건설공사 관리감독자를 연대보증한 원고가 공정증서에 기한 강제집행에 대해 청구이의 소를 제기함

- 1 - 수 원 고 등 법 원 제 6민 사 부 판 결 사 건2025나12895 청구이의 원고, 피항소인A 피고, 항소인B 제1심판결수원지방법원 안산지원 2025. 7. 25. 선고 2025가단64314 판결 변 론 종 결2026. 4. 22. 판 결 선 고2026. 5. 20. 주 문 1.피고의 항소를 기각한다. 2.항소비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 1.청구취지 피고의 원고에 대한 공증인가 법무법인 누리 2017. 11. 1. 작성 증서 2017년 제1985 호 금전소비대차계약 공정증서 정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다. 2.항소취지 - 2 - 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 이 유 1. 기초사실 가. 피고는 건축공사업, 토목공사업, 철구조물설치업 등을 목적으로 하는 회사이다. 나. 피고는 2015. 12. 24. 서울특별시 도시기반시설본부와 사이에 서남권50+캠퍼스 건립공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 수급하는 내용의 공사도급계약을 체결하였 다. 다. 원고와 피고 및 E은 2016. 3. 14. ‘E을 이 사건 공사의 관리감독자로 임명하고, E이 자기 책임하에 이 사건 공사에 필요한 하도급 계약을 진행할 수 있으며, E에 대한 위탁금액을 이 사건 공사금액 4,769,578,484원 1) 의 90%로 하여 E이 그 범위 내에서 공 사를 완료하고, 원고를 E의 연대보증인’으로 하는 관리감독 확약서(이하 ‘이 사건 관리 감독 확약서’라 한다)를 작성하였다. 라. E이 이 사건 공사를 진행하던 중 예상하지 못한 공사비 증액 문제로 인해 이 사 건 관리감독 확약서에서 정한 위탁금액을 초과하게 되었고, 이에 피고와 E은 아래와 같은 내용의 확약서(이하 ‘이 사건 확약서’라 한다)를 작성하였다. 1) 피고와 서울특별시 도시기반시설본부 사이에 체결한 이 사건 공사에 관한 계약서(을 제1호증)에는 공사대금이 6,097,167,000 원으로 되어 있으나, 원고와 피고 및 E이 작성한 관리감독 확약서(을 제2호증)에는 이 사건 공사의 공사금액이 4,769,578,484 원으로 기재되어 있다. 원고와 피고 및 E은 위 관리감독 확약서 기재 공사금액을 기준으로 정산을 진행하였으므로, 이 부분 기재는 위 관리감독 확약서의 기재에 따른다. 확약서 이 사건 공사 정산 관련 2016. 3. 14. 계약금액의 90%에 합의(이윤 10%)했으나, 공사 종 결 후 정산결과 자금 사정이 완만하지 않아 이윤 5% 조정에 상호 협의한다. 정산결과 10% 시 491,395,441원(법원 압류 금액 차후 정산)이나 상호협의에 의해 5%로 - 3 - 마. 이후 원고와 피고 및 E은 2017. 10. 26. 아래와 같은 내용의 합의서(이하 ‘이 사 건 합의서’라 한다)를 작성하였다. 바. 원고와 피고 및 E은 이 사건 합의서 제4조 제1항에 따라 2017. 11. 1. 공증인가 법무법인 누리 작성 증서 2017년 제1985호로 ‘채권자 피고, 채무자 E, 연대보증인 원 고’로 하는 아래와 같은 내용의 금전소비대차계약 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다)를 작성하였다. 2) 이 사건 합의서에는 ‘제3채무자’로 기재되어 있으나, 당사자들의 주장에 비추어 오기 내지 착오에 기한 기재로 보인다. 제1조(목적) 합의서 제2조(원고, 피고, E의 의무) ① 피고는 이 사건 공사에 대하여 E이 미지급한 공사대금 221,900,000원을 선 지급한다. ② E은 피고에게 221,900,000원 중 20,000,000원은 2018. 1. 30.까지, 30,000,000원은 2018. 7. 30.까지, 제3조 정산 후 잔금은 2018. 12. 30.까지 지급한다. ③ 원고는 위 제2항 E의 의무에 대하여 피고에게 연대보증인의 책임을 진다. ④ 원고, 피고, E이 위 의무를 이행하지 않는 경우에는 위약벌로서 미이행금의 3배액을 지급한다. 제3조(가압류 금원의 정산) 피고와 E은 이 사건 공사에 관하여 피고를 채무자 2) 로 한 금 177,000,000원 가압류결정 에 대하여는 이 가압류 건에 관한 확정판결이 있은 후 30일 내에 합의하여 정산하도록 한다. 제4조(기타) ① 원고, 피고, E은 제2조 내용에 대하여 금전소비대차 공증을 한다. (221,957,377원) 정산 합의한다. (위 금액은 2017. 10. 20. 정산 후 금액 변동될 수 있음) - 4 - 사. 피고는 2025. 3. 26. 이 사건 공정증서에 기하여 ‘채권자를 피고, 채무자를 E, 제 3채무자를 주식회사 신한은행’으로 하여 E의 위 은행에 대한 예금 채권에 대하여 채권 압류 및 추심명령을 신청하였고, 법원은 2025. 3. 31. 채권압류 및 추심명령 결정을 하 였다(의정부지방법원 고양지원 2025타채36843호). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원인채권에 관한 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 이 사건 관리감독 확약서는 그 실질이 건설업 면허대여로 건설산업기본법 제21 조 제1항을 위반하여 무효이다. 따라서 건설업 면허대여에 따른 대금 지급을 약정한 이 사건 합의서와 그에 기초한 이 사건 공정증서는 무효이므로, 이 사건 공정증서의 원인채권은 존재하지 않는다. 따라서 이 사건 공정증서에 기한 피고의 원고에 대한 강 제집행은 허용될 수 없다(원고의 주장을 이와 같이 이해한다). 피고는 2017. 11. 1. 221,900,000원을 E에게 대여하고 E은 이를 차용하였다. 제2조(변제기한과 방법) 2018. 1. 30.까지 20,000,000원을, 2018. 7. 30.까지 30,000,000원을, 2018. 12. 30. 까지 171,900,000원을 각 분할 변제키로 한다. 제8조(연대보증) 1. 원고는 이 계약에 의한 E의 채무를 보증하고, E과 연대하여 채무를 이행하기로 약정 하였다. 2. 원고의 보증채무 최고액은 221,900,000원이다. 3. 보증채무의 기간은 2028. 12. 30.까지로 한다. - 5 - 2) 피고의 주장 피고는 E에게 이 사건 공사에 대한 관리감독의무를 부여한 것일 뿐이고, 피고가 실질적으로 이 사건 공사를 진행하였다. 피고가 이 사건 관리감독 확약서를 통해 E에게 피고의 건설업 면허를 대여한 것이라는 원고의 주장은 이유 없다. 이 사건 공정증서는 이 사건 확약서에 기초하여 이 사건 공사 종결 후 공사대금을 정산하는 의미로 작성한 것이고, 이 사건 공정증서 기재 채권은 E의 이 사건 관리감독 확약서상의 채무불이행에 따른 손해배상채권 내지 부당이득반환채권에 해당하기도 한다. 나. 관련 법리 1) 집행력 있는 공정증서의 경우, 그 공정증서에 기재된 청구권에 관하여 공정증 서 작성 전에 생긴 불성립이나 무효 등의 사유를 그에 대한 청구이의의 소에서 주장할 수 있고, 이러한 청구이의의 소에서 청구이의 사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송 에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 한다. 따라서 집행력 있는 공정증서에 대한 청 구이의의 소에서 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 채 권자인 피고에게 채권의 발생원인 사실(권리발생사실)을 증명할 책임이 있고, 채무자인 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었다는 등 권리 발생의 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실(권리장애사실 또는 권리소멸사실)을 주장 하는 경우에는 원고에게 이를 증명할 책임이 있다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다 12852 판결 등 참조). 2) 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대 로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 처분문서에 나타난 당사자의 의사 - 6 - 해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정 에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다6753 판 결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다46210 판결 등 참조). 3) 건설산업기본법에 의하면, 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩 을 빌려주어서는 아니 되고(제21조 제1항), 이를 위반한 건설업자는 건설업 등록 말소 또는 영업정지의 대상이 될 뿐 아니라(제83조 제5호) 형사처벌의 대상이 되기도 한다 (제96조 제3호). 이러한 건설산업기본법의 규정 취지에 비추어 건설업 면허를 받은 건 설업자가 건설업 면허 없는 사람에게 건설업 면허를 대여하기로 하는 명의대여 계약은 무효이고, 그 명의대여에 대한 대가로 지급되는 명의대여료 지급약정도 무효이다(대법 원 1988. 12. 27. 선고 86다카2452 판결 3) 등 참조). 한편 건설산업기본법 제21조 등에 서 금지하고 있는 "다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위"란 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설 업자로 행세하면서 건설공사를 수급.시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당 하므로, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의대여로 볼 수는 없다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결 등 참조). 3) 이 판결은 구 건설업법 시행 당시의 것이기는 하나(구 건설업법은 1996. 12. 30. 법률 제5230호로 전부 개정되면서 그 명칭이 ‘건설산업기본법’으로 변경되었다), 구 건설업법 제16조의2의 내용이 그대로 건설산업기본법 제21조 제1항으로 옮겨서 규정되 었다. - 7 - 다. 판단 1) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 확약서에 기초하여 이 사건 공사 종결 후 정산금으로 E이 원고에게 공사금액의 5%에 해당하는 돈을 이윤으로 지급하기 로 하고 이 사건 공정증서를 작성한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 여기에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 원 고와 피고 및 E이 이 사건 관리감독 확약서와 이 사건 합의서 및 이 사건 공정증서를 함께 작성한 사실, 이 사건 관리감독 확약서에 따라 이 사건 확약서와 이 사건 합의서 및 이 사건 공정증서가 순차적으로 작성된 점, 이 사건 확약서와 이 사건 합의서 및 이 사건 공정증서에 기재된 피고의 E에 대한 채권이 일치하는 점(이 사건 확약서 기재 채권액 221,957,377원에서 만 원 이하를 버렸을 뿐이다) 등을 더하여 보면, 원고와 피 고 및 E은 이 사건 공사와 관련하여 E이 피고에게 지급해야 할 정산금 221,900,000원 에 관하여 이 사건 공정증서를 작성하였다고 할 것이므로, 이 사건 공정증서의 원인채 권이 존재한다. 2) 이 사건 공사와 관련하여 피고가 E에게 건설업 면허를 대여하는 약정을 체결하 였는지에 관하여 살피건대, 이 사건 관리감독 확약서에 따르면, E이 이 사건 공사를 진행함에 있어 자기 책임하에 하도급 계약을 체결하거나 피고로부터 위탁받은 범위에 서 금전을 집행할 수 있고(제2조), 이 사건 공사 현장에서 발생하는 민사.형사.행정 등 일체의 사항에 대하여 책임을 지며 피고에게 이를 전가할 수 없는 것으로 정한 사 실(제3조)이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 든 증거들과 을 제6 내지 22호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포 함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사실 - 8 - 내지 사정, 즉 ① E이 이 사건 공사와 관련하여 일정 부분 자기 책임하에 금전을 집행 할 수 있다고 하더라도, 피고가 자기 명의의 계좌를 통해 공사대금을 직접 관리하면서 E의 요청에 따라 자금을 집행한 것으로 보이는 점, ② 피고가 이 사건 관리감독 확약 서 작성일인 2016. 3. 14. 이전에 비산먼지 발생사업(변경) 신고서, 특정공사사전신고서 등 착공에 관한 서류를 행정관청에 제출하고, 피고의 직원 H을 안전관리자로 선정하여 발주자인 서울특별시 도시기반시설본부에 신고한 점, ③ 서울특별시가 이 사건 공사를 사용승인한 후인 2018. 3.경 피고에게 하자보수 등을 요청하자, 피고의 직원 I 이사가 이를 담당하여 처리하는 등 피고의 인력과 비용으로 하자보수 요청에 대응한 것으로 보이는 점, ④ 피고가 서울특별시 도시기반시설본부로부터 수급한 이 사건 공사는 총 공사대금이 6,097,167,000원으로 이 사건 관리감독 확약서에서 정한 공사금액 4,769,578,484원과 차이가 있고, 이 사건 관리감독 확약서에는 E의 업무가 ‘토목ᆞ건축 공사’에 한정되는 것으로 보이는 기재가 있는 점 등을 종합하면, 원고가 제출한 증거들 만으로는 피고가 E에게 피고의 건설업 면허를 대여하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 건설산업기본법을 위반하여 이 사건 공정증서가 무효라는 원고의 주장은 이유 없다. 3. 원고의 주장에 대한 판단 가. 원인채권의 범위에 관한 주장 및 이에 대한 판단 1) 원고의 주장 이 사건 공정증서 기재 원인채권은, 피고 몫의 이익금 5%(221,957,377원)에서 부족하게 되는 부분으로 피고가 주식회사 **건설(이하 ‘**건설’이라 한다)에 대하여 부 담하는 공사대금채무 75,488,377원인데, E이 2018. 1. 25. 피고의 직원 K에게 지급한 - 9 - 20,000,000원과 ‘도림로 확장공사’와 관련하여 피고로부터 지급받지 못한 30,000,000원 을 고려하면, 결국 원인채권은 25,488,377원(= 75,488,377원 - 20,000,000원 – 30,000,000원)만이 남는다. 2) 판단 살피건대, 앞선 기초사실과 앞서 든 증거들, 갑 제4 내지 7호증의 각 기재 및 변 론 전체의 취지에 따라 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 이 사건 공정증서의 원인채권은 피고가 **건설에 대하여 부담하는 공사대금채무를 고려하여 75,488,377원의 범위에서 소멸되어 146,411,623원(= 221,900,000원 – 75,488,377원)만이 남아 있다고 볼 여지가 있을 뿐이고, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공정증서 의 원인채권이 25,488,377원이라는 사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거 가 없다. ① 앞서 본 바와 같이 원고와 피고 및 E은 이 사건 공사와 관련하여 E이 피고 에게 지급해야 할 정산금 221,900,000원에 관하여 이 사건 공정증서를 작성하였다. 이 사건 공정증서 작성의 기초가 된 이 사건 합의서에는 ‘가압류 금원의 정산’에 관해서만 기재되어 있을 뿐이고, 이 사건 공정증서의 원인채권이 피고의 이익금 5%(221,957,377 원)에서 부족하게 된 부분에 한정된다고 볼 객관적인 자료는 이 법원에 제출되지 않았 다. ② 피고는 2016. 1. 18. **건설에 이 사건 공사 중 토목공사를 공사대금을 755,700,000원(부가가치세 포함)으로 하여 하도급하였는데, **건설은 2016. 12. 30. 피 고의 공사대금 미지급을 이유로 피고가 서울특별시에 대하여 가지고 있는 공사대금채 권에 관하여 청구금액을 177,060,580원으로 하여 가압류를 신청하였고, 법원은 2017. - 10 - 2. 9. 채권가압류 결정을 하였다(서울동부지방법원 2016카단4427호). 이에 원고와 피고 및 E은 이 사건 합의서로 ‘피고와 E은 이 사건 공사에 관하여 피고를 채무자로 한 177,000,000원의 가압류결정에 대하여 가압류 건에 관한 확정판결이 있은 후 30일 내 합의하여 정산’하고(제3조 제1항), ‘E은 피고에게 221,900,000원 중 잔금 171,900,000원 을 위 가압류 건에 관한 확정판결에 따른 정산 후 지급’하는 것으로 정하였다(제2조 제 2항). ③ **건설은 피고를 상대로 위 가압류결정에 대한 본안소송으로 공사대금의 소 를 제기하였는데, 법원은 2019. 7. 17. “피고는 **건설에게 공사대금 75,488,377원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라”는 판결을 선고하였고(서울동부지방법원 2017가합 111954호), 해당 판결은 그 무렵 확정되었다. 비록 이 사건 공정증서에 **건설의 가압 류결정과 관련한 정산 내용의 기재가 없더라도, 이 사건 합의서에 가압류결정에 관한 확정판결에 따라 잔금 171,900,000원을 정산한다는 내용의 기재가 있는 점, 이 사건 합의서에 따라 이 사건 공정증서가 작성된 점 등에 비추어 보면, 피고와 E은 이 사건 공정증서의 원인채권에서 **건설이 피고를 상대로 한 위 확정판결에 따른 원리금을 정 산해야 하므로, 적어도 위 확정판결에 따른 원금 75,488,377원은 제외되어야 할 것으로 보인다(피고도 이 사건 합의서 제2조, 제4조에 따라 이 사건 공정증서를 작성하였다고 주장한다. 피고의 2025. 10. 2. 자 준비서면 제3, 4쪽 등 참조). ④ 갑 제7호증의 기재에 따르면 E이 2018. 1. 25. 피고의 직원인 K 명의의 계좌 로 20,000,000원을 이체한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 다른 사람의 예금계좌에 금 전을 이체하는 등으로 송금하는 경우 그 송금은 소비대차, 증여, 변제 등 다양한 법적 원인에 기하여 행하여질 수 있는 것이므로, E이 K에게 20,000,000원을 이체한 사실만 - 11 - 으로 이 사건 공정증서의 원인채권에 대한 변제가 이루어졌다고 단정할 수 없고, 달리 K에게 지급한 돈이 이 사건 합의서 및 이 사건 공정증서에서 정한 것과 같이 E이 2018. 1. 30.까지 피고에게 지급하기로 한 20,000,000원에 해당한다고 볼 증거가 없다. ⑤ 원고는 ‘피고가 서울특별시 영등포구로부터 수주한 “도림로 확장공사”를 E이 수행하여 피고로부터 30,000,000원을 지급받기로 하였으나, 이를 지급받지 않음으로써 이 사건 합의서 및 이 사건 공정증서에서 정한 것과 같이 E이 2018. 7. 30.까지 피고 에게 지급하기로 한 30,000,000원에 이를 충당하였다’는 취지로 주장하나, 이를 뒷받침 할 아무런 증거가 없다. 나. 소멸시효 완성에 관한 주장 및 이에 대한 판단 1) 원고의 주장 설령 이 사건 공정증서의 원인채권이 존재하더라도, 해당 채권은 상사채권으로 5년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였으므로, 피고의 원고에 대한 보증채권도 부종성에 따라 소멸하였다. 2) 관련 법리 가) 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당 사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5 년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다. 또한 상법 제47조 제1항은 “상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본 다”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추 정한다”고 규정하고 있으므로, 영업을 위하여 하는 것인지 아닌지가 분명하지 아니한 - 12 - 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 그와 같은 추정을 번복하기 위해 서는 그와 다른 반대 사실을 주장하는 사람이 이를 증명할 책임이 있다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다54378 판결 등 참조). 나) 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성의 사실로 주채무가 소 멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸되는 것이 원칙이다. 다만 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 보 증인은 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없으나(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결 등 참조), 특별한 사정을 인정하여 보증채무의 본 질적인 속성에 해당하는 부종성을 부정하려면 보증인이 주채무의 시효소멸에도 불구하 고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시하거나 채권자와 그러한 내용의 약정을 하였 어야 하고, 단지 보증인이 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 것만으로는 보증 채무의 부종성을 부정할 수 없다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2016다211620 판결 참조). 2) 구체적 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 피고는 건축공사업, 토목공사업, 철구조물설치업 등 을 목적으로 하는 회사로 상인에 해당하고, 원고와 피고 및 E이 이 사건 공사에 따른 피고의 이윤을 정산하기 위하여 이 사건 합의서 및 이 사건 공정증서를 작성한 사실은 당사자 사이 다툼이 없거나 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 공정증서의 원인채권은 상인인 피고가 이 사건 공사와 관련하여 자신의 이익금을 정산한 것으로서 상사채권에 해당하여 5년의 상사시효의 적용을 받는다. 그런데 앞서 본 기초사실과 앞서 든 증거들에 따르면, 이 사건 공정증서에서 원 - 13 - 인채권 221,900,000원에 대한 변제기를 ‘20,000,000원은 2018. 1. 30.까지, 30,000,000 원은 2018. 7. 30.까지, 나머지 171,900,000원은 2018. 12. 30.까지’로 정한 사실을 인 정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 공정증서의 원인채권은 늦어도 그 최종의 변제기로부터 5년이 지난 2023. 12. 30.경 소멸시효가 완성된다고 할 것인바, 피고가 E의 주식회사 신한은행에 대한 예금 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 2025. 3. 26.에는 이미 5년의 소멸시효가 완성되었다고 할 것이다. 따라서 E의 피고에 대한 주채무가 소멸함으로써 원고의 보증채무 또한 부종성에 의해 소멸하였다 고 봄이 타당하다. [이와 관련하여 ① 피고는 이 사건 공정증서 제8조 제3호에서 ’보증채무의 기간은 2028년 12월 30일까지로 한다.’라고 정하였으므로, 원고에 대한 보증채권은 10년의 소 멸시효기간이 적용된다는 취지로 주장한다. 그러나 소멸시효는 법률행위에 의하여 이 를 배제, 연장 또는 가중할 수 없으므로(민법 제184조 제2항), 피고의 위 주장은 받아 들일 수 없다. ② 설령 피고의 이 부분 주장을 보증채무의 부종성을 부정해야 할 특별 한 사정이 있는 경우에 해당한다는 취지로 이해하더라도, “보증채무의 기간이 주채무 와 동일하게” 10년이라는 피고의 주장(피고의 2025. 10. 2. 자 준비서면 제10쪽 등 참 조) 등에 비추어 보면, 이 사건 공정증서 중 보증채무의 기간에 관한 부분은 원고와 피 고 및 E이 원인채권의 법적 성격에 관하여 정확히 알지 못한 상태에서 잘못 기재한 것으로 보이고, 이 사건 공정증서 제8조 제3호의 기재를 포함하여 피고가 제출한 증거 들과 들고 있는 사정만으로 원고가 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행 하겠다는 의사를 표시하거나 피고와 그러한 내용의 약정을 하였다고 보기 부족하며, 달리 이 사건에서 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있다고 볼 증거 - 14 - 도 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장을 위와 같이 이해하더라도 피고의 주장을 받아 들일 수 없다. ③ 또한, 피고는 이 사건 공정증서의 원인채권이 E의 채무불이행에 따 른 손해배상채권 내지 부당이득반환채권에 해당하므로 10년의 소멸시효가 적용된다고 도 주장한다. 그러나 피고의 주장에 따르더라도 피고가 E과 사이의 공사대금 선지급 약정에 따라 221,900,000원을 지급한 것이므로 E이 법률상 원인 없이 이익을 얻었다고 볼 수 없고, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고 및 E 사이에 이 사건 공사에 따른 피고의 이윤을 정산하기 위하여 이 사건 합의서에 따라 이 사건 공정증서를 작성한 것이므로, 이 사건 공정증서의 원인채권이 E의 채무불이행에 따른 손해배상채권에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 소멸시효기간에 관한 피고의 주장은 모두 이유 없다] 4. 결론 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각한다. 재판장 판사차지원 판사김대권 판사신동주