피고인이 피해자에게 폭력을 행사하여 상해를 입히고 흉기를 손에 들고 범행함

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69노4258 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 50일을 위 본형에 산입한다. 단 이 재판 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인의 변호인 변호사 ○○○의 항소이유의 요지는 1) 이 사건은 피고인이 피해자에게 폭행하여 치상케 한 것이며 또 피고인은 당시 흉기를 휴대한 것이 아님에 불구하고 원심은 피고인이 흉기를 휴대하여 피해자에게 상해를 가하였다고 사실을 오인하였고, 2) 원심은 검사가 공소하지도 아니한 죄명으로 피고인을 처단한 위법을 범하였고, 3) 나아가 원심의 양형도 너무 무거워 부당하다는데 있는 바, 살피건대, 피고인의 당공정에서의 진술과 원심이 적법히 채택한 모든 증거를 모두어 보면 원심이 인정한 바와 같이 고소인이 흉기인 천파이프(증제2호)를 손에 잡고서 상해의 고의로 피해자에게 이건 가해행위를 한 사실을 당원도 넉넉히 인정할 수 있는 바이고 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 흉기를 휴대하여라는 말은 위와 같이 흉기를 손에 잡고서 가해행위를 하므로써 족한 것이지 굳이 미리부터 몸에 지니고 다닐것을 필요로 하는 것은 아니라고 할 것이다. 또 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항을 보면 동법 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항의 규정이 그 구성요건의 일부로 당연히 포함되어 있음이 명백하므로 검사가 공소장에 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항만 기재하고 형법 제257조 제1항의 규정을 빠뜨렸다고 하여 이건 공소제기가 부적법하다고 볼 수 없고 또 원심이 법률적용을 함에 있어 검사가 빠트린 위 형법 조항을 보태어 거시하였다고 하여 이를 위법하다 할 수 없는 것이니 결국 이건 항소이유 제1,2는 모두 이유없다. 다음 양형의 점을 보건대, 피고인은 초범이고 이건 범행이 우발적으로 일어났으며 이미 피해자에게 상당한 위자료를 주고 서로 화해한 점등 일건기록에 나타나는 모든 정상에 비추어 보면 피고인을 징역 1년의 실형에 처한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 이 점에 관한 주장은 이유있다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 범죄사실과 그 증거설시는 원심의 그것과 같은 것이어서 이를 여기에 인용한다. 법률에 비추면 피고인의 원판시소위는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항에 해당하는 바, 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 50일을 위 본형에 산입하고 위와 같이 이건 범죄정상에 참작사유가 있고 또 개전의 정이 엿보이므로 형법 제62조에 의하여 이 재판 확정일로부터 3년간 위형의 집행을 유예하는 것이다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 최재호 임종옥