원고가 피고와 풍양페트로 사이에 체결된 근저당권설정계약이 사해행위라고 주장하며 계약 취소를 청구함

【원고, 피항소인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 화평 담당변호사 곽정훈) 【피고, 항소인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 한별 담당변호사 현인혁) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 4. 1. 선고 2008가합43438 판결 【변론종결】2009. 10. 22. 【주 문】 1. 제1심 판결의 피고에 관한 부분 중 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 주식회사 풍양페트로와 피고 사이에 2007. 6. 22. 체결된 근저당권설정계약을 취소한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 원고와 피고 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 주식회사 풍양페트로와 피고 사이에 2007. 6. 22. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결 중 피고에 관한 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다. 【이 유】1. 제1심 판결의 인용 이 법원의 판결 이유는, 제1심 판결문 제2의 나.항(피고에 대한 소의 적법 여부에 대한 판단 부분)을 아래 제2의 가.항과 같이 고쳐쓰고, 제1심 판결문 제3항(피고에 대한 본안에 관한 판단 부분) 말미에 아래 제2의 나.항과 같은 판단을 추가하는 것 이외에는 제1심 판결문 이유 중 피고에 관한 부분과 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 당심에서 고쳐쓰거나 추가하여 판단하는 부분 가. 피고는, 2007. 6. 22. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 피고 앞으로 설정된 이 사건 제2근저당권이 그 후 기은십일차유동화전문 유한회사(이하 ‘기은십일차’라고만 한다)에게 양도되었고 양도 과정에서 피고가 기은십일차로부터 아무런 대가도 취득한 바 없으므로, 이 사건 제2근저당권 설정계약이 사해행위로 취소된다 하더라도 원고가 피고를 상대로 원상회복으로 구할 대상이 없어 이 사건 소는 소의 이익이 없는 부적법한 소라는 취지로 주장한다. 살피건대, 사해행위 후 전득자가 있는 경우에 채권자는 수익자와 전득자 중 누구를 상대로 사해행위취소권을 행사할 것인가를 자유로이 선택할 수 있는 것이므로, 이 사건 제2근저당권이 기은십일차에게 양도되었다 하더라도, 수익자인 피고는 채권자인 원고가 전득자인 기은십일차를 상대로 사해행위취소소송을 통하여 구제받을 수 있는지 여부와 관계 없이 원고가 피고를 상대로 한 이 사건 채권자취소소송에서 승소확정판결을 받은 후 원상회복청구를 할 경우 가액반환의무가 있다 할 것이고, 여기서 가액이란 피고가 기은십일차로부터 근저당권의 양도대가로서 실제로 받은 대가가 아니라, 사해행위인 이 사건 제2근저당권 설정행위로 말미암아 발생한 일반채권자의 담보감소액으로서 이 사건 제2근저당권의 사실심 변론종결 당시로 평가한 객관적인 가액이라 할 것이다(이 사건의 경우 기은십일차가 이 사건 토지와 건물의 배당절차에서 배당받는 금액 상당을 위 근저당권의 가액으로 볼 수 있을 것이다). 이와 같이 원고가 피고를 상대로 사해행위취소의 확정판결을 받은 후 원상회복으로서 가액반환청구를 할 실익이 있는 이상 이 사건 소가 소의 이익이 없는 부적법한 소라고 볼 수는 없다 할 것이므로(한편 피고는, 사해행위취소소송에서 전득자가 있는 경우 이 사건과 같이 수익자를 상대로 사해행위의 취소만을 구하여 승소판결을 받더라도 원상회복을 위하여는 후에 전득자를 상대로 다시 사해행위의 취소를 소로써 구하여야 하기 때문에 이 사건 소는 소의 이익이 없다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고가 전득자가 아닌 수익자인 피고를 상대로 원상회복청구를 할 수 있는 이상 전득자를 상대로 한 사해행위취소소송에서 원고가 구제받을 수 있는지 여부와 무관하게 이 사건 소는 소의 이익이 있다 할 것이다), 피고의 본안 전 항변은 이유 없다. 나. 다만, 피고 또는 기은십일차는 이 사건 토지에 설정된 이 사건 제2근저당권에 기하여는 아무런 배당도 받지 못하였는바(을가14호증에 나타난 기은십일차의 3순위 배당액 805,213,613원은 이 사건 토지에 관하여 이 사건 제2근저당권에 앞서 2005. 12. 14. 피고 앞으로 설정된 채권최고액 일본국 법화 78,000,000엔의 근저당권에 기한 것으로 보인다), 이 사건 토지에 관한 주식회사 풍양페트로와 피고 사이의 이 사건 제2근저당권 설정계약은 일반채권자의 공동담보의 감소를 초래한 바 없다 할 것이므로, 채권자를 해하는 사해행위로 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 원고의 피고에 대한 이 사건 청구 중 이 사건 토지에 관하여 주식회사 풍양페트로와 피고 사이에 체결된 이 사건 제2근저당권 설정계약의 취소를 구하는 부분은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구 중 이 사건 건물에 관하여 주식회사 풍양페트로와 피고 사이에 2007. 6. 22. 체결된 근저당권설정계약은 사해행위에 해당하므로 이를 취소하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심 판결의 피고에 관한 부분 중 이 사건 토지에 관하여 주식회사 풍양페트로와 피고 사이에 2007. 6. 22. 체결된 근저당권설정계약을 취소한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [목록 생략] 판사 강영호(재판장) 박상구 고종영