유부남인 ****이 ****와 10회 간통하고, 이후 강제로 성관계를 하여 상해를 입힘.

【피 고 인】 【주 문】 ****을 징역 3년에, ****를 징역 10월에 각 처한다. ****에 대하여는 이 판결선고 전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입한다. 다만 ****에 대하여는 이 판결확정일로부터 2년 간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 1. ****은 가. **** ****과 결혼하여 혼인신고를 마친 자로서, ****와 (1) **** ****의 호실미상에서 1회 성교하고 (2) 같은 달 ****의 호실미상에서 1회 성교하고, (3) 같은 달 하순 ****의 호실미상에서 1회 성교하고, (4) 같은 해 ****에서 1회 성교하고, (5) 같은 해 ****에서 1회 성교하고, (6) 같은 달 ****에서 1회 성교하고, (7) ****에서 1회 성교하고, (8) 같은 달 23. 00:00경 같은 장소에서 1회 성교하고, (9) 같은 달 ****에서 1회 성교하고, (10) ****에서 1회 성교하여 도합 10회 간통하고, 나. ****를 알고 사귀어 오던 중 ****부터피고인 2의 집에서 동거하다가 **** 동거관계를 청산한 다음피고인 2로부터 채무변제를 독촉받는 한편 혼인빙자간음등으로 고소당하게 되자 **** 밤피고인 2를 만나 채무관계 등을 따지다가, 같은 날 **** 안 숲속에서피고인 2가 대화내용을 몰래 녹음하고 있다는 등의 이유로 격분한 나머지피고인 2의 전신을 발로 수회 차고 주먹으로 얼굴을 때린 다음 갑자기피고인 2를 잔디밭에 눕히고 팔로 몸통을 짓누르며 항거불능케 한 다음 동녀의 바지와 팬티(증 제1, 2호)를 찢어 강제로 옷을 벗기고 그녀를 1회 간음하여 강간하고, 그로 인하여 그녀에게 약 3주간의 치료를 요하는 좌관골골절, 치아손상 등의 상해를 입게 하고, 2. ****는 ****이 유부남인 사실을 알고서도 위 1의 가항 기재와 같이피고인 1과 도합 10회 성교하여 각 상간하였다. 【증거의 요지】 판시사실 중 판시 제1의 나의 사실은 1. 제1회 공판조서 중 ****의 이에 일부 부합하는 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인피고인 2의 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 ****에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사 및 사법경찰리 작성의피고인 2에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 압수된 바지 1점(증 제1호), 팬티 1점(증 제2호)의 각 현존 1.의사 작성의피고인 2에 대한 상해진단서 중 판시 상해의 부위와 정도의 점에 부합하는 기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고, 판시 제1의 가 및 제2의 각 사실은 1. 제5회 공판조서 중 ****의 이에 부합하는, ****의 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인****,3의 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 ****에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 ****에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의****에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재(단,****의 진술기재부분 제외) 1. 사법경찰리 작성의****에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. **** 작성의 호적등본 중 판시 혼인관계의 점에 부합하는 기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 형법 제301조, 제297조(****의 강간치상의 점, 유기징역형 선택), 형법 제241조 제1항(피고인들의 각 간통의 점), 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(****에 대하여는 판시 강간치상죄에 정한 형에, ****에 대하여는 판시 1991.7.29.의 간통죄에 정한 형에 각 경합범가중) **** : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제57조 **** : 형법 제62조 제1항 【무죄부분에 관한 판단】 ****에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 유부남이면서도 **** 23:00경 서울 서초구 양재동 소재 양재시민공원 잔디밭에서 ****와 1회 성교하여 간통하였다는 점에 관하여 본다. 간통죄가 필요적 공범을 요하는 대향적 범죄임에 비추어 간통죄에 있어서의 간통이라 함은 행위자 쌍방 사이에 성교의 의사의 합치가 있어야 성립한다 할 것이고, 강간, 준강간 등과 같이 행위자 일방에게 성교의 의사가 없는 경우에는 성교의 의사를 가진 행위자에 대하여도 간통죄가 성립한다고 보기 어렵다고 할 것이다. 따라서 앞서 판시 1의 나부분에서 본 바와 같이 위 공소사실상의 성교가 피고인의 강간행위에 의하여 이루어진 것이고, ****와 사이에 성교에 관한 의사의 합치를 전혀 찾아볼 수 없는 이상,피고인 2의 경우에 있어서는 물론이고 ****의 경우에 있어서도 별도로 간통죄를 구성하지는 아니한다 할 것이므로, 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여형법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 위 공소사실과 상상적경합관계에 있다고 할 수 있는 판시 강간치상죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김동건(재판장) 김광태 김용석