부동산중개업자의 부주의로 새진종건과 신축 아파트 분양계약을 체결했으나 소유권을 취득하지 못함.

【원 고】 【피 고】 【변론종결】2010. 7. 9. (피고 1, 2에 대하여) 2010. 9. 17. (피고 3, 4에 대하여) 【주 문】 1. 가.원고 1에게,피고 1(대법원판결의 원심공동피고 1),2(대법원판결의 피고 1)는 각자 79,000,000원 및 이에 대하여 2005. 7. 23.부터 2010. 11. 5.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을, 피고 한국공인중개사협회는피고 1과 각자 위 79,000,000원 중 50,000,000원 및 이에 대하여 2005. 7. 23.부터 2010. 7. 14.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을 각 지급하라. 나.원고 2에게,피고 3은 109,000,000원 및 이에 대하여 2005. 10. 22.부터 2010. 11. 5.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을, 피고 한국공인중개사협회는피고 3(제2심판결의 제1심 공동피고 3)과 각자 위 109,000,000원 중 50,000,000원 및 이에 대하여 2005. 10. 22.부터 2010. 7. 14.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을 각 지급하라. 2.원고 1의피고 1,2에 대한 나머지 청구와원고 2의피고 3에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중원고 1과피고 1,2 사이에 생긴 부분 중 50%는 같은 원고가, 나머지는 같은 피고들이,원고 2와피고 3 사이에 생긴 부분 중 50%는 같은 원고가, 나머지는 같은 피고가,원고 1,2와 피고 한국공인중개사협회 사이에 생긴 부분은 같은 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】원고 1에게,피고 1,2는 각자 158,000,000원, 피고 한국공인중개사협회는 위 피고들과 각자 위 돈 중 50,000,000원 및 각 이에 대하여 2005. 7. 23.부터 이 사건 청구취지변경신청서 최종 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을 각 지급하라.원고 2에게,피고 3은 218,000,000원, 피고 한국공인중개사협회는피고 3과 각자 위 돈 중 50,000,000원 및 위 이에 대하여 2005. 10. 22.부터 이 사건 청구취지변경신청서 최종 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을 각 지급하라. 【이 유】1. 인정사실 가.피고 1은 ‘부동산랜드’라는 상호의 부동산중개사무소를 운영하고 있고,피고 2는피고 1의 위 중개사무소 운영을 보조하고 있으며,피고 3도 부동산중개업자이다. 나. 새진종합건설 주식회사(이하 ‘새진종건’이라고 한다.)는 2003. 12.경 서울 관악구 봉천동 41-264 등 14필지 토지의 소유자들과 사이에 위 14필지 지상 건물을 철거하고 아파트(이하 ‘새진아파트’라고 한다.)를 신축하는 내용의 재건축계약을 체결하였다. 다. 공동건축주 중 한 사람인소외 1은 2004. 8. 11. 새진종건 대표이사소외 2에게 위 재건축계약에 따라 신축 중이던 새진아파트 재건축사업에 있어서 “공사진행 과정에 건축주 지분(특별분양권)을 제외한 나머지 건축물에 대한 사전분양을 이행하여도 이의 없음을 확인하나이다(조합규약 및 개인계약 명시사항)”라는 내용이 기재된 확인각서를 작성·교부하였다. 라.원고 1은피고 1,2의 중개로 2005. 7. 7. 새진종건과 사이에 당시 신축 중이던 새진아파트 12차 202호에 관하여 분양대금 200,000,000원(나중에 158,000,000원으로 감액하기로 합의되었다.), 입주예정일 2005. 9. 30.로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 1 분양계약’이라고 한다.)을 체결하고, 새진종건에게 당일 계약금 800만 원을, 2005. 7. 22. 나머지 잔금 1억 5,000만 원을 각 지급하였다. 이 사건 1 분양계약 체결 당시피고 1,2는소외 1 명의의 확인각서 및소외 2의 주민등록증과 인감증명서를 확인하였고,원고 1에게 위 확인각서 사본을 제시하였다. 마. 한편,소외 3은피고 3의 중개로 2005. 4. 13. 새진종건과 사이에 새진아파트 12차 401호에 관하여 분양대금 200,000,000원, 분양예정일 2005. 4. 19.로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 2 분양계약’이라고 한다.)을 체결하고 새진종건에게 그 분양대금을 모두 지급하였다.원고 2는피고 3의 중개로 2005. 8. 21.소외 3과 사이에소외 3의 위 분양계약상의 수분양자지위를 대금 220,000,000원(나중에 218,000,000원으로 감액하기로 합의되었다.)에 인수하기로 약정(이하 ‘이 사건 수분양권매매계약’이라고 한다.)하고, 2005. 8. 21.부터 2005. 10. 21.까지 사이에 3회에 걸쳐 위 대금 전액을소외 3에게 지급하였다. 이어서원고 2는 2005. 10. 27. 새진종건과 사이에 새진아파트 12차 401호에 관하여 분양대금 210,000,000원으로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 2-1 분양계약’이라고 한다.)을 체결하였다.원고 2는피고 3에게 위 중개행위에 대한 중개수수료 80만 원을 지급하였다. 당시피고 3은소외 1 명의의 확인각서 및 건축허가서, 법인인감, 조합규약 등을 확인한 후원고 2에게 수분양을 권유하였다. 바. 원고들은 토지소유자들을 상대로 이 사건 1, 2-1 분양계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송(서울중앙지방법원 2006가단271300)을 제기하였는데, 위 사건에서 2007. 11. 8. 신축공사의 수급인에 불과한 새진종건이 일반분양분의 분양에 관하여 건축주 대표자의 날인이 된 서면으로 분양에 관한 개별적인 대리권을 부여받거나 사후에 추인을 받았음을 뒷받침하는 자료가 없다는 이유로 청구기각 판결이 선고되었다. 이와 같은 판단은 위 사건의 항소심(서울고등법원 2009. 7. 17. 선고 2007나120823 판결)과 상고심(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다70104 판결)에서도 그대로 유지되었다. 사. 한편, 피고 한국공인중개사협회는피고 1,3과 사이에 공제가입금액 5천만 원의 한도 내에서 공제에 가입한 회원이 부동산 중개행위를 함에 있어서 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 금액 중 회원의 과실비율에 해당하는 금액을 지급하는 내용의 각 공제계약을 체결한 공제사업자인데, 이 사건 1, 2-1 분양계약 및 이 사건 수분양권매매계약은 위 각 공제계약의 책임기간 내에 체결되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 8, 11, 14, 을라 1, 3, 4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가.원고 1의피고 1,2에 대한 청구 부분 ⑴구 부동산중개업법(2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정된 것) 제16조 제1항,제17조 제1항,제19조 제1항에 의하면, 중개업자는 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 하고, 중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 상태·입지·권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실·정확하게 설명하여야 하며, 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 위 인정사실 및 위 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 새진종건은 위 토지소유자들과 개별적으로 재건축계약을 체결하여 아파트 신축공사를 도급받은 수급인에 불과하고 시행사의 지위에 있지 아니한 점, 위 재건축계약에 의하면 새진종건이 일반분양분을 사전분양함에 있어 원칙적으로 건축주 대표자의 날인이 된 서면으로 분양에 관한 개별적인 대리권을 부여받거나 사후 추인을 받아야 했던 점,소외 1 명의의 확인각서는 아파트 분양에 관한 개별적인 처분권한을 부여하는 취지가 아닐 뿐 아니라,소외 1이 건축주인 토지소유자들의 대표자라는 자료도 전혀 첨부되어 있지 않았던 점, 그런데도피고 1,2는소외 1 명의의 확인각서 및 새진종건의 대표이사인소외 2의 주민등록증과 인감증명서만을 확인한 채 새진종건의 처분권한 내지 대리권 유무,소외 1의 건축주 대표자 여부 등을 면밀히 조사하지 않고원고 1로 하여금 이 사건 1 분양계약을 체결하도록 중개한 점 등에 비추어 볼 때, 위 피고들은 중개행위를 함에 있어 요구되는 업무상 주의의무를 게을리함으로써 중개대상물의 권리관계 등에 관한 확인·설명의무를 위반하였다고 봄이 옳다.피고 1,2의 이와 같은 주의의무 위반으로 인하여원고 1은 이 사건 1 분양계약에 따른 계약목적물의 소유권을 취득하지 못함에 따라 그 분양대금 상당의 손해를 입었다고 할 것이므로, 위 피고들은 각자 위 원고에게 위 분양대금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다. 다만, 이 사건 1 분양계약 체결에 있어원고 1로서도 재건축 중인 아파트에 관하여는 등기부로 그 소유관계를 확인할 수 없으므로 부동산중개인인피고 1,2의 말만을 믿고 계약체결에 나아갈 것이 아니라 미리 다른 경로를 통해 분양자인 새진종건의 아파트 처분권한 내지 대리권 유무 등을 확인하도록 노력하였어야 함에도 이를 게을리 한 잘못이 있다고 할 것인바, 이러한 위 원고의 과실도 손해 발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로 위 피고들이 배상할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 앞서 본 사실관계에 비추어 그 과실비율은 50%로 봄이 상당하다. 따라서피고 1,2가 배상할 금액은 79,000,000원(= 158,000,000원 × 50%) 및 이에 대한 지연손해금이 된다. ⑵ 이에 대하여피고 1은, 설령 자신이 이 사건 1 분양계약 체결을 중개하였다고 하더라도원고 1이 토지소유자들을 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기한 2006. 7. 14.경에는 이 사건 1 분양계약에 따른 소유권이전등기를 받을 수 없다는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하고, 이 사건 소는 그때부터 3년이 경과한 2010. 3. 12.에서야 제기되었므로, 위 원고의 손해배상채권은 이 사건 소 제기 전에 이미 단기소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 주장한다. 그러나 가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권에 있어서 소멸시효의 기산점이 되는 불법행위를 안 날이라 함은, 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재하고 있던 손해에 대한 인식이 있었다는 정도만으로는 부족하고 그러한 손해가 그 후 현실화되어, 피해자가 그 가해행위는 불법행위로서 이를 원인으로 하여 손해배상을 소구할 수 있다는 사실을 안다는 뜻으로 해석함이 타당한바(대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카25168 판결,대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다11836 판결 등 참조), 분양목적물에 대한 처분권한 여부 등을 확인하지 못한피고 1,2의 잘못으로 인한 손해의 발생이 현실화된 시점은원고 1이 토지소유자들을 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그 소송에서 패소확정된 때라고 볼 것이므로, 위 원고는 그 때 비로소피고 1에 대하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 소구할 수 있음을 알았다고 할 것이어서, 위 원고의피고 1에 대한 손해배상청구권의 소멸시효는 위 소유권이전등기청구소송의 패소확정일인 2010. 2. 25.부터 진행된다고 할 것이다. 따라서피고 1의 위 주장은 이유 없다. 나.원고 2의피고 3에 대한 청구 부분 ⑴ 앞서 본 바와 같이 이 사건 2 분양계약은 처음부터 적법한 대리권 또는 처분권한 없는 새진종건에 의해 체결된 것이어서원고 2는 이 사건 수분양권매매계약에 의하여 위 401호에 관하여 소유권을 취득하는 것이 불가능하였고, 결국원고 2는 토지소유자들을 상대로 한 소유권이전등기청구소송에서 패소함으로써 계약목적을 달성하는 것이 불가능하게 되었다.피고 3으로서는원고 2가소외 3과 이 사건 수분양권매매계약을 체결할 당시 새진종건에게 분양권한이 있는지, 즉 이 사건 수분양권매매계약의 종국적인 목적이 달성될 수 있도록소외 1이 건축주 대표자인지 여부, 새진종건이 건축주 대표자 또는 토지소유자들로부터 처분권한을 부여받았는지 여부를 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리 함으로써 중개대상물의 권리관계 등에 관한 확인·설명의무를 위반하였다고 봄이 옳다.피고 3의 이와 같은 주의의무 위반으로 인하여원고 2는 이 사건 수분양권매매계약의 목적을 달성하지 못함에 따라 그 매매대금 상당의 손해를 입었다고 할 것이므로,피고 3은원고 2에게 위 매매대금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다. ⑵ 다만, 이 사건 수분양권매매계약 및 이 사건 2-1 분양계약 체결에 있어원고 2로서도 재건축 중인 아파트에 관하여는 등기부로 그 소유관계를 확인할 수 없으므로 부동산중개인인피고 3의 말만을 믿고 계약체결에 나아갈 것이 아니라 나름대로 분양자인 새진종건의 아파트 처분권한 내지 분양대리권 유무 등을 확인하도록 노력하였어야 함에도 이를 게을리 한 잘못이 있다고 할 것인바, 이러한 위 원고의 과실도 손해 발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 위 피고가 배상할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 앞서 본 사실관계에 비추어 그 과실비율은 50%로 봄이 상당하다. 따라서피고 3이 배상할 금액은 109,000,000원(= 218,000,000원 × 50%) 및 이에 대한 지연손해금이 된다. 다. 원고들의 피고 한국공인중개사협회에 대한 청구 부분 ⑴ 위 인정사실에 의하면 피고 한국공인중개사협회는피고 1과의 공제계약에 따라피고 1과 각자(피고 한국공인중개사협회가피고 2와도 부진정연대책임관계에 있다고 볼 근거가 없다.)원고 1에게 위 79,000,000원 중 공제가입금액 상당인 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을,피고 3과의 공제계약에 따라피고 3과 각자원고 2에게 위 109,000,000원 중 공제가입금액 상당인 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. ⑵ 이에 대하여 피고 한국공인중개사협회는,피고 1,3의 각 중개상 과실이 인정된다고 하더라도 공제약관에 의하면 공제금은 공제사고 발생일부터 2년 내에 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 규정하고 있는데, 이 사건 소가 공제사고 발생일부터 2년이 경과한 2010. 3. 12. 제기되었으므로, 원고들의 공제금지급청구권은 이 사건 소 제기 이전에 이미 시효로 소멸하였다고 주장한다. 보험금청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그 때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때부터 진행한다고 해석해야 할 것이고, 다만 보험사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은, 보험금청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로 이와 같이 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석할 것이다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결 참조). 그런데 피고 한국공인중개사협회가 운영하는 공제사업은, 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 공제사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 않다는 등의 이유로 그 공제금청구권자가 공제사고의 발생사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에도 보험금청구권의 경우와 마찬가지로, 공제금청구권자가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하여야 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다58339 판결 참조). 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 원고들은 토지소유자들을 상대로 한 소유권이전등기청구소송에서 청구기각의 판결이 선고되어 확정된 2010. 2. 25.이 되어서야 비로소 공제사고의 발생을 확실히 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 때부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행된다고 볼 것이다. 그런데 이 사건 소가 그 때부터 2년의 기간이 지나기 전에 제기되었음은 역수상 명백하므로, 피고 한국공인중개사협회의 위 주장은 이유 없다. 라. 소결론 결국원고 1에게,피고 1,2는 각자 위 79,000,000원 및 이에 대하여 분양대금 지급 다음날인 2005. 7. 23.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2010. 11. 5.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 셈한 지연손해금을, 피고 한국공인중개사협회는피고 1과 각자 위 79,000,000원 중 50,000,000원 및 이에 대하여 위 2005. 7. 23.부터 위 원고가 구하는 대로 이 사건 청구취지변경신청서 최종 송달일인 2010. 7. 14.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 셈한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 또한원고 2에게,피고 3은 위 109,000,000원 및 이에 대하여 매매대금 지급 다음날인 2005. 10. 22.부터 위 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2010. 11. 5.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 셈한 지연손해금을, 피고 한국공인중개사협회는피고 3과 각자 위 109,000,000원 중 50,000,000원 및 이에 대하여 위 2005. 10. 22.부터 위 원고가 구하는 대로 이 사건 청구취지변경신청서 최종 송달일인 2010. 7. 14.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 셈한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면원고 1의피고 1,2에 대한 청구,원고 2의피고 3에 대한 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 모두 인용하고, 그 각 나머지 청구는 이유 없으므로 모두 기각하며, 원고들의 피고 한국공인중개사협회에 대한 청구는 이유 있으므로 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전광식(재판장) 유성희 김현희