국유 토지를 오래 점유해 온 상대방에게 매매계약을 맺어 준 뒤, 그 토지가 채권자에게 넘어가자 채권자가 그 매매계약을 취소하라고 소송을 냈다.

- 1 - 부 산 고 등 법 원 제 5 민 사 부 판 결 사 건2007나22033 사해행위취소 원고, 피항소인대한민국 법률상 대표자 법무부장관 **** 소송대리인 법무법인 △△ 담당변호사 ▽▽▽, ▽▽▽ 피고, 항소인○○○○○ 주식회사 **** 대표이사 ◇◇◇ 소송대리인 변호사 ▽▽▽ 제 1 심 판 결부산지방법원 2007. 11. 15. 선고 2007가합2162 판결 변 론 종 결2008. 5. 27. 판 결 선 고2008. 6. 17. 주 문 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. - 2 - 청구취지 묏 항소취지 1. 청구취지 ****와 피고 사이에 별지1 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하 여 2005. 9. 12. 체결된 매매계약을 1,663,086,059원의 한도에서 취소한다. 피고는 원고 에게 1,663,086,059원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다. 이 유 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1, 2, 3호증, 갑4호증의 1, 2, 갑7, 8, 9 호증, 을1호증, 을2호증의 1, 을11호증의 각 1, 2, 을24호증의 각 기재와 제1심의 부산 연제구청장, ****에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인 정된다. 가. ****의 분할 전 토지에 대한 점유 등 (1) **** 대 4,552㎡ 및 같은 동 1365-3 대 268㎡(이하 이 들을 통틀어 ‘분할 전 토지’라 한다)는 당초 관사 및 요양소(병원) 설립목적의 철도용지 로서 행정재산이었으나, 재무부장관의 용도폐지 등 정당한 인계절차를 거치지 아니한 채, 농림부장관의 농지분배에 따라 1961. 11. 18. 원고로부터 **** 명의로, 1962. 1. 22. 매매를 원인으로 하여 **** 명의로, 1971. 12. 21. 경락허가결정(1970. 12. 14.자) - 3 - 을 원인으로 하여 ****(지분 18/80) 등 5명의 공동명의로, 1973. 6. 30. 매매(1972. 12. 28.자)를 원인으로 하여 **** 단독 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. (2) 원고는 **** 등을 상대로 분할 전 토지에 관한 농지분배가 당연무효임을 들어 그에 터잡아 순차로 마쳐진 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였 고, ****는 1983. 7.경 항소심인 대구고등법원(82나1175호)에서 “분할 전 토지에 관 하여 마쳐진 그 명의의 소유권이전등기를 모두 말소한다”는 취지로 원고의 청구를 인 낙하였다. 이에 원고는 1985. 4. 22. 분할 전 토지의 소유권을 회복하고, 철도청을 관리 청으로 정하였다. (3) 분할 전 토지 중 **** 대 4,552㎡는 1985. 9. 3.경 같은 동 1365-1 대 3,509㎡와 같은 동 1365-5 대 1,043㎡로 분할되었고, ****는 1985. 10. 15.경 원 고로부터 같은 동 1363-5 대 1,043㎡를 매수하였다. 나. 원고와 **** 사이의 매매계약의 체결 (1) ****는 원고가 **** 대 3,509㎡ 및 같은 동 1365-3 대 268㎡ 등 에 관한 소유권을 회복한 이후에도, 각 토지상에 건축된 세멘연와조 아연판가 2층 건 공장 건평 1층 102평 1홉 3작, 2층 59평 7홉 9작, 부속건물 세멘연와조 아연판가 건사 무실 및 창고 건평 25평 5홉을 소유하면서 각 토지를 계속 점유하여 왔다. (2) 원고는 1997. 3. 26. ****와 사이에 분할 전 토지 중 ****가 이미 매수한 **** 대 1,043㎡를 제외한 같은 동 1365-1 대 3,509㎡와 같은 동 1365-3 대 268㎡ 1) 에 관하여 시가감정에 의한 사정(査定)가격 3,818,547,000원의 30%에 해당하는 1,145,564,100원을 매매대금으로 하되, 계약보증금 114,560,000원은 계약 당일에 지급 1) 위 2필지의 토지 중 일부가 이 사건 토지이다. - 4 - 하고, 나머지 1,030,964,100원은 같은 해 5. 24.까지 지급하기로 하는 내용의 매매계약 을 체결하였고, ****는 같은 해 11. 27. 지연손해금을 포함한 매매대금을 모두 납부 하였다. 다. 원고의 ****에 대한 변상금부과 및 그 취소소송의 경과 (1) 원고{구체적인 부과처분은 관리청인 ****(변경전 명칭은 ****이다)이 행하였다}는 1997. 4. 24. ****에게 매매계약 체결일로부터 소급한 5년 동안(1992. 3. 26.부터 1997. 3. 25.까지)의 **** 대 3,509㎡와 같 은 동 1365-3 대 268㎡ 2) 에 관한 국유재산 점유로 인한 변상금 592,471,450원을 부과 하였는데, 그 금액은 해당 토지의 개별공시지가를 기준으로 한 것이 아니라 같은 동 1386-20 토지를 비교표준지로 삼아 토지가격비준표에 따른 비준율을 적용하여 산정한 가액에 변상금요율 1,000분의 60을 적용하여 산정한 것이었다. (2) 이에 ****는 ****을 상대로 행정심판을 거쳐 변상금부 과처분취소소송을 제기하였는데, 부산고등법원(99구17940호)은 1999. 1. 8. “국유재산 을 점유하는 자에 대하여 변상금을 부과함에 있어서 그 금액, 납부기한, 납부장소와 변상금의 산출근거를 명시하여 문서로 고지하여야 함에도 불구하고, 피고가 변상금 의 산출근거를 명시하지 아니하여 관계법령이 정한 부과.고지상의 절차를 위반하 여 변상금부과처분은 위법하므로 변상금부과처분을 취소한다”는 취지의 원고승소판 결을 선고하였고, 대법원(99두2239호)에서 2000. 10. 13. 상고기각되어 위 판결은 그 대로 확정되었다. (3) 대법원 판결 이후 원고는(다만 구체적인 처분은 ****이 2) 이후 1997. 5. 7. 부산 연제구 연산동 1365-1 대 3,509㎡에서 83㎡가, 같은 동 1365-3 대 268㎡에서 156㎡가 같은 동 1365-6, 8 도로 등으로 각 분할되어 ****에 수용됨으로써 결국 이 사건 토지만이 남게 되었다. - 5 - 행하였다) 2002. 10. 4. ****에게 종전의 변상금부과처분에서 인근 토지의 공시지가 를 기준으로 한 산정과정의 잘못을 시정하여 연산동 1365-1 대 3,509㎡와 같은 동 1365-3 대 268㎡의 개별공시지가를 기준으로 별지2 기재 변상금부과금액과 같이 5년 동안(1992. 3. 26.부터 1997. 3. 25.까지)의 이 사건 토지에 관한 국유재산 점유로 인한 변상금 합계 966,910,500원(=912,305,770원 + 54,604,730원)을 다시 부과하였다(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다). (4) ****는 ****을 상대로 이 사건 부과처분의 취소소송을 제기하였으나, 제1심인 부산지방법원(2003구합2145호)은 2004. 6. 17. 원고청구기각의 판결을 선고하였고, 이에 ****가 같은 해 7. 5. 판결정본을 송달받고 같은 달 20. 항 소하였으나 항소기간이 도과하여 부적법하다는 이유로 같은 달 21. 항소장이 각하됨에 따라 위 판결은 확정되었다(이하 ‘종전 행정소송’이라 한다). 라. **** 및 피고의 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기와 근저당권설정등기 등 (1) ****는 “1997. 3. 26. 원고와 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결 하고 그 매매대금을 모두 납부하였음에도 원고가 소유권이전등기절차를 이행하지 아니 한다”는 이유를 들어 원고를 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구소송을 제기하였고, 이에 부산지방법원(2006가합5584)은 2006. 11. 2. 원고(****)승소판결을 선고하였는데, 위 판결은 같은 달 23. 그대로 확정되었다. (2) 위 판결의 확정일 다음날인 2006. 11. 24. 이 사건 토지에 관하여, **** 명 의의 각 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 같은 날 곧바로 2005. 9. 12.자 매매를 원인으 로 한 피고 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐졌으며(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 하고, 그 원인행위를 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 2006. 11. 24. 채무자를 피고, 근저 - 6 - 당권자를 주식회사 경남은행(이하 ‘경남은행’이라 한다), 채권최고액을 84억 원으로 한 각 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 마. ****와 피고와의 관계 및 ****의 자력 등 (1) ****는 피고의 대표이사인 □□□의 남편으로서, 피고와 ●●●●●공업 주 식회사(이하 ‘●●●●●’이라 한다), ■■■■공업 주식회사(이하 ‘■■■■공업’이라 한다)를 실질적으로 지배하고 있는 이른바 ‘실질사주’이다. □□□은 피고 뿐만 아니라 ●●●●● 및 ■■■■공업의 대표이사도 겸하고 있다. (2) 피고는 1981. 12. 14. 유지, 합성수지류제품 생산 및 판매업을 목적으로 □□ □□ 주식회사라는 상호로 설립되었는데 ****가 2001. 3. 1.부터 같은 해 10. 31.까 지 이사로 재직하였고, 상호가 2004. 3. 31. ○○○○○ 주식회사로 변경됨과 동시에 사업목적에 ‘부동산건설업, 부동산분양업, 부동산임대업’ 등이 추가되었다. ●●●●● 은 1994. 8. 1. 합성수지 생산 및 판매업을 목적으로 설립되었는데 ****가 2001. 4. 2.부터 같은 해 10. 31.까지 감사로 재직하였고, 2006. 4. 10. 사업목적에 ‘건설사업관리 업, 건설사업관리용역업, 건설관리서비스업’ 등이 추가되었다. 한편, ■■■■공업은 1980. 6. 20. 비누제조업, 유지제품 판매업 등을 목적으로 설립되었는데 ****가 2001. 3. 31.부터 현재까지 이사로 재직하고 있다. (3) ****는 이 사건 소유권이전등기 당시 이 사건 부과처분에 따른 변상금 외 에도 1997.부터 2001.까지의 이 사건 토지의 임대와 관련한 귀속수입에 대한 종합소득 세 합계 419,563,140원(납부기한 2003. 1. 31.)을 체납하고 있었던 반면 이 사건 토지 외 달리 가진 재산이 없었다. (4) 제1심 변론종결일인 2007. 10. 18.을 기준으로 ****가 부담하는 연체이자를 - 7 - 포함한 이 사건 부과처분에 따른 변상금의 액수는 별지2 기재와 같이 1,663,086,059원 이고, 이 사건 부동산의 시가는 51억 5,652만 원{=50억 196만 원(=3,426㎡ × 146만 원) + 1억 5,456만 원(=112㎡ × 138만 원)}인데, 이 사건 소유권이전등기 당시 이 사 건 토지가 담보하는 피담보채무는 없었다. 2. 피고의 본안전항변에 대한 판단 가. 주장 채권자취소소송에 있어서 취소와 원상회복의 효력은 모든 채권자의 이익을 위하 여 효력이 있는데(민법 제407조), 원고는 ****에 대한 종합소득세채권을 피보전채권 으로 하여 피고를 상대로 사해행위취소소송을 제기하여 승소확정판결을 받았으므로, 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 나. 판단 을23호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고가 앞서 본 ****에 대한 1997.부터 2001.까지의 이 사건 토지의 임대와 관련한 귀속수입에 대한 종합소득 세 합계 419,563,140원(납부기한 2003. 1. 31.)을 피보전채권으로 하여 피고를 상대로 이 사건 매매계약의 취소 및 그 원상회복으로 종합소득세 합계 상당의 가액배상을 청 구하여 제1심인 부산지방법원(2007가합18877호)에서 2008. 3. 20. 원고승소판결을 선 고받아, 그 판결이 같은 해 4. 9. 확정된 사실은 인정된다. 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위 를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로, 각 채권자가 동시 또는 이시에 채 권자취소 및 원상회복소송을 제기한 경우 이들 소송이 중복제소에 해당하는 것이 아니 고, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 - 8 - 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로 그 후에 제기된 다른 채권자의 동 일한 청구가 권리보호의 이익이 없어지게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가 액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다고 봄이 상당하다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결, 2001. 10. 12. 선고 2001다49043 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보건대, 원고의 이 사건 피보전채권 및 금 액은 이 사건 부과처분에 따른 변상금 1,663,086,059원이고, 확정된 사해행위취소소송 의 피보전채권 및 금액은 종합소득세 419,563,140원으로서 발생원인 및 금액을 달리하 고 있으므로, 징수권자인 원고가 별개의 각 채권을 원인으로 하여 별개의 채권자취소 및 원상회복청구를 할 수 있다고 봄이 상당하고, 각 채권액의 합계도 2,082,649,199원 으로서 이 사건 부동산의 시가 51억 5,652만 원에 미치지 못하고 있는 점, 원고가 종 합소득세 사건의 확정판결에 기하여 가액의 회복을 마쳤다는 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 가액이 회복되었다고 한들 이 사건 청구금액과 중첩되지 않는 점 등에 비추어 보면, 이미 원고가 피고를 상대로 채권자취소권의 행사로서 이 사건 매매계약의 일부 에 관하여 취소를 청구하여 그 판결이 확정되었다는 사정만으로는 이 사건 소가 권리 보호의 이익이 없어져 부적법하게 되는 것은 아니라고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다 른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 채권자취소권의 성립 앞서 본 사실관계에 의하면, 원고에게 이 사건 부과처분에 따른 변상금채권을 부담 하고 있는 ****가 유일한 재산인 이 사건 토지를 피고에게 처분하고 소유권이전등기 를 마쳐 줌으로써 무자력이 된 것은 특별한 사정이 없는 한, ****의 일반채권자에 - 9 - 대한 관계에서 사해행위가 되고, ****는 위와 같은 행위로 인하여 일반채권자들을 해할 것임을 알고 있었다고 봄이 상당하며, 나아가 수익자인 피고의 악의도 추정된다. 4. 피고의 주장 및 판단 가. 주장 (1) ****가 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 종전 행정소송을 제기하여 패소 확정판결을 받은 것은 사실이다. 그런데, ① 철도청 부산지사장은 ****의 주민등록지 를 확인함이 없이 종전의 주민등록지로 사전통지서를 발송하였으나 반송되자, 새로이 주민등록지를 확인함이 없이 변상금 납입고지서를 공시송달하였는바, 위 변상금 납입 고지서는 적법한 송달의 효력이 없다. ② 또한 이 사건 부과처분은 이미 5년의 소멸시 효가 완성된 뒤에 이루어진 것이다. 앞서 본 ① ② 사유에 기한 하자는 그 정도가 중 대하고 명백하여 이 사건 부과처분은 무효이다. 따라서 원고의 ****에 대한 피보전 채권이 존재하지 않으므로, 결국 원고의 이 사건 청구는 이유 없다. (2) 이 사건 소유권이전등기의 원인행위는 등기부상으로는 2005. 9. 12.로 기재되 어 있으나 실제로는 원고와 **** 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약이 체결된 1997. 3. 26. 또는 피고와 ●●●●● 사이에 “피고가 ●●●●● 의 자산과 부채를 포 괄적으로 양수(합병)”하는 내용의 기본합의서(을4호증)가 작성된 1997. 2. 20.로서 원고 의 ****에 대한 피보전채권의 발생원인인 이 사건 부과처분이 있었던 2002. 10. 4. 이전에 ****가 피고에게 부담하던 1997. 2. 20.자 또는 1997. 3. 26.자 계약에 따른 소유권이전등기의무의 이행의 한 방법으로 피고에게 이 사건 소유권이전등기를 마쳐준 것이므로, 사해행위가 성립하지 않으며, 위 원인행위시를 기준으로 보면 이 사건 토지 에 관한 **** 명의의 소유권이전등기가 마쳐지지 않았으므로, 이 사건 토지는 ◆◆ - 10 - ◆의 책임재산이 될 수도 없다. (3) 피고와 ****는 1997. 2. 20.경 주상복합건물의 신축 및 분양이라는 사업목 적을 달성하기 위해 이 사건 부동산을 매수하기로 하였는데, 다만 그 매수대금은 사업 실적이 있어 유리한 대출금리를 인정받을 수 있는 ●●●●● 이 대출을 받아 조달하 고, 원고와의 매매계약도 ●●●●● 명의로 체결하기로 하였지만, 실제로는 피고가 이 사건 토지를 사용하여야 하므로, 피고가 ●●●●● 을 합병하기로 하여 앞서 본 기 본합의서(을4호증)가 작성되었다. 위와 같은 약정에 따라 ****는 1997. 3. 26. 원고와 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하면서 담당공무원에게 “자신은 연고권을 포기할 테니 매수인을 ●●●●● 으로 하여 달라”고 요청하여 이에 대한 승낙을 얻었으나, 다 만 ****가 연고권자였던 관계로 매매계약서상 매수인명의는 ****로 하였다. 피고 와 ●●●●● 은 이 사건 토지의 매수자금을 실질적으로 부담하였는바, 이는 명의신탁 에 해당하고, 피고는 ●●●●●을 합병하였다. 그렇다면 이 사건 토지는 ●●●●● 이 ****에게 명의신탁한 것으로서 ****의 소유가 아니므로 원고에 대한 관계에서 이를 ****의 책임재산이라고 볼 수 없고, ****가 ●●●●● 을 합병한 피고에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 준 것은 사해행위에 해당하지 않는다. (4) 피고는 ****의 원고에 대한 채무를 면탈하거나 원고를 해할 목적으로 ◆ ◆◆와 이 사건 매매계약을 체결한 것이 아니라 앞서 본 바와 같은 사업상 필요에 따 라 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 선의의 수익자이다. 나. 판단 (1) 피보전채권의 부존재(이 사건 부과처분의 무효) 주장에 대하여 앞서 본 증거들에 을24, 25, 27호증, 을26호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체 - 11 - 의 취지를 보태어 보면, ****가 1997. 3. 1. ****로, 2000. 11. 1. 다시 부산 중구 부평동 2가 68-5로, 그 후 2002. 10. 7. **** **** 로 각 주민등록을 마친 사실, 철도청 부산지사장은 2000. 12. 8. 당시 ****의 주민등 록지가 아닌 ****로 변상금 사전통지서를 발송하였으나 반송되 자 2002. 8. 6. 변상금 사전통지서를 공시송달로 발송한 후 같은 해 10. 4. 변상금 납 입고지서를 공시송달로 발송하여 이 사건 부과처분을 한 사실, ****가 2008. 3. 4. 부산지방법원(2008구합1154호)에 이 사건 부과처분에 대한 ‘무효확인청구소송’을 제기 한 사실이 인정된다. 한편, 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 아니하는데, 여기서 권리를 행 사할 수 없는 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유가 있는 경우를 말하므로, 변상금 부과처분에 대한 취소소송이 진행중이라도 그 부과권자로서는 위법한 처분을 스스로 취소하고 그 하자를 보완하여 다시 적법한 부과처분을 할 수도 있는 것이어서 그 권리행사에 법률상의 장애사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 처분에 대 한 취소소송이 진행되는 동안에도 그 부과권의 소멸시효가 진행된다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2003두5686 판결 등 참조)고 볼 여지도 있다. 그러나, 행정처분의 취소소송은 처분의 실체적.절차적 위법을 그 취소원인으로 하 는 것으로서 그 심리의 대상은 처분청의 행정처분에 의하여 인정된 변상금의 산정표준 및 변상금액의 객관적 존부, 즉 당해 행정처분의 적부가 심리의 대상이 되는 것이며, 행정처분 취소청구를 기각하는 판결이 확정되면 그 처분이 적법하다는 점에 관하여 기 판력이 생기고 그 후 이를 무효라 하여 무효확인을 소구할 수 없는 것이므로, 행정처 - 12 - 분의 취소소송에서 청구가 기각된 확정판결의 기판력은 그 행정처분의 무효확인을 구 하는 소송에도 미치고(대법원 2003. 5. 16. 선고 2002두3669 판결 등 참조), 항고소송 의 소송물은 처분의 위법성 일반이고, 개개의 위법사유는 공격방어방법에 지나지 아니 하므로, 취소소송이나 무효확인소송에서 패소한 원고는 그 소송의 사실심 변론종결일 까지 주장할 수 있었던 다른 사유를 들어서 다시 그 처분의 취소나 무효확인을 구할 수는 없다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91누6108 판결, 1988. 6. 28. 선고 87누1009 판결 등 각 참조)고 할 것인바, ****가 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 종전 행정소송 에서 패소확정판결을 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 부과처분의 하자나 소 멸시효완성의 주장은 공격방어방법에 불과하므로, ****가 이 사건 부과처분에 대한 ‘무효확인청구소송’을 새로이 제기하였다고 하더라도, 앞서 본 사유들을 이 사건에서 새삼스레 무효사유로 주장하는 것은 종전 행정소송의 기판력에 저촉되는 것이어서 허 용되지 않는다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 이 사건 토지가 책임재산이 될 수 없거나 이 사건 소유권이전등기가 기존채 무의 이행이라는 주장에 대하여 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결 참조), 다른 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수 밖에 없으나(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조), 이미 성립한 법률 행위에 기한 이행행위는 사해행위에 해당하지 아니한다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95다 - 13 - 1965 판결 등 참조). 그러므로 과연 피고와 ****가 1997. 2. 20.경 또는 1997. 3. 26.경 이 사건 토지에 관한 매매계약을 실제로 체결하였는지 여부에 관하여 보건대, 피고의 주장에 부합하는 듯한 을4, 10, 15, 16, 17, 18호증의 각 기재와 제1심 증인 ★★★, ▶▶▶의 각 증언은 다음 항에서 살피는 사정들에 비추어 각 쉽게 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 아 무런 증거가 없다. 따라서 이 사건 토지에 관한 매매계약은 등기부상의 등기원인일자인 2005. 9. 12.에 체결되었다고 볼 것이고, 이는 원고의 ****에 대한 이 사건 부과처분이 있었던 2002. 10. 4. 이후이므로, ****가 피고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐 준 것은 채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당한다(더구나 ****가 이 사건 토지를 무단점유하고 있어 그 성립의 기초가 되는 법률관계가 이미 발생되어 있었고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었으며, 실제로 그로부터 얼마 지나지 않은 1997. 4. 24. 변상금이 부과된 점에 비추 어 보면, 피고가 주장하는 원인행위가 있었던 무렵을 기준으로 보더라도, 이 사건의 피 보전채권인 변상금은 이미 성립되어 있었다). 한편, 채무자의 법률행위가 일반채권자의 공동담보를 감소하게 하는지 여부는 원칙 적으로 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 채무자의 법률행위의 목적이 되 는 재산이 일반채권자의 공동담보를 구성하는지 여부 또한 원칙적으로 사해행위 당시 를 기준으로 판단하여야 하고, 채무자의 적극재산에는 유형의 그것 뿐만 아니라 채권 도 포함된다고 봄이 상당한데, ****가 원고에게 1997. 3. 26.자 매매계약에 따라 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 취득하였고, 이 사건 부과처분 당시에는 이 - 14 - 청구권이 일단 책임재산으로 되었다가, 그 소유권이전등기가 마쳐짐에 따라 이 사건 토지로 변환되었다고 할 것이다. 피고의 이 부분 주장은 어느 것도 이유 없다. (3) ●●●●●이 이 사건 토지를 ****에게 명의신탁하였는지 여부 부동산에 관하여 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우에는 그 부동산은 채무자의 소유가 아니기 때문에 이를 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지 는 책임재산이라고 볼 수 없고, 채무자가 위 부동산에 관하여 제3자와 매매계약을 체 결하고 나아가 그에게 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도, 그로써 채무자의 책 임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로, 이를 들어 채무자의 일반 채권자들 을 해하는 사해행위라고 할 수 없고, 채무자에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다 (대법원 2000. 3. 10. 선고 99다55069 판결 등 참조). 원고와 ****가 1997. 3. 26. 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을5, 7호증, 을8호증의 1, 2, 을9, 12호증, 을13호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, ****가 1997. 3. 26. 원고와 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하고 보증 금 1억 1,460만 원을 납부하고 교부받은 계약보증금 영수서의 수취인란에 ‘●●●●● 공업(주) 대표이사 ****’라고 기재되어 있는 사실, ●●●●●의 현금출납부에 ‘1997. 3. 25. 기계시설계약금 1억 1,460만 원이 출금되었다’는 취지로 기재되어 있는 사실, 피고는 그 소유의 **** **** 대 1,043㎡에 관하여 채무자를 피고, 근 저당권자를 경남은행으로 하여 1997. 6. 27. 채권최고액 8억 원의 제1번 근저당권 3) 을, 1997. 8. 21. 채권최고액 5억 4,000만 원(2003. 5. 6. 채권최고액이 3억 원으로 변경되 3) 다른 물권의 존재를 고려하지 않고 순수한 근저당권의 설정등기 순서에 따른 것이다. - 15 - 었다)의 제2번 근저당권을 각 설정하였는데, 2004. 3. 31. 채무자를 □□□, 근저당권자 를 중소기업은행, 채권최고액을 13억 2,000만 원으로 한 제3번 근저당권을 설정한 후 대출을 받아 같은 날 제1, 2번 근저당권을 각 말소한 사실, 2005. 3. 8. 채무자를 □□ □, 근저당권자를 주식회사 우리상호저축은행, 채권최고액을 1억 3,000만 원으로 한 제 4번 근저당권을 설정하였다가 2005. 9. 12. 제3, 4번 근저당권을 각 말소한 사실, 2005. 9. 9. 채무자를 피고, 근저당권자를 경남은행, 채권최고액을 84억 원으로 한 제5 번 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정하였다가 이 사건 근저당권의 공동담보로 2005. 10. 18. 같은 동 1361-7 대 367㎡와 그 지상 건물, 그리고 같은 동 1359-7 지상 제3층 제303호 건물을, 2006. 11. 24. 이 사건 토지를 각 추가로 제공한 사실, 경남은행이 1997. 9. 10.경 ●●●●●에게 4억 5,000만 원, ■■■■ 공업에게 3 억 원의 각 시설구조조정 자금에 대한 대출승인을 한 사실이 인정되고, 위 인정사실에 의하면, 결국 피고가 이 사건 근저당권에 기하여 대출받은 돈으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제하고 근저당권을 말소한 것으로 보이기는 한다. 그러나 다른 한편, 이 사건 토지에 관한 피고와 **** 사이의 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기가 외형상 사해행위에 해당하는 이상, 그것이 실질적으로 명의신 탁약정에 따른 신탁재산의 반환이라는 점에 대한 입증책임은 피고에게 있다고 할 것이 고, 이에 과연 ●●●●●과 **** 사이에 이 사건 토지에 관한 명의신탁약정이 있었 는지에 관하여 보건대, 피고 주장에 부합하는 듯한 을4, 10, 15, 16, 17, 18호증의 각 기재와 제1심 증인 ★★★, ▶▶▶의 각 증언은 쉽게 믿기 어렵고, 앞서 본 사정들과 을2호증의 2, 을3, 19, 20, 21호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 피고의 주장을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. - 16 - 오히려 앞서 본 증거들과 갑6, 10호증, 을6호증, 을14호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, ① ****는 1980.경부터 이 사건 토지를 비롯한 연산동 일대에서 비누 등 유지제조업을 하면서 공장부지를 필요로 하고 있었는데, 앞서 본 바 와 같이 1983. 7.경 분할 전 토지에 관한 농림부장관의 농지분배처분이 무효임을 이유 로 원고가 **** 등을 상대로 소유권이전등기말소소송을 제기하자 당시 시행중이던 국유재산법(1997. 12. 13 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 4) 에 따라 이 사건 토지를 유리한 조건으로 매수할 목적으로 위 소송절차에서 원고의 청구를 인낙한 사실, ② ****는 분할 전 토지 전부를 원고로부터 매수하고자 하였으나 자금이 부족 하자 우선 1985. 10. 15.경 같은 동 1363-5 대 1,043㎡를 우선 매수하고 추가로 이 사 건 토지를 매수하려 하던 중 사정가격이 폭등하는 바람에 매수하지 못하다가 1997. 3. 26.에야 원고와 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결한 사실, ③ 원고가 매매계약이 체결된 후인 1997. 4. 24. ****에게 계약체결 이전의 5년간에 대한 변상금으로 매매 가격의 절반을 넘는 592,471,450원을 부과하자, ****가 심한 배신감을 느낀 나머지 일단 이 사건 토지의 매매대금을 납부한 상태에서 원고를 상대로 변상금부과처분의 취 소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 이 사건 토지에 관한 매매계약의 체결 당시 ◆ ◆◆는 연고권을 가진 자신만이 매수인이 될 수 있다는 사정을 잘 알고 있었고, 매매 계약서에 ‘소유권이전등기 이전에 매수재산의 전대 또는 양도’가 금지되어 있는 사실 (제4조 제1호, 갑2호증), ④ 계약보증금 영수서(을5호증)의 수취인란에 ‘●●●●●공업 (주) 대표이사 ****’라고 기재되어 있으나 날인된 인장은 ****의 개인의 것이고, 4) 제54조의2(은닉재산의 자진반환자등에 대한 특례) 은닉된 국유재산을 선의로 취득한 후 당해 재산을 자진하여 또는 재판상의 화해 기타 대통령령이 정하는 원인에 의하여 국가 에 반환한 자에게 동재산을 매각하는 경우에는 제40조의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따라 반환의 원인별로 차 등을 두어 그 매각대금을 이자없이 12년이하의 기간에 걸쳐 분할납부하게 하거나 매각가격에서 8할이하의 금액을 공제한 잔 액을 그 매각대금으로 하여 전액을 일시에 납부하게 할 수 있다. - 17 - 그 뒤 발행된 영수증에는 모두 수취인이 **** 개인으로 기재되어 있는 사실, ⑤ 변 상금 부과처분이 있기 전에는 원고와 **** 사이에 이 사건 토지의 실제 매수인을 둘 러싼 대립은 없었던 사실, ⑥ 오히려 자신이 이 사건 토지의 매수인임을 내세워 ◆◆ ◆가 원고를 상대로 제기한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구소송(부산지방법 원 2006가합5584호)에서 원고의 담당직원인 ♣♣♣이 ****에게 변상금납부를 독촉 하자 ****는 ‘소유권이전등기서류의 교부와 동시에 금융기관으로부터 대출을 받아 이 사건 부과처분에 따른 변상금을 납부하겠다’는 취지의 의견서(갑10호증)를 작성하여 교부하였고, 이에 원고의 직원이 패소판결을 선고받고서도 항소 등 별다른 조치를 취 하지 않아 판결이 확정되자, ****가 이 사건 토지에 관하여 확정판결을 근거로 그 명의로 소유권이전등기를 마치고는 곧바로 피고에게 소유권이전등기를 마쳐준 사실, ⑦ 피고나 ●●●●●의 사업목적에 건설관련 종목이 추가된 것은 비교적 최근인 2004. 3. 31. 또는 2006. 4. 10.인 사실, ⑧ 피고와 ●●●●● 사이의 기본합의서(을4 호증)가 1997. 2. 20. 작성되었다고 인정할 만한 객관적 자료가 없고, 그 내용 또한 구 체적 합병절차, 일정, 유의사항 등이 아닌 단순히 합병의 뜻을 담은 것에 불과하며, 현 재까지 ●●●●●이 피고에게 합병되지 아니한 채 독립된 법인으로 존재하고 있는 사 실만 알 수 있을 뿐이다 5) . 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. (4) 피고의 선의 여부에 대하여 ****의 처인 □□□이 이 사건 매매계약 체결시인 2005. 9. 12.경 피고의 대 표이사로 재직 중이었던 사실, ****가 2001. 3. 1.부터 같은 해 10. 31.까지 피고의 5) ●●●●●의 현금출납부에 1997. 3. 25. 계약보증금에 해당하는 1억 1,460만 원이 ‘시설기계계약금’ 명목으로 인출된 것으로 기재되어 있는 점, 1997. 9. 10.경 경남은행으로부터 시설구조조정자금 대출승인을 받은 점 등만으로는 ●●●●●이나 피고 가 이 사건 토지의 매수자금을 전부 부담하였다고 보기 어렵고, 오히려 ****와 피고 등의 관계에 비추어 보면 ****에게 ●●●●●이나 피고가 이 사건 토지의 매수자금을 빌려 준 것으로 볼 여지도 충분하다. - 18 - 이사로 재직하였던 사실, ****가 피고와 ●●●●●, 그리고 ■■■■공업의 ‘실질사 주’인 사실은 앞서 본 바와 같다. 여기에 ****와 피고의 관계, 이 사건 소유권이전등 기 당시에 원고와 **** 사이에 이 사건 부과처분을 둘러싼 분쟁이 계속되고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 피고의 악의 추정을 뒤집기에 부 족하고, 달리 피고의 선의를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 결국 피고의 주장은 그 어느 것도 이유 없다. 5. 원상회복의 방법 및 가액배상의 범위 가. 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 만일 원물반환이 불가능하 거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상 당을 배상하여야 하는바, 여기에서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함 은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법 칙 또는 거래상의 관념에 비추어 그 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것 이므로, 사해행위 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취 득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수 있는데(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57139 판결 참 조), 이 때 배상액은 이 사건 변론종결시를 기준으로 ① 사해행위 목적 부동산 중 사해 행위시 일반채권자의 공동담보에 제공된 부분의 가액의 범위 내에서 ② 채권자의 취소 채권액의 범위 내로 제한된다. 이러한 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보건대, 피고가 2006. 11. 24. 자신을 채무 - 19 - 자로 하여 이 사건 토지에 관하여 경남은행에게 추가설정계약을 원인으로 한 채권최고 액 84억 원의 근저당권을 설정하여 줌으로써 원물반환이 불가능하므로 수익자인 피고 는 채권자인 원고에게 가액배상의 방법으로 원상회복할 의무가 있다. 그런데 원고가 구하는 제1심의 변론종결일인 2007. 10. 18.을 기준으로 ① 목적 부동산 중 사해행위 시 일반채권자의 공동담보에 제공된 부분의 가액은 이 사건 부동산 시가 상당액인 51 억 5,652만 원, ② 채권자의 취소채권액은 1,663,086,059원이므로, ****와 피고 사이 의 이 사건 각 부동산에 대한 매매계약은 ①, ② 중에서 더 적은 1,663,086,059원의 범 위 내에서 취소되어야 하고, 피고는 수익자로서 위 취소로 인한 원상회복으로 채권자 인 원고에게 1,663,086,059원 및 이에 대하여 이 판결이 확정된 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 이에 대하여 피고는, 피고가 2006. 11. 24. 경남은행에게 설정해 준 근저당권의 실제 피담보채무액 70억 원은 일반채권자의 공동담보에 제공되지 않았고, 또한 경남은 행은 선의의 제3자에 해당하며 이 사건 토지는 공동근저당권의 목적물 중 일부이므로, 민법 제368조를 유추적용하여 이 사건 토지의 가액 51억 5,652만 원에서 이 사건 토지 가 안분비례하여 부담할 채무 49억 7,000만 원{=(이 사건 토지의 가액 51억 5,652만 원 ÷ 공동담보물의 가액 72억 6,011만 원) × 70억 원}을 공제한 나머지 1억 8,652만 원과 앞서 본 원고의 피고에 대한 종합소득세의 피보전채권액 419,563,140원을 다시 안분비례한 148,944,340원[=1억 8,652만 원 × {1,663,086,059원/(1,663,086,059원 + 419,563,140원)}]만을 배상할 의무가 있다고 주장하나, 가액배상을 함에 있어 사해행위 이후 설정된 근저당권의 피담보채무액을 공제하여야 할 것은 아니므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. - 20 - 6. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결 은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하 여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 이승영 _________________________ 판사 문춘언 _________________________ 판사 권기철 _________________________ - 21 - 별지1 부동산의 표시 1. **** 연산동 ****-* 대 3,426㎡ 2. **** 연산동 ****-* 대 112㎡. 끝. - 22 - 구분 소재지 합계비고 **** 연산동 ****-* **** 연산동 1****-* 부과기간 1992. 3. 26. ~ 1997. 3. 25. 1992. 3. 26. ~ 1997. 3. 25. 변상금 부과금액(A) 912,305,77054,604,730966,910,500 철도청 부과 연체기간 2003. 1. 1. ~ 2007. 10. 18. 2003. 1. 1. ~ 2007. 10. 18. 납부기한 : 2002. 12. 31. 연체일수17521752 연체이율15%15% 연체이자(B)656,860,15439,315,405696,175,559 변상금총채권금 액(A + B) 1,569,165,92493,920,1351,663,086,059 별지2 변상괈산출 내역서 (단위 : 원) 끝. - 23 - [판결 요지] ◎ 다른 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 묏 원상회복청구를 하여 승소 판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 사정만으로 그 후에 제기된 다른 채권자의 동 일한 청구가 권리보호의 이익이 없어지게 되는지 여부(소극) ◎ 채무자가 그 소유 부동산을 타인에게 양도함으로써 무자력이 된 경우 이를 사해행 위취소소송에 있어 채무자가 무자력이 된 것으로 볼 수 있는지 여부(윁극) ◎ 행정처분 취소청구를 기각하는 판결이 확정된 경우 그 뒤에 제기된 무효확인 청구 소송에서 종위 소송의 사실심 변론종결일까지 주장할 수 있었던 다른 사유를 들어 서 다시 그 처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있는지 여부(소극) ◎ 사해행위 취소소송에 있어 프실윁으로 채무자 앞으로 소유권이위등기가 마쳐지지 아니한 경우 소유권이위등기청구권을 윁극재산에 포함시킬 수 있는지 여부(윁극) ◎ 당사자가 등기부상의 원인일자와 다른 날짜의 등기 원인일자를 주장하고 있으나, 그에 대한 입증이 없는 경우 사해행위가 있었던 것으로 보는 기준시윐(=등기부상의 등기원인일자) ◎ 공동담보로 제공되지 않은 피담보채권이 없는 부동산에 관하여 매매계약이 체결되 어 사해행위가 성립된 후 공동담보로 제공되어 근윀당권이 설정되었으나 그 근윀당 권이 말소되지 않은 경우, 채무자가 가액배상을 함에 있어 사해행위 이후 설정된 근윀당권의 피담보채무액을 공제하여야 하는지 여부(소극) - 24 -