를 제출하여 피고 조합에 대한 소를 취하한 사실, 피고 B, 피고 조합은 위 공사대금 청구소송이 취하된 후인 2024. 10.경 변호사 ****를 이 사 건 항소심 소송대리인으로 선임한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 이 법원에 현저하다. 그렇다면 피고 B은 피고 조합이 변호사 ****를 이 사건 항소심 소송대리 인으로 선임하는 데 동의하였다고 봄이 타당하고, 달리 이러한 소송위임이 변호사법에 따라 금지되는 이른바 ‘쌍방대리’에 해당한다고 볼 근거가 없다. 원고의 이 부분 주장 도 이유 없다. 나.본안에 관한 판단 1)청구원인에 관한 판단 가)원고에 대한 분양대금 반환청구에 관한 판단 기초 사실에서 본 바와 같이, ❶ 원고가 피고 조합과 이 사건 공급계약을 체 결하고 이 사건 공급계약에서 정한 분양대금 납부계좌로 이 사건 분양대금 2억 7,180 만 원을 납부하였으나, ❷ 이 사건 오피스텔은 P의 강제경매로 인하여 2023. 7. 21. 제 3자에게 매각되어 소유권이전등기까지 마쳐졌다. 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 공급 계약에 따른 피고 조합의 원고에 대한 이 사건 오피스텔 인도의무 및 소유권이전등기 - 10 - 의무는 피고 조합의 귀책사유로 이행불능이 된 것이다. 따라서 위와 같은 이행불능을 이유로 이 사건 공급계약을 해제한다는 의사표시가 기재된 이 사건 소장이 2023. 8. 4. 피고 조합에 송달됨으로써, 이 사건 공급계약은 적법하게 해제되었고, 매도인인 피고 조합은 원고에게 이 사건 공급계약 해제에 따른 원상회복의무가 있다. 그렇다면 피고 조합은 원고에게 이 사건 분양대금 2억 7,180만 원 및 이에 대 하여 이 사건 소장 송달 다음 날인 2023. 8. 5.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관 한 특례법에서 정하는 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나)피고 E에 대한 자금집행요청의 의사표시 청구에 관한 판단 한편 이 사건 공급계약에 따른 분양대금은 피고 E이 관리하고 있는데, 이 사 건 자금관리계약에 의하면 피고 E은 피고 조합, 피고 B의 요청을 받아 위 분양대금을 집행한다. 피고 조합이 원고에게 이 사건 분양대금 2억 7,180만 원 및 이에 대한 2023. 8. 5.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고 조합은 피고 E에 대하여, 피고 조합이 원고에게 반환해야 할 분양대금 중 원고가 구하는 2억 7,100만 원 및 이에 대한 2023. 8. 5.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈에 대한 자금집행요청의 의사표시를 할 의무가 있 다. 2)피고 조합의 주장에 관한 판단 가)피고 조합의 주장 요지 원고가 이 사건 오피스텔에 관한 소유권이전등기의 수령을 지체하던 중, P가 이 사건 오피스텔에 관한 강제경매를 신청하여 이 사건 오피스텔이 제3자에게 매각되 - 11 - 었다. 그렇다면 이 사건 공급계약은 원고의 귀책사유로 이행할 수 없게 된 것이거나 원고의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 것이므로, 이 사건 공급계약 제7조 제1항 내지 민법 제538조 제1항에 따라, 원고는 피고 조합에 분양대금반환을 청구할 수 없다. 설령 원고가 피고 조합에 분양대금반환을 청구할 수 있다고 보더라도, 원고의 과실을 참작하여 그 반환범위는 제한되어야 한다. 나)판단 (1) 이 사건 공급계약 제7조 제1항이 “① 원고는 공급대금 및 기타 납부액을 완납하고 피고 조합의 소유권보존등기가 완료되는 날로부터 60일 이내에 원고의 비용 으로 소유권이전등기를 필하여야 하며 원고가 이전절차를 완료하지 않음으로써 발생하 는 제 피해 및 공과금은 원고가 전액 부담하여야 한다.”라고 정하고 있는데, 원고는 피 고 조합이 이 사건 오피스텔에 관한 소유권보존등기를 마친 2022. 2. 14.로부터 60일 후인 2022. 4. 15.까지 소유권이전등기를 마치지 않았고, 2022. 5. 10. P가 이 사건 오 피스텔에 관한 강제경매를 신청하였음은 기초 사실에서 본 바와 같다. 그러나 이 사건 공급계약 제7조 제1항은 소유권이전등기절차의 이행이 지체 됨으로써 원고에게 발생할 수 있는 부수적인 손해(세금, 공과금 등)에 대하여 피고 조 합이 면책된다는 취지를 정한 것으로 해석될 뿐이고, 피고 조합이 소유권보존등기를 마친 날로부터 60일이 지나기만 하면 이 사건 공급계약의 주된 의무인 소유권이전등기 의무가 이행불능이 되더라도 피고 조합이 면책된다는 취지를 정한 것으로 해석되지는 않는다. 나아가 피고 조합이 2022. 2. 14. 이 사건 오피스텔에 관한 소유권보존등기를 마친 이후 원고에게, ‘P의 강제경매신청 등으로 인하여 소유권이전등기를 마치지 못할 염려가 있으니 지체 없이 소유권이전등기를 수령할 것’을 촉구하였다고 인정할 증거도 - 12 - 없다. 그렇다면 설령 원고가 이 사건 오피스텔에 관한 소유권이전등기의 수령을 다소 지체하였다고 하더라도, 이 사건 오피스텔이 P의 강제경매로 인하여 제3자에게 매각된 것은 피고 조합의 중대한 과실로 인한 것이지 원고의 귀책사유나 당사자 쌍방 의 책임 없는 사유로 인한 것이라고 볼 수 없으므로, 피고 조합의 이 부분 주장은 이 유 없다. (2) 반환범위의 제한 주장에 관하여, 과실상계는 본래 채무불이행 또는 불법행 위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정되는 것이고, 매매계약이 해제되어 소급적으로 효력을 잃은 결과 매매당사자에게 당해 계약에 기한 급부가 없었던 것과 동일한 재산 상태를 회복시키기 위한 원상회복의무의 이행으로서 이미 지급한 매매대금 기타의 급 부의 반환을 구하는 경우에는 적용되지 아니한다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다 34143 판결 참조). 이와 다른 전제에서 이 사건 공급계약의 해제로 인한 원상회복의무 의 제한을 주장하는 이 부분 주장도 이유 없다. 3.피고 B에 대한 청구에 관한 판단 가.원고 청구의 요지 이 사건 공급계약에 따른 분양대금은 피고 E이 관리하고 있는데, 이 사건 자금관 리계약에 의하면 피고 E은 피고 조합, 피고 B의 요청을 받아 위 분양대금을 집행한다. 따라서 피고 B은 원고에 대하여 이 사건 사업의 시공사로서, 피고 E에게 자금집행요청 요청(동의)의 의사표시를 할 의무를 직접 부담한다. 설령 피고 B이 원고에 대하여 직접 의무를 부담하지 않는다고 하더라도, 피고 B은 피고 조합에 대하여는 이 사건 자금관리계약에 따른 자금집행에 관한 요청(동의) 의무 - 13 - 를 부담하는바, 피고 조합에 대한 이 사건 분양대금 반환청구권을 피보전채권으로 피 고 조합을 대위하여, 피고 B을 상대로 위 자금집행요청에 대한 요청(동의)을 구한다. 나.직접 청구에 관한 판단 기초 사실에 의하면, 원고는 이 사건 자금관리계약의 직접 당사자가 아니다. 달리 수분양자인 원고가 피고 B에 대하여 이 사건 자금관리계약에 따른 자금집행절차의 이 행을 직접 청구할 수 있는 권리를 가진다고 볼 만한 근거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다.대위청구에 관한 판단 1)본안전항변에 관한 판단 피고 B은, 원고의 피고 조합에 대한 분양대금 반환청구권이 인정되지 않으므로, 원고가 피고 조합을 대위하여 제기한 소는 부적법하다는 취지로 주장한다. 그러나 피 고 조합이 원고에게 이 사건 공급계약에 따른 분양대금을 반환할 의무가 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 B의 본안전항변은 이유 없다. 2)본안에 관한 판단 가) 기초 사실에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음 사정을 종합 하면, 피고 B은 이 사건 자금관리계약의 당사자로서, 피고 조합을 대위한 원고의 자금 집행요청에 대하여 별지 기재 자금집행요청서 양식에 따라 자금집행요청에 대한 동의 의 의사표시를 할 의무가 있다고 봄이 타당하다. (1) 이 사건 자금관리계약 제11조 제3항 제1호는 일반분양자가 분양계약에 따 라 분양해지를 요청한 경우 일반분양자에게 일반분양금을 환불하도록 정하고 있고, 이 사건 자금관리계약 제11조 제6항 제2호, 제3호는 위와 같은 경우 피고 조합이 일반분 - 14 - 양자의 성명, 환불금액, 환불일자, 환불금 입금계좌, 일반분양자의 일반분양 계약해지 요청서 등을 첨부한 자금집행요청서를 피고 B의 동의를 받아 피고 E에 제출하면 피고 E이 그 기재와 입금내역 등의 일치 여부를 확인한 후 분양대금을 환불하는 것으로 정 하고 있다. 한편 이 사건 자금관리계약 제4조 제4항 제2호는 “이 사건 사업의 성공적 인 수행을 위한” 피고 B의 역할 및 임무로 “이 사건 자금관리계약의 자금집행에 대한 동의”를 정하고 있고, 제11조 제6항 제4호는 “피고 B 등의 업무해태로 환급 요청(동 의)이 진행되지 않는 경우”, 일반 분양자가 직접 소명자료를 첨부하여 직접 요청할 경 우 피고 E이 일반분양계약서에 따라 정해진 돈을 환급할 수 있는 것으로 정하고 있다. 위와 같은 조항들을 종합하여 보면, 피고 B은 피고 조합이 일반분양자에 대 한 분양대금 환불을 위한 자금집행을 요청하는 경우 이를 심사할 수 있는 일정한 재량 을 가진다고 할 것이지만, 위와 같은 재량이 무제한적인 이행거절권능을 의미하는 것 은 아니므로, 피고 조합이 요청한 자금집행이 이 사건 사업을 위하여 필요하고도 합리 적인 것으로 인정될 경우 그에 대한 동의의 의사표시를 할 의무를 부담하고, 특별한 이유 없이 동의의 의사표시를 거부하는 것은 재량권의 남용으로서 허용되지 않는다고 봄이 타당하다. (2) 이 사건 공급계약은 분양대금을 피고 조합에 지급하는 것이 아니라 피고 E이 관리하는 분양대금 납부계좌로 납부하도록 정하고 있으므로, 원고에게 이 사건 분 양대금을 반환하기 위해서는 이 사건 자금관리계약에 따라 피고 조합이 피고 E에 대 하여 자금집행을 요청하고 피고 B이 이에 동의할 것이 당연히 예정되어 있다. 특히 피 고 B은 원고와 피고 조합이 체결한 이 사건 공급계약에 시공사로 참여하기까지 하였 다. 따라서 피고 조합이 원고에 대하여 이 사건 분양대금 반환의무를 부담하는 이상, - 15 - 피고 B이 피고 조합의 자금집행요청에 대하여 동의의 의사표시를 하는 것은 이 사건 사업의 수행을 위하여 필수적인 의무 이행이라고 보아야 한다. (3) 한편 이 사건 자금관리계약 제10조 제4항은 자금관리계좌의 자금집행순서 를 정하면서 분양해약금을 제1순위로, 시공사인 피고 B의 공사비 채권을 제4순위로 열 거하고 있고, 이 사건 자금관리계약 제11조 제4항은 일반 분양금 관리계좌의 자금집행 순서에 관하여도 제10조 제4항을 준용하고 있다. 따라서 피고 조합이 일반분양자인 원 고에게 반환해야 할 분양대금은 이 사건 사업의 수행을 위해서 제1순위로 집행해야 하 는 비용에 해당하므로, 피고 B은 후순위인 공사비 채권을 지급받지 못하고 있다는 이 유를 들어 원고에 대한 자금집행을 거절할 수 없다. 달리 피고 B이 피고 조합에 대하 여 원고에 대한 자금집행을 거절할 수 있는 합리적인 이유를 찾아볼 수 없다. 나) 따라서 피고 B은 피고 E에 대하여, 피고 조합이 원고에게 반환해야 할 분양 대금 중 원고가 구하는 2억 7,100만 원 및 이에 대한 2023. 8. 5.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈에 대한 자금집행요청의 의사표시를 5) 할 의무가 있다. 4.피고 E에 대한 청구에 관한 판단 가.본안전항변에 관한 판단 1) 피고 E은, 원고가 제1심에서는 피고 조합, 피고 E에 대하여 분양대금 반환으로 각자 2억 7,180만 원 및 이에 대한 지연손해금 상당의 지급을 구하다가, 이 법원에 이 르러 피고 E에 대하여 피고 B, 피고 조합으로부터 자금집행요청을 받으면 2억 7,100만 원 및 이에 대한 지연손해금 상당의 지급을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였는바, 두 청구취지 사이에는 청구의 기초에 동일성이 인정되지 않아 이 법원에서의 청구취지 5) 그 실질은 피고 조합의 자금집행요청에 대한 동의에 해당한다. - 16 - 변경은 부적법하다는 취지로 주장한다. 그러나 제1심에서의 청구취지나 이 법원에서의 청구취지 모두 이 사건 공급계약 해제에 따른 분양대금이라는 동일한 분쟁에 관하여 그 해결방법만을 달리하고 있을 뿐이어서 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없다. 피고 E의 이 부분 본안전항변은 이유 없다. 2) 피고 E은, 원고의 피고 조합에 대한 분양대금 반환청구권이 인정되지 않으므로, 원고가 피고 조합을 대위하여 제기한 소는 부적법하다는 취지로도 주장한다. 그러나 피고 조합이 원고에게 이 사건 공급계약에 따른 분양대금을 반환할 의무가 있음은 앞 서 본 바와 같으므로, 피고 E의 이 부분 본안전항변도 이유 없다. 나.본안에 관한 판단 앞서 본 바와 같이, 이 사건 자금관리계약 제11조 제3항 제1호는 일반분양자가 분 양계약에 따라 분양해지를 요청한 경우 일반분양자에게 일반분양금을 환불하도록 정하 고 있고, 이 사건 자금관리계약 제11조 제6항 제2호, 제3호는 위와 같은 경우 피고 조 합이 일반분양자의 성명, 환불금액, 환불일자, 환불금 입금계좌, 일반분양자의 일반분양 계약해지 요청서 등을 첨부한 자금집행요청서를 피고 B의 동의를 받아 피고 E에 제출 하면 피고 E이 그 기재와 입금내역 등의 일치 여부를 확인한 후 분양대금을 환불하는 것으로 정하고 있다. 원고가 피고 조합의 귀책사유로 인한 이행불능을 이유로 이 사건 공급계약을 적법 하게 해제하고 분양대금 환불을 요청하였음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고 E은 피 고 조합, 피고 B로부터 자금집행요청을 받으면, 이 사건 자금관리계약 제11조에서 정 하는 일반분양금 관리계좌(I 생략, 예금주 피고 ****)의 한도 내에서 원고에게, 원고가 구하는 바에 따라 2억 7,100만 원 및 이에 대한 위 자금집행요청을 받은 다음 - 17 - 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다할 것이고, 피 고 E이 그 지급의무의 존부와 범위를 다투고 있으므로 이를 미리 청구할 필요도 인정 된다. 5.결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 인용하여야 한다. 이 법원에 서의 청구취지 변경에 따라 제1심판결을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사정용달 판사임현수 판사현재언