원고가 사립유치원 건물과 부지 매매계약을 맺고 계약금·중도금 135,000,000원을 지급한 뒤 잔금 지급을 중단함.

- 1 - 대 구 고 등 법 원 제 3민 사 부 판 결 사 건2019나26077(본소) 매매대금반환 2019나26084(반소) 매매대금 원고(반소피고), 피항소인 겸 항소인 A **** 소송대리인 ○○ 피고(반소원고), 항소인 겸 피항소인 B **** 소송대리인 법무법인 ○○ 담당변호사 ○○ 제1심판결대구지방법원 2019. 10. 17. 선고 2017가합209079(본소), 2017가 합209086(반소) 판결 변 론 종 결2020. 9. 28. 판 결 선 고2020. 10. 28. 주 문 - 2 - 1. 제1심판결의 본소에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 (반소피고) 패소부분을 취소한다. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 135,000,000원 및 이에 대하여 2017. 7. 15.부 터 2020. 10. 28.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비 율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 제1심판결의 반소에 관한 부분 중 원고(반소피고) 패소부분을 취소하고, 그 취소부 분에 해당하는 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다. 3. 원고(반소피고)의 나머지 항소와 피고(반소원고)의 항소를 각 기각한다. 4. 소송 총비용은 본소, 반소를 통틀어 40%는 원고(반소피고)가 부담하고, 나머지 60% 는 피고(반소원고)가 부담한다. 5. 제1항 중 금전지급부분은 가집행할 수 있다. 청구취지 및 항소취지 1.청구취지 본소: 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 135,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 2019. 5. 31.까지 는 연 15%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급 하라. 반소: 원고는 피고로부터 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2017. 2. 13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 피고에게 207,000,000원 및 이 에 대하여 2017. 5. 23.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 1) - 3 - 2. 항소취지 원고: 제1심판결 중 본소에 관한 부분을 취소한다. 본소 청구취지 기재와 같은 판결 을 구한다. 주문 제2항과 같다. 피고: 제1심판결 중 반소에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. 반소 청구취지 기재 와 같은 판결. 이 유 본소와 반소를 함께 본다. 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 해당 부분 기재와 같 으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 본소청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 요지 이 사건 계약은 아래와 같은 이유로 무효이거나 취소‧해제되었으므로, 피고는 원고 에게 부당이득반환으로 이 사건 계약에 따라 원고가 지급한 계약금 및 중도금 합계 135,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 1) 사립학교법 제28조 제2항 및 같은 법 시행령 제12조 제1항에서는 학교교육에 직 접 사용되는 학교법인의 특정한 재산의 매도나 담보제공을 금지하고 있는데, 이 사건 계약의 대상인 이 사건 각 부동산은 위 법령에서 매도나 담보제공을 금지하고 있는 ‘교지, 교사’에 해당하므로, 이 사건 계약은 강행법규인 사립학교법 제28조 제2항에 위 1) 반소장과 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 청구취지란에는 등기원인과 일자가 기재되어 있지 아니하나, 반소청구원인 기재와 변론 전체의 취지에 비추어 2017. 2. 13.자 매매를 등기원인으로 구하는 취지로 선해한다. - 4 - 배되어 무효이다. 2) 사립학교법 제28조 제1항에서는 학교법인이 그 기본재산을 매도‧증여‧교환 또는 용도 변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고 자 할 때에는 관할청의 허가를 받도록 하고 있는데, 이 사건 계약상 사립유치원의 기 본재산의 매도 내지 증여는 관할청의 허가가 없으므로 강행법규에 위배되어 무효이다. 3) 유아교육법 제8조 제4항에서는 사립유치원을 설립‧경영하는 자가 대통령령으로 정하는 중요사항을 변경하려는 경우에는 교육감의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있 고, 같은 법 시행령 제9조 제6항 제1호에서는 ‘유치원의 설립‧경영자’를 위 법 규정의 중요사항에 해당한다고 규정하고 있다. 만일 유치원의 변경인가 등을 받지 아니한 때 에는 유아교육법 제34조 제2항 제2호에 의하여 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하 의 벌금에 처해질 뿐 아니라 설립‧경영자가 유아교육법이나 그 밖의 관계법령을 위반 한 경우에는 유아교육법 제32조 제1항 제1호에 의하여 관할 교육청으로부터 폐쇄명령 을 받을 수도 있다. 그런데 이 사건 계약서에는 ‘****는 설립자 변경이 안 되는 관계 로 설립자는 그대로 두고 운영하며 원고와 피고는 설립자 변경이 되지 않는 것을 인정 하고 계약한다’고 기재되어 있으므로 이 사건 계약은 강행법규인 유아교육법 제8조 제 4항에 위배되어 무효이다. 4) 원고와 피고는 이 사건 계약 당시 이 사건 각 부동산에 관하여 등기원인을 ‘증 여’로 하여 소유권이전등기절차를 마치기로 합의하였는데, 이는 부동산등기 특별조치법 제6조를 위반하는 탈법행위이자 반사회질서의 법률행위에 해당하므로 민법 제103조에 위배되어 무효이다. 5) 피고는 이 사건 계약 당시 363-1 토지와 363-5 토지(이하 위 각 토지를 통틀어 - 5 - ‘이 사건 놀이터 부지’라 한다)를 포함한 이 사건 각 부동산 전체를 이전하기로 약정하 였음에도, 원고에게 363-5 토지의 수용에 따른 보상금을 2분의 1만 지급한다고 하거 나, 이 사건 놀이터 부지 중 2분의 1 지분에 관한 소유권이전등기절차만을 이행하겠다 는 의사를 표시하였다. 피고는 이 사건 각 부동산 전체를 이전할 것처럼 원고를 속여 이 사건 계약을 체결하였으므로 원고는 피고의 기망을 이유로 하여 이 사건 계약을 취 소한다. 또한 원고는 위와 같은 피고의 이행거절을 원인으로 이 사건 계약을 해제한다. 6) 유치원의 교지와 교사인 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치기 위해서는 교육청의 설립자변경인가서가 필요한데, 현재 관할 교육청이 사립유치원 매 매에 따른 설립자변경을 허용하지 않고 있어 피고의 이 사건 유치원 설립자변경 및 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기의무는 그 이행이 불가능하다. 따라서 원고는 피고의 이행불능을 이유로 이 사건 계약을 해제한다. 나. 판단 1) 사립학교법 제28조 제2항 위반으로 인한 무효 여부 (긍정) 가) 관련 법리 사립유치원은 사립학교법에 따른 사립학교에 해당하고(사립학교법 제2조 제1호, 유아교육법 제2조), 사립학교법 제28조 제2항은 ‘학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다’고 규정하고 있으며, 사립학교법 시행령 제12조 제1항은 위와 같이 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산으로 ‘교지, 교사, 기타 교육에 직접 사용 되는 시설‧설비 및 교재‧교구’ 등을 규정하고 있고, 사립학교법 제51조는 사립학교경영 자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있다. - 6 - 그런데 위 각 조항의 입법취지는 사립학교의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육 시설을 보전하기 위하여 학교교육에 필수불가결한 재산이 처분됨으로써 재산이 산일되 거나 그 학교의 존립 자체가 위태롭게 되는 것을 방지함에 있으므로, 사립학교법 제28 조 제2항 중 금지되는 매도행위라 함은 교육용 기본재산이 매도되는 모든 경우를 의미 하는 것이 아니라 학교교육에 필수불가결한 재산이 산일되거나 그 학교의 존립 자체를 위태롭게 하는 결과를 초래하는 매도행위를 가리키는 것으로 보아야 하고, 학교 운영 권과 함께 교육용 기본재산이 다른 학교법인이나 사립학교경영자에게 처분됨으로써 그 재산이 계속 학교교육에 사용되도록 하는 경우까지 위 규정에 의하여 금지되는 것은 아니나, 여기서 유치원 운영권의 양수와 병행하여 그 재산을 취득할 수 있는 사립학교 경영자라 함은 관련 규정에 따라 설립자변경인가를 받았거나 적어도 그 재산취득과 동 시에 설립자변경인가절차가 진행 중에 있는 자이어야 한다고 해석된다[대법원 1998. 4. 24. 선고 97다54284 판결, 대법원 2008. 1. 24. 선고 2007다62048(본소), 62055(반소) 판결, 대법원 2015. 4. 9. 선고 2013도484 판결, 헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2014 헌마296 결정 등 참조]. 나) 판단 위 기초사실 및 앞에서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 계약대로 소유권이 이 전될 경우 원고는 ‘교육용 기본재산인 이 사건 유치원 건물과 부지 등을 취득하면서 이 사건 유치원 운영권의 양수와 병행하여 설립자변경인가를 받은 자 또는 그 취득과 동시에 설립자변경인가절차가 진행 중에 있는 자’에 해당한다고 할 수 없으니, 이 사건 계약은 사립학교법 제51조에 의하여 사립학교경영자에게 준용되는 강행법규인 사립학 - 7 - 교법 제28조 제2항에 위반되어 무효라고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장 은 이유 있다. ① 이 사건 유치원 건물과 부지는 학교교육에 직접 사용되는 재산이므로 ‘교육용 기본재산’에 해당하고, 원고는 이 사건 계약 당시는 물론 현재도 ‘유치원을 설립하여 경영하고 있는 자’가 아니므로, 피고가 이 사건 유치원 건물과 부지를 원고에게 매도하 는 것은 사립학교법 제51조, 사립학교법 제28조 제2항에 의하여 금지된다. ② 이 사건 계약에는, 피고가 원고에게 이 사건 유치원 건물과 부지를 포함한 이 사건 각 부동산 일체의 소유권을 이전하기로 하면서, ‘2017. 5. 15. 잔금 지급과 동시에 유치원 운영권을 양도양수하고, ****는 설립자 변경이 안 되는 관계로 설립자는 그 대로 놔두고 운영하며, 설립자 변경이 되지 않는 것을 인정하고 계약한다’는 취지가 명 시되어 있다(제2조, 제6조 참조). 이 사건 계약에 의하면, 원고가 2017. 5. 15.까지 설립자변경인가절차를 진행하 지 않더라도, 피고는 2017. 5. 15. 원고에게 이 사건 유치원 건물과 부지의 소유권을 이전하여야 하고, 이와 동시에 원고는 피고에게 대금을 지급하여야 한다. ③ 원고는 위 잔금 지급기일이 지난 2017. 7. 10. 대구지방법원에 이 사건 소를 제기한 후 그로부터 약 1년 5개월가량이 지난 2018. 12. 7.(제1심에서 1차 변론종결되 고, 2018. 11. 19. 1차 조정기일이 진행된 후이다)에 비로소 전라북도 ○○교육지원청 에 설립자변경인가 신청을 하였고, 이에 대하여 위 교육지원청은 2018. 12. 28. 설립인 가 요건 중 위치, 교사 면적, 교재‧교구, 원장 자격 등 4가지 항목이 기준에 미달된다 는 이유로 설립자 변경을 불허하였다[아래 6) ③항 참조]. ④ 원고가 설립자변경인가신청을 하지 않은 채 이 사건 계약이 무효라고 주장하 - 8 - 면서 이 사건 소를 제기한 점, 원고가 2018. 8. 9. 제1심에서 위 ○○교육지원청에 ‘유 치원설립자변경이 어떠한 경우에 가능한지’ 등에 관하여 사실조회를 한 점, 그 후 원고 는 이 사건 계약일(2017. 2. 13.)로부터 약 1년 10개월가량 경과한 2018. 12. 7.에 비로 소 위 ○○교육지원청에 설립자변경인가신청을 한 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 위 설립자변경신청을 하였다는 사실만으로, 원고가 이 사건 계약 당시 또는 그 후에 피고 와 사이에, 이 사건 유치원 건물과 부지 등을 취득하기 전에 먼저 이 사건 유치원에 관한 설립자변경인가를 신청하기로 합의하였다고 인정하기에 부족하다. 2) 사립학교법 제28조 제1항 위반으로 인한 무효 여부 (부정) 사립학교법 제28조 제1항 본문은 학교법인이 그 기본재산을 매도‧증여‧교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 하도록 규정하고 있고, 같은 법 제51조 본문은 제5 조‧제28조 제2항‧제29조‧제31조 내지 제33조‧제43조‧제44조 및 제48조의 규정은 사립 학교경영자에게 이를 준용하도록 규정하고 있을 뿐이므로 사립학교법 제28조 제1항이 같은 법 제51조에 의하여 사립학교경영자에게도 적용된다고 할 수 없다. 그런데 위 기초사실에 의하면 이 사건 유치원은 학교법인이 아니어서 사립학교법 제28조 제1항이 적용되지 않으므로 이 사건 계약에 위 조항이 적용됨을 전제로 한 원 고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 유아교육법 제8조 제4항 위반으로 인한 무효 여부 (부정) 유아교육법 제8조 제4항, 같은 법 시행령 제9조 제3항은 사립유치원을 설립‧경영 하는 자가 유치원을 폐쇄하려는 경우나 유치원의 위치 등 대통령령으로 정하는 중요사 항을 변경하려는 경우에는 교육감의 인가를 받도록 규정하고 있으나, 위 규정은 유치 - 9 - 원을 폐쇄하거나 위치 등 중요사항을 변경하는 경우 인가를 받도록 하고 있을 뿐이고, 유치원의 교육에 사용 중인 부동산의 처분 자체에 인가를 받도록 규정하고 있는 것은 아니다. 또한 유아교육법은 위 규정을 위반할 경우 벌칙 조항을 두고 있으나(제34조 제2항 제2호) 위와 같은 규정을 두는 것 외에 관련 계약의 사법적 효력에 관한 규정을 두고 있지 아니한바, 위 규정이 그 위반행위를 단순히 금지하는 것에 그치지 않고 관 련 계약체결의 요건을 규정하는 강행법규로서 그 사법상의 효력까지 제한하는 취지라 고 보기 어렵다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2018다246088 판결 등 참조). 따라서 이 사건 계약이 유아교육법 제8조 제4항에 위반되어 무효라고 보기 어려우 므로 이와 다른 전제에서 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 부동산등기 특별조치법 제6조 위반 등으로 인한 무효 여부 (부정) 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호는 같은 법 제6조의 규정에 위반한 때를 처벌 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제6조는 같은 법 제2조의 규정에 의하여 소유권이전등 기를 신청하여야 할 자가 그 등기를 신청함에 있어서 등기신청서에 등기원인을 허위로 기재하여 신청하여서는 안 된다고 규정하고 있다. 원고와 피고가 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기절차 이행 시 등기원인 을 증여로 하기로 약정하였음은 앞에서 본 바와 같으나, 부동산등기 특별조치법에서 위 제6조를 위반한 자에 대하여 형사처벌 규정을 두는 것 외에 그자와 체결한 계약의 사법적 효력에 관한 규정을 두고 있지 않은 이상 위 규정이 그 위반행위를 단순히 금 지하는 것에 그치지 않고 계약체결의 요건을 규정하는 강행법규로서 그 사법상의 효력 까지 제한하는 취지라고 보기 어렵고, 위와 같은 약정을 체결하였다는 사정만으로 이 사건 계약이 반사회질서의 법률행위로서 당연무효로 된다고 볼 수 없다. - 10 - 따라서 이와 다른 전제에서 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 5) 이행거절로 인한 해제 또는 기망에 의한 취소 여부 채무자가 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에 채권자는 신의성 실의 원칙상 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제하거나 채무자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. 여기서 채무자가 채무를 이 행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였는지 여부는 채무 이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적인 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다63337 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 계약의 매매목적물에 이 사건 놀이터 부지 전 체가 포함되어 있음은 앞에서 본 바와 같고, 피고가 2017. 11. 20.자 준비서면에서 원 고와 피고가 이 사건 합의서에서 이 사건 놀이터를 공동 사용하기로 약정하였으므로 피고가 원고에게 이 사건 놀이터 부지에 속하는 363-5 토지의 보상금을 2분의 1만 지 급하는 것은 정당하다고 주장하는 한편, 같은 날 원고를 상대로, 피고로부터 이 사건 놀이터 부지 중 각 2분의 1 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 피 고에게 잔금을 지급할 것을 구하는 반소를 제기하였음은 기록상 명백하다. 그러나 갑 제2호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사 정을 종합하면, 위와 같은 사실 또는 사정만으로 피고가 이 사건 놀이터 부지 중 각 2 분의 1 지분만을 이전할 의사였음에도 이를 전부 이전할 것처럼 원고를 기망하였다거 나, 자신의 의무를 이행하지 않겠다는 피고의 이행거절의사가 명백하고 종국적으로 표 시되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 채무 불이행을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. - 11 - ① 원고는 당초 이 사건 소장에서 사립학교법 위반으로 인한 무효를 원인으로 한 부당이득반환을 청구원인으로 주장하였고, 피고가 반소로 이 사건 놀이터 부지의 각 2 분의 1 지분에 관한 소유권이전등기절차 이행과 잔금 지급의 동시이행을 구하자 2018. 7. 18.자 준비서면에서 비로소 이를 이행거절로 보아 피고의 채무불이행으로 인한 해 제를 주장하기 시작하였다. ② 피고는 이에 2018. 8. 23.자 준비서면 및 같은 날 제출한 반소청구취지 및 청구 원인 변경신청서에서 위 주장을 철회하고, 피고가 이 사건 놀이터 부지 전체의 소유권 이전등기의무를 부담함을 인정하면서 반소청구취지도 이에 맞추어 정정하였다. ③ 이 사건 합의서에는 이 사건 놀이터 부지에 관한 소유권이전등기는 원고와 피 고의 공동 명의로 하고, 이 사건 놀이터를 원고와 피고가 공동으로 사용한다는 취지로 기재되어 있으므로, 피고는 이 사건 놀이터 부지 중 2분의 1 지분에 관한 소유권이전 등기절차를 이행할 의무가 있는 것으로 착오하였을 가능성을 배제할 수 없고, 위와 같 은 주장의 번복 경위에 비추어 볼 때 피고가 확정적으로 나머지 2분의 1 지분의 이전 을 거절할 의사였다고는 보이지 않으며, 실제로 줄곧 이 사건 계약내용대로의 이행을 주장하고 있다. ④ 원고는 피고가 363-5 토지의 보상금을 반으로 나누자고 한 것이 이행거절에 해당한다는 취지로도 주장하나, 보상금의 분배는 이 사건 계약상 피고가 부담하는 의 무가 아닐 뿐 아니라 위와 같은 소송의 진행경과 및 피고가 현재까지 위 보상금을 수 령하지 않고 있는 점에 비추어 나머지 반액에 대한 지급거절의사가 명백하거나 확정적 이었다고 보이지 않는다. 6) 이행불능으로 인한 해제 여부 (부정) - 12 - 이 사건 계약서에 따르면 잔금지급일은 2017. 5. 15.이고, 매도인인 피고는 잔금의 수령과 동시에 매수인인 원고에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하여야 하는 사실, 위 잔금지급일이 지난 현재까지 이 사건 유치원 및 이 사건 각 부동산에 관하여 원고 명의로의 설립자변경 및 소유권이전등기가 이루어지지 않은 사실은 앞에서 본 바 와 같다. 그러나 한편 갑 제1, 4, 5호증의 각 기재, 제1심법원의 전라북도 ○○교육지원청장 에 대한 각 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 이 사건 계약에 따른 피고의 소유권 이전등기의무의 이행이 그 귀책사유로 불가능하게 되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 채무불이행을 전제로 이 사건 계약의 해제 및 그 에 따른 원상회복을 구하는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. ① 이 사건 계약 당시 원고는 피고에게 잔금을 지급함과 동시에 피고로부터 이 사 건 유치원에 관한 운영권을 이전받고, 이 사건 유치원에 관한 설립자변경을 하지 아니 한 채 이 사건 유치원을 인도받아 운영하기로 하였다. 그에 따라 이 사건 계약서에는 ‘****는 설립자 변경이 안 되는 관계로 설립자는 그대로 두고 운영하며 원고와 피고 는 설립자 변경이 되지 않는 것을 인정하고 계약한다’는 등의 내용이 기재되어 있는바, 원고는 이 사건 계약 당시 관할 교육청이 사립유치원 매매에 따른 설립자변경을 허용 하지 않고 있다는 사실 및 이 사건 계약상 잔금지급일인 2017. 5. 15.이 도래하더라도 이 사건 유치원에 관한 설립자변경이 이루어지지 않을 가능성이 있다는 사실을 충분히 인식한 상태에서 이 사건 계약을 체결한 것으로 보인다. - 13 - ② 이 사건 계약에 따른 잔금지급기일이 지난 후인 2017. 5. 19. 원고가 2017. 5. 22.까지 잔금을 지급하고 이를 이행하지 못할 경우 이자를 가산하여 지급하겠다고 약 속하면서 작성한 확인서(갑 제4호증)에 이 사건 각 부동산에 관한 명의 이전과 설립자 변경인가 시기가 다를 수 있음을 전제로 ‘원고가 교육시설 인가를 취득하기 전에 피고 가 이 사건 각 부동산을 처분할 경우 피고의 보증인이 다른 부동산을 대신 이전한다’ 는 취지로 기재되어 있는 점에서도, 원고는 이 사건 계약 이후 상당 기간 이 사건 유 치원에 관한 설립자변경이 되지 않더라도 이를 용인하는 의사를 표시한 것으로 보인 다. 따라서 이 사건 유치원에 대한 설립자변경 또는 이를 기초로 한 이 사건 각 부동 산에 관한 소유권이전등기가 이행되지 않은 사정이 이 사건 계약을 해제할 만한 채무 불이행 사유라고 보기 어렵다. ③ 원고는 2018. 12. 7. 전라북도 ○○교육지원청에 설립자변경신청을 하였으나 위 교육청으로부터 ‘이 사건 유치원의 환경위생정화구역 내에 무허가 숙박업소가 존재하 고, 정원 120명인 이 사건 유치원의 교사 기준면적은 440㎡이나 이 사건 유치원의 교 사 면적은 345.69㎡에 불과하며, 필수 교구 179종 중 119종만 구비되어 있어 유치원 교구‧설비 기준에 미달하고, 원장이 부재한다’라는 이유로 설립자변경 불허를 통보받았 다. 그런데 교육환경 보호에 관한 법률상 교육환경보호구역 내 무허가 숙박업소에 대 하여 관계행정기관 등의 장은 영업정지 등 처분을 하여야 하고 그 시설물이 교육환경 에 위해하여 철거가 불가피하다고 판단하면 사업시행자에게 해당 시설물의 철거를 명 할 수 있는바, 무허가 숙박업소의 존재만으로 이 사건 유치원의 설립자변경이 불가능 하다고 보기 어려울 뿐 아니라 그 존재가 피고의 귀책사유에 의한 것이라고도 볼 수 없다. - 14 - 또한 이 사건 계약에서 원고와 피고는 이 사건 각 부동산과 교재‧교구를 포함한 시설물 및 비품 일체를 계약 당시의 현상 그대로 이전하기로 약정하였고(제8조), 제1심 법원의 전라북도 ○○교육지원청장에 대한 2019. 2. 15.자 사실조회 결과에 의하면 정 원 감축 또는 교구 확충, 자격을 갖춘 원장 임용 등을 통해 미달된 기준을 충족할 수 있으므로, 설령 교사의 면적이 기준면적에 미달하거나 원고가 보유하던 교재‧교구의 품목과 수량 등이 설립인가기준에 미달한다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고가 그 귀책사유에 의하여 자신의 채무를 불완전하게 이행하였다고 볼 수 없다. 다. 소결 이 사건 계약은 사립학교법 제28조 제2항에 위반되어 무효이므로 피고는 원고에게 부당이득반환으로 이 사건 계약에 따라 원고로부터 지급받은 계약금 및 중도금 합계 135,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날임이 기록상 분명한 2017. 7. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타 당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2020. 10. 28.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비 율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 반소청구에 관한 판단 가. 피고의 주장 요지 이 사건 계약에 따라 원고는 피고에게 양도대금 342,000,000원 중 계약금 및 중도 금 합계 135,000,000원을 지급한 후 잔금 지급기일인 2017. 5. 15.까지 잔금 207,000,000원을 지급하지 않았다. 이에 원고와 피고는 2017. 5. 19. 원고가 위 잔금을 2017. 5. 22.까지 지급하기로 잔금 지급기일을 변경하되 원고가 잔금을 지급하지 않을 - 15 - 경우 변경된 잔금 지급기일 다음 날부터 잔금에 대하여 연 15%의 이자를 지급하는 내 용의 이 사건 합의를 하였다. 그런데도 원고는 현재까지 피고에게 위 잔금을 지급하지 않고 있다. 따라서 이 사건 계약 및 이 사건 합의에 따라 원고는 피고로부터 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2017. 2. 13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행받음 과 동시에 피고에게 미지급 잔금 207,000,000원 및 이에 대하여 2017. 5. 23.부터 다 갚는 날까지 약정이율에 따른 연 15%의 비율에 의한 약정이자를 지급할 의무가 있다. 나. 판단 이 사건 계약이 강행법규인 사립학교법 제28조 제2항에 위반되어 무효임은 앞에서 본 바와 같으므로 이와 달리 이 사건 계약이 유효함을 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 원고의 본소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 본소청구와 피 고의 반소청구는 각 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심판결 중 이와 결론을 일부 달리한 본소와 반소에 관한 부분은 부당하므로 제1심판결의 본소에 관한 부분 중 위 인정 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고 피고로 하여금 원고에게 위 인정 금 원을 지급할 것을 명하며, 제1심판결의 반소에 관한 부분 중 원고 패소부분을 취소하 고 그 취소부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각하며, 원고의 나머지 항소와 피고 의 항소는 각 이유 없으므로 기각한다. - 16 - 재판장 판사진성철 판사홍성욱 판사왕해진 - 17 - 별지 목록 1. **** 대 346㎡ 2. **** 대 346㎡ [도로명주소 ****] 지상 철근콘트리트조 슬래브지붕 1층 유아원 67.5㎡ 철근콘트리트조 슬래브지붕 1층 유아원 69.39㎡ 경량철골조(조립식) 샌드위치판넬지붕 1층 유아원 46.8㎡ 철근콘크리트조 슬래브지붕 1층 유아원 13.5㎡ 경량철골조 샌드위치판넬지붕 2층 유아원 148.50㎡ 3. **** 대 578㎡ 4. **** 대 79㎡. 끝.