원고가 회사 대표이사의 영업양도대금과 임대차보증금 횡령을 주장하며 회사를 대위해 손해배상을 청구함

- 1 - 전 주 지 방 법 원 판 결 사 건2022가단38644 손해배상(기) 원 고A 피 고B 변 론 종 결2023. 8. 22. 판 결 선 고2023. 9. 26. 주 문 1.이 사건 소를 각하한다. 2.소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고는 원고에게 144,109,149원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚 는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 이 유 1. 원고 주장의 요지 원고는 소외 C(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에 대하여 구상금채권(이하 ‘이 사건 구상 금채권’이라 한다)을 가지고 있는 채권자이다. 그런데 이 사건 회사 영업이 소외 D에게 - 2 - 양도되면서 이 사건 회사는 D으로부터 영업양도대금 351,000,000원을 송금받고, 소외 E으로부터 이 사건 회사가 운영하는 ‘F’ 건물에 대한 임대차보증금 200,000,000원을 송금받았다. 그런데 이 사건 회사의 대표이사인 피고는 이 사건 회사 계좌에서 위 대 금을 피고의 아들인 G 등에게 이체하는 방법 등으로 임의 소비하여 횡령한바, 이는 이 사건 회사에 대한 불법행위를 구성한다. 그런데 이 사건 회사는 무자력 상태이고 피고 에게 손해배상청구를 하고 있지 않으므로, 원고는 이 사건 구상금채권을 피보전채권으 로 이 사건 회사를 대위하여 이 사건 회사가 피고에 대하여 갖는 손해배상채권을 대위 행사한다. 따라서 피고는 원고에게 피보전채권 범위 내의 금액인 144,109,149원 및 이 에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단 가. 살피건대, 갑 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 이 사건 회사가 소외 I 은행으로부터 대출을 받고 부담하게 될 채무에 관하여 보증금액 180,000,000원, 보증기간 2019. 8. 30.부터 2022. 8. 26.까지로 정하여 신용보증약정을 체결한 사실, 원고가 2022. 5. 19. 신용보증약정에 따라 이 사건 회사를 대위하여 위 은행에 144,100,149원을 대위변제한 사실, 원고가 이 사건 회사를 상대로 144,100,149 원 및 이에 대한 지연손해금 지급을 구하는 지급명령신청을 하였고(****지방법원 2022 차전5246), 위 법원의 지급명령이 2022. 7. 13. 확정된 사실이 인정되는바, 원고는 이 사건 회사에 대하여 이 사건 구상금채권을 가진 것이고, 그 채권은 피보전채권이 된다. 나. 채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대 한 권리가 금전채권인 경우에는 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 그 보전의 필요성이 있는 경우 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무 - 3 - 자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 등 참조). 한편 채권자대위권의 행사로서 채권자가 채권을 보 전하기에 필요한 여부는 변론종결 당시를 표준으로 판단되어야 하고(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결 참조), 위와 같은 보전의 필요성이 존재한다는 사실 즉, 채무 자의 무자력은 채권자가 증명하여야 하며, 그러한 보전의 필요성이 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 참조). 살피건대, 이 사건 구상권채권은 금전채권임이 명백하므로, 원고가 이 사건 회사를 위하여 피고에 대하여 이 사건 청구를 하기 위해서는 보전의 필요성, 즉 채무자인 이 사건 회사의 무자력이 인정되어야 하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 이 사건 소는 채권자대위권 행사의 요건인 보전의 필요성이 인정되지 않아 부 적법하다. 3. 본안에 관한 가정적 판단 불법행위책임의 성립 요건에 관한 증명책임은 그 불법행위를 주장하는 자가 부담한 다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2012다31765 판결 등 참조). 타인의 계좌에서 돈이 인출 되어 피고에게 교부되었다고 하더라도, 그러한 사실만으로 피고가 이를 횡령한 것으로 추정된다거나, 피고가 그 인출된 돈의 적정한 용도를 주장.증명할 책임을 부담한다고 할 수 없다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001다38692 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 갑 제5호증의 기재, 이 법원의 I 은행, J 은행에 대한 각 금융거래정보제출명령 회신결과에 의하면, E이 2022. 1. 5.부터 2022. 1. 20.까지 - 4 - 200,000,000원을 이 사건 회사 계좌에 송금하였고, D이 2022. 1. 7.부터 2022. 1. 19.까 지 합계 351,000,000원을 이 사건 회사 계좌에 송금한 사실, 이 사건 회사가 위 돈을 지급받은 후 이 사건 회사 계좌에서 피고의 아들인 G의 계좌로 상당액이 이체된(또는 이 사건 회사의 다른 계좌에 이체된 후 다시 이체된) 사실은 인정되나, 피고가 위 돈을 인출하여 개인적인 용도에 사용하여 횡령하였음을 인정할 수 있는 자료 또는 정황은 없다. 따라서 위 인정사실만으로는 피고가 이 사건 회사에 대하여 손해배상채무를 부 담한다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사김수민