원고 등이 피고로부터 200만원을 빌리고 연대보증인과 함께 공정증서를 작성했으나, 실제 빌린 금액과 공정증서 금액이 달라 분쟁이 발생함

【원고, 항소인】 반덕호 외 2인 【피고, 피항소인】 전일수 【원심판결】제1심대구지방법원(86가단2379 판결) 【주 문】 1. 원판결을 다음과 같이 변경한다. 2. 원고들의 이 사건 공정증서무효확인청구 및 채무부존재확인청구의 소를 모두 각하한다. 3. 피고의 원고들에 대한 공증인가 경북합동법률사무소 1982.5.7. 작성의 1982년 공제3521호 채무변제계약 공정증서에 기한 강제집행은 돈 1,983,717원 및 이에 대한 1985.3.1.부터 다 갚을 때까지 연 2할 1푼의 비율에 의한 돈을 지급할 채무를 초과하는 부분에 한하여는 이를 불허한다. 4. 원고들의 나머지 청구 이의의 소 및 집행문부여에 대한 이의의 소와 양수금 청구의 소를 모두 기각한다. 5. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 3분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다. 【청구 및 항소취지】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 1. 피고의 원고들에 대한 공증인가 경북합동법률사무소 1982.5.7. 작성의1982년 공제3521호 채무변제계약공정증서는 무효임을 확인한다. 2. 위 공정증서에 대하여 1986.2.6.자 위 합동법률사무소에서 부여한 집행문은 이를 취소한다. 위 항에 대해여는 예비적으로 위 공정증서의 집행력있는 정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다. 3. 피고가 1982.4.30. 원고 반덕호에게 나머지 원고들을 연대보증인으로 하여 돈 3,000,000원을 이자의 약정이 없이 변제기는 같은 해 5.10.로 정하여 대여한 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 4. 피고는, 원고들이 제3채무자인 나라에 대하여 가지는 당원 86카1462 강제집행정지사건의 보증으로 당원 86 금제863호로 공탁한 공탁금 900,000원의 반환청구채권을 원고들에게 양도하라. 5. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 6. 위 제4항은 가집행 할 수 있다(원고들은 당심에서 청구취지를 추가, 변경하였다). 【이 유】 1. 공정증서무효확인청구에 관한 판단 원고들은 이 사건 청구 원인으로서 청구 취지 기재의 공정증서(이하 이 사건 공정증서라 한다)의 기재에 의하면, 원고 반덕호가 1982.4.30. 피고로부터 나머지 원고들을 연대보증인으로 하여 돈 3,000,000원을 변제기는 같은 해 5.10.로 정하여 차용하고 원고들이 위 변제기까지 위 채무를 이행하지 아니할 때에는 즉시 강제집행을 받을 것을 인락하고 소외 지규복이 같은 해 5.7. 원고들의 대리인으로서 공증인가 경북합동법률사무소에 출석하여 이 사건 공정증서의 작성을 촉탁하고 위 촉탁에 의하여 같은 날 이 사건 공정증서가 작성된 것으로 기재되어 있으나 원고 반덕호가 피고로부터 위 돈을 차용하였다거나 나머지 원고들이 이를 연대보증한 사실이 없을 뿐 아니라 원고들이 소외 지규복에게 원고들을 대리하여 이 사건 공정증서의 작성을 촉탁할 권한을 위임한 사실이 없음에도 누군가가 위임장을 위조하여 이 사건 공정증서의 작성을 촉탁하였고 이에 기하여 위 증서가 작성되었으므로 이 사건 공정증서의 무효확인을 구한다고 주장한다. 살피건대, 무릇 증서진부확인의 소는 법률관계를 증명하는 서면에 대하여 그 증서가 작성명의자 또는 적법한 대리인에 의하여 진정하게 작성된 것이냐의 여부를 밝히는 것이고 그 서면의 기재 내용이 객관적 진실에 합치하느냐의 여부를 판단하는데 있지 아니하고, 또 이 소가 허용되기 위하여는 그 서면에 의하여 증명되는 법률관계가 불확정하게 됨으로 인하여 직접 원고의 현재의 권리 내지는 법률상의 지위에 위험 또는 불안이 생겨있고 그 서면의 진부가 확정됨으로써 그 위험 또는 불안이 제거되는 경우에 한하고, 진부에 다툼이 있는 서면에 의해 증명되어야 하는 법률관계에 관하여 이미 소송이 계속중인 경우에는 당해 문서의 진부확인의 소를 별도로 제기하는 것은 소의 이익이 없다고 할 것인 바, 먼저 이점에 관하여 직권으로 판단하건대 원고들 주장과 같이 이 사건 공정증서에 기재된 대여금채권이 당초부터 실체법상 불성립 또는 무효라 하더라도 청구 이의의 소에 의하여 그 집행력을 배제하는 것은 별론으로 하고 이 사건 공정증서가 무효라고 볼 수는 없으며 또한 위조된 위임장에 기하여 이 사건 공정증서가 작성되었더라도(그러나 뒤에서 보는 바와 같이 소외 지규복은 원고들로부터 적법하게 위임을 받아 이 사건 공정증서의 작성을 촉탁하였다) 집행력이 인정되지 아니하는 이 사건 공정증서의 무효확인만으로는 직접 원고들의 법률상의 지위의 불안을 제거할 수 없다고 할 것이고 또 뒤에서 보는 바와 같이 원고들은 당심에서 청구 취지를 변경하여 공정증서가 무효임을 원인으로 이 사건 공정증서에 기한 집행력의 배제를 구하는 청구 이의의 소를 추가로 청구하고 있으므로 원고들의 이 사건 공정증서의 무효확인청구는 어느 모로 보나 그 확인의 이익이 없다고 할 것이다. 2. 집행문부여에 대한 이의에 관한 판단 다음으로 원고들은 이 사건 공정증서가 앞서 본 바와 같은 사유로 위조된 위임장에 기하여 작성되어 무효이니 공증인가 경북합동법률사무소에서는 집행문을 부여하지 않아야 함에도 19862.6. 이 사건 공정증서에 관하여 집행문을 부여하였으므로 그 집행문의 취소를 구한다고 주장하므로 살피건대 집행문부여에 대한 이의신청은 집행문에 대한 방식의 위배 또는 채무명의가 형식상의 이유에서 무효인 경우 등 집행문부여시의 형식적 요건에 흠결이 있는 경우에 허용된다고 할 것이고 예외적으로 채무명의에 표시된 조건의 성취여부, 승계집행문이 부여된 경우 승계의 존부 등에 한하여 실체상의 사유로 이의신청을 제기할 수 있다고 할 것인 바, 이 사건에 있어서 보건대 이 사건 공정증서가 위조된 위임장에 기하여 작성되었는지의 여부는 증서의 기재 자체로써 형식상 판단할 수 없고 달리 위에서 본 바와 같은 집행문부여에 대한 이의의 사유가 있음을 인정할 자료가 없으며, 외관상 유효한 공정증서가 있는 경우에 원고들 주장과 같은 하자가 있는지의 여부는 판결절차에 의해서 청구이의의 소로써 집행력의 배제를 구하여야 할 것이므로 원고들의 위 주장은 그 주장 자체에 있어서 이유가 없다고 할 것이다. 3. 청구 이의의 소에 관한 판단 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(공정증서정본, 을 제5호증의 5와 같다)의 기재에 의하면 공증인가 경북합동법률사무소에서 판결이유 제1항과 같은 내용의 이 사건 공정증서를 작성한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 원고들은 청구 이의 소에 있어서 청구 원인으로서 원고 반덕호는 피고로부터 돈 3,000,000원을 차용하였거나 나머지 원고들이 이를 연대보증한 사실이 없을 뿐 아니라 원고들이 소외 지규복에게 이 사건 공정증서작성의 촉탁을 위임한 사실이 없음에도 앞서 본 바와 같이 위조된 위임장에 기하여 이 사건 공정증서가 작성되었으니 이 사건 공정증서는 무효이며 이에 터잡아 이루어진 강제집행은 부당하므로 배제되어야 한다고 주장함에 대하여 피고는 원고 서정숙이 1982.4.20. 피고로부터 돈 2,000,000원을 차용하고서 그 자신과 그 딸인 원고 장현미, 그의 사위가 될 원고 반덕호의 각 인감증명서와 인장을 피고에게 교부하고 위 채무불이행시의 원리금을 고려하여 채무금을 돈 3,000,000원으로 하여 원고들의 위임에 따라 이 사건 공정증서를 작성한 것으로서 이 사건 공정증서상의 채무금이 실제 원고들이 차용한 금액을 초과하고 또 실제 차주는 원고 서정숙임에도 이 사건 공정증서상은 원고 반덕호로 기재되어 있더라도 원고들의 위임에 따라 그렇게 기재한 것이므로 이 사건 공정증서는 모두 유효하다는 취지로 다툰다. 먼저 주채무자가 원고 서정숙임에도 원고 반덕호로 기재되어 있고 채무명의에 표시된 채무액이 실제채무액과 다른 것이 이 사건 공정증서의 무효원인이 되는지의 여부에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 6, 7, 8(각 진술조서), 을 제5호증의 7, 8, 9(각 인감증명서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 서정숙은 1982.4.30. 피고로부터 돈을 차용하기 위해 자신의 사위가 될 반덕호로부터 융자용의 인감증명서 1통을, 딸인 원고 장현미로부터 대부용의 인감증명서 1통을 각 교부받고 원고 서정숙 자신은 융자용의 인감증명서 1통을 발급받아 피고에게 교부한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바 원고 반덕호가 위와 같이 인감증명서의 용도란에 보증용 또는 대부용 등으로 구분하지 아니하고 막연히 융자용으로 기재된 인감증명서를 실제 돈을 차용할 원고 서정숙에게 교부하였다면 원고 반덕호가 적금담보대출자에 해당되어 주채무자가 되는 원고 서정숙의 연대보증인이 되건 그 차용의 형식은 어떤 것이라도 무방하다는 뜻이 포함되어 있다고 할 것이므로 실제 원고 반덕호는 피고로부터 위 돈을 차용하지 않았음에도 이 사건 공정증서에 동 원고가 채무자로 기재되어 있다는 사유로 이 사건 공정증서가 무효라고는 볼 수 없고(특히 이 사건의 경우에 있어서와 같이 친족간의 경우에는 주채무자가 누구이든 무방하다는 뜻이 더욱 많다고 할 것이다), 또 이 사건 공정증서에 표시된 채무액이 실제 원고들의 채무액보다 초과한다고 하더라도 사실에 합치되는 부분에 관해서는 유효하여 집행력이 있고 이를 초과하는 부분만이 집행력이 배제된다고 할 것이니 이 사건 공정증서에 기한 전부의 강제집행 불허를 구하는 원고들의 위 주장은 그 이유가 없고 다음에서 보는 바와 같이 원고들의 채무액을 넘어서는 부분에 한해서 집행력의 배제를 구하는 주장만 그 이유가 있다고 할 것이다. 다음으로 원고 반덕호가 1982.4.30. 피고로부터 돈 2,000,000원을 나머지 원고들을 연대보증인으로 하여 전혀 차용한 사실이 없고 또 원고들이 소외 지규복에게 이 사건 공정증서의 작성을 촉탁하도록 위임한 사실이 없는지의 점을 살피건대, 이에 부합하는 갑 제4호증(판결), 갑 제8, 10호증(각 사실확인서), 갑 제24호증(고소장), 갑 제25, 26, 27, 28, 32호증(각 진술조서), 갑 제31호증(고소장), 갑 제34호증의 2(고소사실보충서), 갑 제35호증(사실확인서)의 각 기재 및 원심증인 지규복의 일부증언(다만 뒤에 믿는 부분제외)은 뒤에서 인용하는 증거에 비추어 그대로 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 6, 7, 8, 11, 12(각 진술조서), 9, 10, 13(각 피의자신문조서), 을 제2호증의 4, 5(각 피의자신문조서), 6(항고에 대한 의견서), 7(결정), 을 제5호증의 7, 8, 9(각 인감증명), 을 제6호증(사실조회에 대한 답변서), 을 제7호증, 갑 제29호증(각 증이신문조서), 갑 제19호증(본인신문조서), 원심증인 안국헌, 지규복의 각 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제5호증의 1(대부신청서), 2(차용금증서), 3(신용적금원장), 4(조합원원장), 변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제5호증의6(위임장)의 각 기재 및 위 증인들의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고 반덕호는 1982.5.4. 원고 서정숙, 장현미를 연대보증인으로 하여 주식회사남대구신용협동조합으로부터 돈 2,000,000원을 변제기는 2년 뒤, 이자는 연 1할 9푼으로 정하되 금융단협정의 이율이 변경되는 때에는 변경되는 이율의 범위내에서 위 조합이 정하는 이율로 변경하기로 합의하고 차용하였으며(다만 실제의 차주는 원고 서정숙이었으나 원고 반덕호가 위 조합에 적금을 들어 있었으므로 적금담보대출로 하면 대출이 용이하여 차주를 원고 반덕호로 기재한 것이지만 그것이 유효함은 앞서 본 바와 같다), 같은 달 7. 위 채무에 관하여 이 사건 공정증서를 작성함에 있어서 그 당시 위 조합은 내부적으로 성립절차를 모두 마치고 피고를 대표자로 선정하기까지 하였으나 아직 감독관청인 재무부장관의 인가를 받지 못한 탓으로 설립등기를 마치지 못한 상태에 있어서 채권자를 위 조합의 대표자인 피고로 하고 채무액은 장차 이자의 연체를 고려하여 돈 3,000,000원으로 표시하였으며 당시 착오 또는 편의에 의해 차용일을 같은 해 4.30. 변제기를 같은 해 5.10.로 정한 사실, 원고들은 위 조합 또는 피고로부터 위 돈을 차용하고 이 사건 공정증서를 작성함에 있어서 원고 서정숙, 장현미는 같은 해 4.19.자 원고 반덕호는 같은 해 4.30.자 융자용 또는 대부용의 인감증명서를 발급받아 인장과 함께 위 조합의 직원이던 소외 지규복에게 교부하여 동 소외인에게 이 사건 공정증서의 작성촉탁에 관한 권한을 위임하여 위 촉탁에 따라 동 소외인이 같은 해 5.7. 피고와 함께 위 공증인가 합동법률사무소에 출석하여 위와 같은 내용의 이 사건 공정증서가 작성된 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 갑 제9호증(사실확인서)은 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의4의 기재 및 변론의 전취지에 의하면 피고가 자신의 돈으로 원고들에게 돈을 대여한 것은 아니고 어디까지나 위 조합의 돈으로 대여한 것이라고 생각한 나머지 개인적으로 원고들과는 금전거래를 한 사실이 없다는 취지의 확인서를 써준 것임이 인정되어 위 서증은 앞서 인정한 사실에 방해가 되지 아니한다고 할 것이다. 위에서 인정한 사실을 종합하여 보면 이 사건 공정증서는 위 남대구신용협동조합의 대표자의 자격으로서의 피고와 원고들의 대리인인 위 지규복의 촉탁에 의해 공증인가 경북합동법률사무소가 적법하게 작성한 것이고 또한 원고 반덕호가 1982.5.4. 돈 2,000,000원을 피고로부터 차용한 것도 사실이므로 이 사건 공정증서는 위 원고가 차용한 돈 2,000,000원 및 그 연체이자의 한도에서 유효하다고 할 것인데 앞서 본 바와 같이 이 사건 공정증서에 표시된 채무액은 3,000,000원이므로 원고들의 피고에 대한 현존채무수액에 관하여 다음에서 살펴본다. 앞서 본 을 제5호증의 1 내지 4, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,5,6호증(각 결정), 갑 제7호증(공탁서)의 각 기재와 원심증인 안국헌의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고 서정숙이 원고 반덕호 명의로 1982.5.4. 피고로부터 돈 2,000,000원을 차용한 후 1982.12.31.까지 이자의 일부금으로 돈 76,000원을 불입하고 원고 반덕호가 위 조합에 들어 있던 적금 288,000원에서 그때까지의 위 대출금 이자 222,904원을 불입한 것으로 정리하여 공제하고 또 그 동안 공증비용 48,813원을 위 적금에서 다시 공제한 후 위 적금잔액 16,283원을 위 원금의 일부변제금조로 상환 처리하여 결국 원고들은 1982.12.31.까지의 이자는 모두 지급한 셈이 되고 같은 날 현재 차용금 원금은 돈 1,983,717원이 남아 있는 사실, 그 무렵 위 조합 소정의 대출금에 대한 이율은 연 2할 1푼으로 변동된 사실 및 피고가 원고들에 대한 이 사건 공정증서에 기하여 강제집행을 신청하자 원고들이 1986.1.31. 당원 86금제868호로 강제집행정지사건의 보증용으로 공탁한 돈 900,000원의 반환청구채권에 대해당원 86타4009, 4010호로 채권압류 및 전부명령을 받은 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 위 돈 900,000원의 변제충당에 관하여 별다른 약정이 있음을 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 위 돈을 민법의 정한 바에 따라 먼저 이자 부분에 변제충당하면 그것은 원금 1,983,717원에 대한 789일[900,000/(1,983,717×0.21/365), 일 미만 올림]간의 이자(1985.2.28까지의 이자)에 충당된다고 할 것이므로 결국 이 사건 공정증서에 기한 원고들의 피고에 대한 현존채무는 원금 1,983,717원 및 변제충당된 다음날인 1985.3.1.부터 다 갚을 때가지 연 2할 1푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 채무밖에 없다고 할 것이니 피고의 원고들에 대한 이 사건 공정증서에 기한 강제집행은 위 채무를 넘어서는 부분에 대해서는 불허하여야 할 것인바, 원고들의 이 사건 청구 이의의 소는 위 인정의 범위내에서 이유 있어 인용하고 나머지는 이유 없어 기각한다. 4. 채무부존재확인의 소에 대한 판단 다음으로 원고들의 이 사건 공정증서에 표시된 채무가 당초부터 불성립되었음을 이유로 앞서 본 바와 같이 이 사건 공정증서에 기한 강제집행의 불허를 구하는 외에 별도로 그 채무의 부존재확인을 구한다고 주장하므로 원고들의 이러한 청구가 과연 법률상의 이익이 있는지의 여부에 대하여 살피건대, 원고들이 위 청구로써 목적하는 바는 피고가 위 공정증서를 채무명의로 하여 원고들 소유의 재산에 대하여 강제집행을 배제하는데 있다고 할 것이므로 이와 같은 목적을 달성하기 위해서는 앞서 본 바와 같이 피고를 상대로 청구 이의의 소를 제기함으로써 충분하며 원고들의 채무의 존부 및 범위는 청구 이의의 소에 의해 확정된다고 할 것이고 또 서면의 진부가 다투어지는 경우에 다시 서면 기재의 법률관계 자체에 대하여 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다고 할 것이므로 원고들의 이 사건 채무부존재확인의 청구는 권리보호의 이익이 없어 각하를 면치 못한다고 할 것이다. 5. 양수금청구에 대한 판단 다음으로 원고들은 이 사건 공정증서가 무효임에도 불구하고 피고가 이에 기한 강제집행을 부당하게 신청하고 원고들이 위 강제집행정지의 보증으로서 1986.1.31. 당원 86금제868호로서 공탁한 돈 900,000원의 반환청구채권에 대하여 피고가당원 86타4009, 4010호로 채권압류 및 전부명령을 받았으므로 위 채권을 원고들에게 양도하라는 취지의 주장을 하므로 살피건대 전부명령이 발령되어 제3채무자와 채무자에게 송달되면 채무자는 채무를 변제한 것으로 간주하여 그 강제집행은 이미 종료되었다고 할 것이므로 이 사건에 있어서 앞서 본 바와 같이 전부명령이 유효하게 발령된 이상 원고들에게 양도할 어떤 채권이 있다고 볼 수 없으며 원고들의 위 주장을 부당이득금 반환청구의 취지라고 보더라도 앞서 본 바와 같이 이 사건 공정증서는 적법하게 작성되었고 위 공탁금은 이 사건 공정증서에 표시된 채무의 연체이자에 변제충당되었다고 할 것이니 피고가 법률상의 원인 없이 위 돈 상당액을 이득 하였다고 볼 수도 없어 원고들의 위 주장도 그 이유가 없다. 6. 결 론 그렇다면 원고들의 이 사건 공정증서무효확인청구 및 채무부존재 확인청구의 소는 확인의 이익이 없어 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것에 해당되어 이를 각하하고, 청구 이의의 소는 주문 제3항에서 인정한 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구 이의의 소 및 집행문부여에 대한 이의의 소와 양수금청구의 소는 모두 이유 없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 주문 제2, 3, 4항과 같이 변경하며 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 손제희(재판장) 황현호 홍일표