구의원 합동 민원상담소를 이용해 선거 조직회의와 등산모임을 열고 유권자 정보를 모았으며, 선거자료와 회계자료를 옮겨 숨김

- 1 - 부산고등법원 제2형사부 판결 사 건2017노85 가. 공직선거법위반 나. 증거은닉교사(예비적 죄명: 증거은닉방조) 다. 증거은닉 피 고 인1.가.나. A 2.가.나. B 3.가. C 4.가.다. D 5.가.다. E 6.나. F 7.다. G 8.가. H 9.가. I 항 소 인검사와 피고인 A, D, E, G, I 검 사장준희(기소, 공판) 변 호 인변호사 ****(피고인 A를 위하여) 법무법인 소망 담당 변호사 ****(피고인 A를 위하여) 법무법인 부산 담당 변호사 ****(피고인 B, C, D, E, F, G, H, I을 위하여) - 2 - 원 심 판 결부산지방법원 동부지원 2017. 1. 26. 선고 2016고합133(분리), 144(병합, 분리) 판결 판 결 선 고2017. 6. 14. 주문 [피고인 A] 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분을 파기한다. 피고인 A를 벌금 800,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인 A에 대한 공소사실 중 휴대전화번호를 이용한 사전선거운동으로 인한 공직선 거법위반의 점은 무죄. 원심판결 중 피고인 A의 무죄 부분(검사가 항소를 포기하여 그대로 분리·확정됨에 따 라 이 법원의 심판범위에서 제외된 2016. 3. 11. ○○종합사회복지관 식당에서의 확성 장치사용 선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점 제외)에 대한 검사의 항소를 기각한 다. [피고인 E] 원심판결 중 피고인 E에게 공직선거법위반죄에 대하여 벌금 700,000원을 선고한 부분 을 파기한다. 피고인 E에 대한 공소사실 중 공직선거법위반의 점은 무죄. 원심판결 중 피고인 E에게 증거은닉죄에 대하여 징역 10월 집행유예 2년을 선고한 부 - 3 - 분에 대한 피고인 E과 검사의 항소를 각 기각한다. [피고인 B, C, D, F, G, H, I] 피고인 D, G, I의 항소 및 검사의 피고인 B, C, D, F, H, I에 대한 항소를 모두 기각한 다. 이유 I. 이 법원의 심판범위 검사는 원심판결의 무죄 부분 전부에 대하여 항소하였다가, 무죄 부분 중 피고인 A 에 대한 2016. 3. 11. ○○종합사회복지관 식당에서의 확성장치사용 선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점에 대하여는 항소를 포기하였다. 따라서 원심판결의 무죄 부분 중 피고인 A에 대한 2016. 3. 11. ○○종합사회복지관 식당에서의 확성장치사용 선거운동 으로 인한 공직선거법위반의 점은 그대로 분리·확정되었으므로, 이 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다. II. 항소 이유의 요지 1. 사실오인 및 법리오해 가. 검사 1) 유사기관설치 및 유사기관에 의한 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점 (피고인 A, B, C, D) 피고인들은 2015. 7. 15. ‘구의원 합동 민원상담소’ 설치 명목으로 공소사실 기재와 같은 규모의 사무실을 임차하여 제20대 국회의원선거에서 피고인 A를 당선시킬 목적 으로 조직회의, 전략회의 등을 개최하였고, 조직적인 방법으로 TM(Tele Marketing, 휴 대전화 선거운동)에 사용할 휴대전화번호를 수집하였으며 불특정 다수의 유권자를 동 - 4 - 원하여 등산모임을 주최하였다. 사무실의 임차 경위와 피고인들의 이러한 구체적인 활 동 내역 등을 종합하여 보면, 등산 모임 참석자들을 비롯한 불특정 다수의 유권자가, 피고인들이 ‘구의원 합동 민원상담소’ 설치 명목으로 사무실을 설치 운영하면서 주최한 행위들이 제20대 국회의원 선거에서 당락을 도모하는 행위라는 점을 명백히 인식할 수 있었다. 피고인들이 공소사실과 같이 피고인 A를 위하여 유사기관을 설치하고 사전선거운 동을 하였음이 충분히 인정되는데도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공직선거법상 금지되는 유사기관설치 및 사전선거운동에 관한 법리 를 오해한 위법이 있다. 2) 사조직설치 및 사조직에 의한 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점(피고 인 H) 피고인이 ‘좋은친구들 청년위원회’를 결성하고 단체 홈페이지 조직도 후원자 명단에 ‘피고인 A’의 이름을 기재하고, 단체 블로그 게시글 등을 통해 ‘후원회에서, 등산모임에 드는 각종 비용과 단체 조끼를 후원하였다’는 내용을 게시하는 등 후원회가 단체를 지 원하고 있는 사실을 회원들에게 전파함으로써 회원들이 피고인 A의 선거운동 목적으 로 단체가 설치되었다는 점을 명백히 인식할 수 있었다. 피고인이 공소사실과 같이 피고인 A를 위하여 사조직을 만들고 그 회원들과 함께 A의 인지도를 높이기 위한 사전선거운동을 한 사실이 충분히 인정되는데도, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 공직선거법상 금지되는 사조직설 치와 사전선거운동에 관한 법리오해의 위법이 있다. 3) 허위사실 공표로 인한 공직선거법위반의 점(피고인 A) 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인의 출생 장소가 ‘경주’임에도 선거공보에 자신 - 5 - 의 출생지를 ‘부산’으로 기재하여 허위사실을 공표하였음이 충분히 인정된다. 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공직선거법상 금지되는 허위사실공표죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 4) 증거은닉교사의 점(피고인 A, B의 2016. 9. 7. 증거은닉교사의 점과 피고인 A, B, F의 2016. 9. 8. 증거은닉교사의 점) 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인들이 공소사실과 같이 증거은닉을 교사한 사실이 충분히 인정되는데도, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 형법상 교사범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 나. 피고인 A 1) 원심 판시 범죄사실 1의 가항 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점 가) 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하면서 증거로 든 ‘E·X 은닉 USB 파일 출력물’은 위법하게 수집된 증거이므로 증거능력이 없다. 나) 피고인은 E과 휴대전화를 이용한 사전선거운동을 공모한 적이 없고, J이 불법 TM 활동을 하는 것을 알지도 못하였으므로 범행의 고의도 없었다. 2) 원심 판시 범죄사실 1의 나항 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점 가) 피고인은 조직회의에서 I과 사전선거운동을 하기로 공모한 적이 없고, 당시 바 쁜 일정 중에 회의에 잠깐 참석하였을 뿐 사전선거운동이 준비되어 이루어지고 있다는 것을 알지도 못하였으므로 범행의 고의도 없었다. 나) 피고인이 공소사실과 같이 3차례의 조직회의에서 한 발언은 공직선거법 제60조 의3 제1항 제2호에서 허용하고 있는 지지호소 행위로서 적법한 선거운동일 뿐 공직선 거법상 금지되는 사전선거운동에 해당하지 않는다. 3) 부정선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점(원심 판시 범죄사실 1의 다항) - 6 - 피고인이 공소사실과 같은 행위를 한 것은 사실이지만, 당시 사용한 확성장치는 피고인이 사전에 준비한 것이 아니라 현장에서 일반인들이 사용하던 것이었고, 피고인 은 이를 건네받아 단순히 ‘이용’한 것에 불과하므로 공직선거법 제91조 제1항의 구성요 건에 해당하지 않으며 범행 고의도 없었다. 다. 피고인 E 1) 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점(원심 판시 범죄사실 1의 가항) 가) ① 검찰이 2016. 9. 8. 피고인 A의 지역구사무실에서 압수한 J의 물품(TM 명단 1부, 2016년도 현대해상수첩)은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다. ② 검사가 J에게 위와 같이 위법하게 수집된 J의 물품을 제시하고 진술을 받아낸 J에 대한 검찰 진술조서는 위법하게 수집된 증거에 기초하여 획득한 2차 증거에 해당할 뿐만 아니라 사전선거운동의 공범으로서 피의자의 지위에 있는 J을 참고인으로 소환한 후 J에게 진 술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리 등을 고지하지 않은 채 작성된 것으로서 그 자 체로 위법하게 수집된 1차 증거이기도 하므로 증거능력이 없다. ③ J의 원심법정진술 또한 위법하게 수집된 J의 검찰진술조서 등에 기초하여 획득한 2차 증거로서 증거능력 이 없다. 나) 피고인은 C이 마련한 휴대전화번호를 J에게 준 사실이 없고 J으로 하여금 유권 자들의 휴대전화로 전화하여 A의 지지를 호소하게 한 사실도 없다. 2) 증거은닉의 점 가) 검사가 제출한 ‘E·X 은닉 USB 파일출력물’을 비롯하여 K 운영의 고물상에서 압 수한 물건들은 모두 영장의 효력 범위를 벗어나 위법하게 수집된 증거이므로 증거능력 이 없고, 각 수사보고[증거은닉행위 확인 및 인적사항 특정, 고물상에 은닉하였던 USB 엑셀파일 출력물 첨부, 피의자 E·X가 증거 은닉한 골동품점에서 압수한 증거물 확인, - 7 - 증거은닉 승용차 차적조회, 부산 △구 AA 아파트 관리사무소(CCTV 영상)에 대한 압수 수색영장 집행결과보고]는 피고인이 증거로 함에 동의하지 않았고, 원작성자의 공판기 일에서의 진정성립에 관한 진술도 없어 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 나) 피고인은 A의 지역구 사무실에서 선거 관련 자료 등이 담긴 파일을 가지고 나 온 사실이 없다. 피고인이 같은 날 종이 박스 1개를 들고나온 사실은 있으나, 그 안에 는 선거자료나 회계자료가 들어 있지 않았고, 고장 난 컴퓨터 1대가 들어 있었을 뿐이 며 피고인은 단지 수리를 위해 이를 들고나왔던 것이므로 증거은닉죄가 성립할 수 없 고, 피고인에게 증거를 은닉한다는 고의도 없었다. 라. 피고인 I[사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점(원심 판시 범죄사실 1의 나 항)] 피고인은 조직회의를 개최한 사실은 있으나, 조직회의를 통해 A의 선거운동원이 되 거나 자원봉사자들이 될 사람들을 모아 교육한 것이므로 이러한 활동은 선거운동을 위 한 준비행위에 해당할 뿐 공직선거법상 금지되는 사전선거운동에 해당하지 않는다. 또한, 조직회의에 일부 주민들이 참석하기는 하였으나, 피고인이 이를 의도한 것이 아니었으므로 범행의 고의도 없었다. 마. 피고인 D, G(증거은닉의 점) 1) 검사가 제출한 ‘E·X 은닉 USB 파일출력물’을 비롯하여 K 운영의 고물상에서 압 수한 물건들은 모두 영장의 효력 범위를 벗어나 위법하게 수집된 증거이므로 증거능력 이 없고, 각 수사보고[증거은닉행위 확인 및 인적사항 특정, 고물상에 은닉하였던 USB 엑셀파일 출력물 첨부, 피의자 E·X가 증거 은닉한 골동품점에서 압수한 증거물 확인, 증거은닉 승용차 차적조회, 부산 △구 AA 아파트 관리사무소(CCTV 영상)에 대한 압수 수색영장 집행결과보고]는 피고인들이 증거로 함에 동의하지 않았고, 원작성자의 공판 - 8 - 기일에서의 진정성립에 관한 진술도 없어 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 2) 피고인들이 공소사실과 같이 A의 아파트에서 서류가 든 플라스틱 박스 1개씩을 들고나와 이를 카니발 차량에 실은 것은 사실이지만, 피고인들은 당시 박스 안에 무엇 이 들어있었는지 알지 못하였으므로 증거를 은닉하였다고 볼 수 없고 증거은닉의 고의 도 없었다. 2. 양형부당 원심이 선고한 형[피고인 A: 벌금 90만 원, 피고인 D: 징역 6월에 집행유예 1년, 피 고인 E: 공직선거법위반죄(원심 판시 제1의 가.죄)에 대하여 벌금 70만 원, 증거은닉죄 에 대하여 징역 10월에 집행유예 2년, 피고인 G: 징역 6월에 집행유예 1년, 피고인 I: 벌금 70만 원)]에 대하여 피고인들은 너무 무거워서 부당하다고 주장하고, 검사는 피고 인 G을 제외한 나머지 피고인들에 대하여, 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다. III. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1. 유사기관설치 및 유사기관에 의한 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점에 대하여(피고인 A, B, C, D) 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 『피고인들은 2015. 9. 1.경부터 ‘구의원 합동 민원상담 소’라는 명칭의 사무실을 이용하여 피고인 A의 선거전략 수립과 사전선거운동을 위한 조직회의 등을 개최하면서 2015. 9. 6.경 피고인 A의 인지도, 지지도 향상을 위해 조직 원들과 지역 유권자 약 200명이 참석한 남원 구룡산 등산모임을 주최하고 피고인 A는 산행 참석자들에게 인사를 하면서 열심히 하겠다는 취지의 발언을 하였으며, 그 무렵 부터 이 사건 상담소를 연락사무소처럼 활용하면서 TM에 필요한 지역 유권자 데이터 베이스(DB) 구축을 위해 불상의 방법으로 부산 △구청 및 관내 동사무소 등에서 보관 - 9 - 하는 경로당, 복지관, 각종 체육회, 아파트 주민 등 성명과 주소, 휴대전화번호 약 35,000여 개를 수집하는 등으로 피고인 A를 위한 사전선거운동을 하고, 제20대 국회의 원 후보자가 되려는 피고인 A를 위한 유사기관을 설치하였다』는 것이다. 나. 원심의 판단 원심은, 『구의원 합동 민원상담소를 통해 피고인들이 한 행동들은 선거인의 관점에 서 피고인 A의 국회의원 당선을 위해 행한 것으로 쉽게 단정할 수 없고, 달리 이를 인 정할 증거도 없으며, 피고인 A가 구의원 합동 민원상담소 통해 결과적으로 제20대 국 회의원 선거준비에 도움을 얻었고, 선거인들에게 인지도를 높일 수 있었다 하더라도 이를 유사기관에 의한 사전선거운동으로 볼 수는 없고, 피고인들이 선거운동을 목적으 로 구의원 합동 민원상담소를 설치하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 달리 이를 인정 할 증거가 없다』는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 이 법원의 판단 1) 공직선거법상 『선거운동』의 의미와 그 판단 기준 등 공직선거법 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항 본문(유사기관설치)과 제254조 제 2항(사전선거운동)에 따라 처벌하려면 ‘선거운동’을 목적으로 하거나 해당 행위 자체가 ‘선거운동’으로 인정되어야 한다. 대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결은 공직선거법상 선거운동의 의미와 금지되는 선거운동의 범위를 판단하는 다음과 같은 구체적인 기준을 제시하였다. 가) ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적 의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 당해 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여 야 한다. - 10 - 나) 위와 같은 목적 의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지 를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적 의사를 쉽게 추단할 수 있 을 정도에 이른 경우에도 이를 인정할 수 있다. 위와 같은 목적 의사가 있었다고 추단 하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하 였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다. 다) 선거운동은 그 대상인 선거가 특정되는 것이 중요한 개념표지이므로 문제가 된 행위가 특정 선거를 위한 것임이 인정되어야만 선거운동에 해당한다고 볼 수 있는데, 행위 당시의 상황에서 특정 선거의 시행에 대한 예측이나 확정 여부, 당해 행위의 시 기와 특정 선거일 간의 시간적 간격, 그 행위의 내용과 당시의 상황, 행위자와 후보자 의 관계 등 여러 객관적 사정을 종합하여 선거인의 관점에서 문제가 된 행위가 특정 선거를 대상으로 하였는지를 합리적으로 판단하여야 한다. 라) 정치인이 일상적인 사회활동과 통상적인 정치활동의 하나로 선거인과 접촉하여 자신의 인격에 대한 공감과 정치적 식견에 대한 찬성과 동의를 구하는 한편, 그들의 의견을 청취.수용하여 지지를 받을 수 있는 정책을 구상.수립하는 과정을 통하여 이 른바 인지도와 긍정적 이미지를 높여 정치적 기반을 다지는 행위에도 위와 같은 판단 기준이 그대로 적용되어야 한다. 따라서 그와 같은 일상적인 사회활동과 통상적인 정 치활동에 인지도와 긍정적 이미지를 높이려는 목적이 있다 하여도 그 행위가 특정한 선거를 목표로 하여 그 선거에서 특정인의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적 의사가 표 시된 것으로 인정되지 않는 한 선거운동이라고 볼 것은 아니다. 마) 문제가 된 행위가 단체 등을 통한 활동의 모습으로 나타나는 경우에는 그 단체 - 11 - 등의 설립 목적과 경위, 인적 구성, 그 활동의 시기, 방법, 내용과 규모 등을 추가로 고 려하여 그 활동이 특정 선거에서 특정인의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적 의사에 따 라 행해진 것이라는 점이 당해 선거인의 관점에서 객관적으로 인정되는지를 살펴보아 야 한다. 2) 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정들이 인정된다. 가) 부산 △구 구의원들인 피고인 B, C, D는 제20대 국회의원 선거일보다 약 7개월 앞선 2015. 9. 18. ‘구의원 합동 민원 상담소’(이하 ‘이 사건 상담소’라 한다)를 설치하 고 외부에도 이를 ‘구의원 합동 민원 상담소’로 홍보하면서 개소식을 하였다. 당시 언 론에서도 『구의원인 피고인 B, D, C과 L이 구민들의 민원 해결을 위해 합동으로 민 원사무실을 개소하였다』고 보도하였다. 나) 피고인 B, C, D와 L 등 구의원들은 수시로 이 사건 상담소에서 구민들의 민원 을 듣거나 구의회와 관련된 세미나를 개최하는 등 공표된 명칭과 같이 이 사건 상담소 를 통해 구민들에 대한 민원 상담활동을 하였다. 다) 피고인 A가 2015. 12. 15. 제20대 국회의원선거의 예비후보자로 등록하고 이 사건 상담소를 자신의 선거사무소로 신고하기 전까지 이 사건 상담소에는 상담활동이 나 세미나 등 내부적인 활동을 위한 책상이 비치되어 있었을 뿐 외부적 선거운동에 필 요한 설비인 전화나 팩스 등이 설치되어 있지도 않았다. 라) 부산 △구의 선거인들이 위와 같이 ‘구의원 합동 민원 상담소’로 설치되고 언론 에도 그렇게 보도되었을 뿐만 아니라 실제 구민들에 대한 민원 상담 활동이 이루어졌 던 이 사건 상담소를 피고인 A와 연관 지어 생각하거나 피고인 A의 국회의원 당선을 위한 단체 또는 기관 등으로 인식하였다고 볼 근거나 자료가 없다. - 12 - 마) 원심이 적절하게 설시하고 있는 것과 같이, 이 사건 상담소에서 피고인 A의 핵 심 지지자들이 모여 20대 국회의원 선거와 관련된 논의를 하였다고 하더라도 그러한 논의들이 외부로 표출되었다거나 선거인에게 선거운동으로 인식될만한 행위를 하였다 는 자료는 없다. 바) 피고인들이 2015. 9. 6. ‘남원 구룡산 등산모임’의 추진에 일부 관여하고 그 산 행에도 참여하였으며 피고인 A가 산행에 참석한 사람들에게 인사를 한 사실은 인정되 나, 이러한 활동 자체가 제20대 국회의원 선거일로부터 7개월 전에 이루어졌을 뿐만 아니라 피고인 A가 정치인으로서 자신의 인지도를 높이기 위해 산행에 참석하고 인사 를 하는 정도를 넘어 7개월 이후에 치러질 국회의원 선거에 출마계획을 밝히거나 출마 를 전제로 지지를 호소하는 등의 행위를 하였음을 인정할 만한 자료가 없다. 그 밖에 도 당시 등산모임에 참석한 사람들이 7개월 후에 있을 국회의원 선거에서 피고인 A의 당선을 목적으로 산행이 개최되었다고 인식할만한 외부적인 활동이나 표시가 있었다고 볼 만한 다른 정황이나 사정도 찾을 수 없다. 사) 피고인들이 공소사실과 같이 이 사건 상담소에서 피고인 A의 제20대 국회의원 선거 출마를 위한 조직회의나 전략회의 등을 개최하고, TM에 필요한 지역 유권자들의 전화번호 등을 수집하는 활동을 하였더라도, 부산 △구의 선거인들이 그 회의나 활동 내용을 인식할 수 있을 정도로 그들의 의사나 활동이 외부에 표시되거나 드러났다고 볼 수 있을 만한 근거나 자료가 없다. 3) 판단 이러한 사실 또는 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상담소가 선거인 의 관점에서 피고인 A의 국회의원 당선을 목적으로 설치된 유사기관에 해당하거나 피 고인들이 이 사건 상담소를 통해 사전선거운동을 하였다고 볼 수 없으며, 검사가 제출 - 13 - 한 증거들을 모두 살펴보더라도 이를 인정하기에는 부족하다. 같은 이유에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 정당하고 검사의 주장과 같은 사실오인이나 공 직선거법상 금지되는 유사기관의 설치 및 사전선거운동에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 사조직설치 및 사조직에 의한 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점에 대하 여(피고인 H) 가. 원심의 판단 원심은 『① 이 사건 단체의 네이버 카페에 선거와 관련한 단체임을 암시하는 어떠 한 내용도 나타나 있지 않은 점, ② 이 사건 카페의 회원 수가 2,700여 명에 이르고 회원들이 피고인 A의 지역구인 △구 유권자에 한정된 것으로 보이지 않으며, 회원 가 입 역시 인터넷을 통해 자유롭게 이루어지고 있는 점, ③ 이 사건 카페에 나와 있는 피고인 A에 대한 내용은 이 사건 산악회의 고문이자 후원회라는 것뿐이며 그 외 피고 인 A를 홍보하는 내용이나 국회의원 선거와 관련된 내용은 찾아볼 수 없는 점, ④ 이 사건 단체의 주요활동은 산행과 봉사활동이었고, 피고인 A는 이러한 활동에 몇 차례 참석하기는 하였으나 회원들에게 국회의원 선거에서 자신을 지지해 달라는 등의 호소 를 하였음을 인정할 자료가 없는 점, ⑤ 피고인 H를 포함한 이 사건 청년위원회 일부 회원들이 착용한 파란색 조끼에 A와 관련된 문구가 기재되어 있었거나 봉사활동 중 피고인 A의 선거운동과 관련된 행위 또는 그러한 목적이 드러나는 사정이 보이지 않 는 점, ⑥ 피고인 H를 포함한 이 사건 단체의 회원들이 파란색 조끼를 입고 용호종합 사회복지관에 방문하였다는 사실만으로 피고인 H가 사조직에 의한 사전선거운동을 하 였다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인 H가 공직선거법이 금지하고 있는 사조직을 설치하였다거나 사조직에 의한 사전선거운동을 한 것으로 볼 수 없다』 - 14 - 는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 원심이 설시한 사정들 을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 검사의 주장과 같이 사실을 오인하거 나 공직선거법상 금지되는 사조직설치 및 사전선거운동에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 허위사실 공표로 인한 공직선거법위반의 점에 대하여(피고인 A) 가. 공직선거법 제250조 제2항의 ‘허위의 사실’이란 진실에 부합하지 않은 사실을 의 미하므로 허위사실공표죄가 성립하기 위해서는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명하여야 한다. 나. 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A의 가족은 1954년부터 1959년까지 계속하 여 부산에 거주하였던 것으로 보인다. 이에 더하여 피고인의 형인 ABB의 실제 출생연 도가 1956년임에도, 1959. 12. 10. 피고인과 같은 날 출생신고가 되었고 당시 부친 AAA은 ABB의 출생지 역시 ‘월성군 외동면 냉천리 550번’으로 신고하였던 점까지 고 려하면, 피고인 A의 출생지와 관련한 제적등본의 기재는 그대로 믿기 어렵다. 오히려 앞서와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 1959년에 태어난 피고인의 실제 출생지는 제적등본에 기재된 것과 달리 ‘부산’이었을 가능성이 매우 높다. 다. 검사의 주장과 같이 피고인을 홍보하는 내부자료나 2004년경부터 비교적 최근까 지의 언론보도 등에 피고인의 출생지가 ‘경주’로 소개되었다고 하더라도, 원심이 적절 하게 설시하고 있듯이, 출생지와 본적이 고향이라는 개념으로 혼용되어 사용되던 일반 적인 사회관행상 본적지가 경주였던 피고인 A가 그 차이에 대한 특별한 인식 없이 지 - 15 - 내왔을 가능성이 상당하므로 종전의 내부자료나 언론보도 내용을 들어 피고인의 출생 지가 ‘경주’라고 간주할 수는 없다. 라. 따라서 피고인이 선거공보에 출생지를 ‘부산’으로 기재한 부분이 허위사실이라고 단정할 수 없으므로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 정당하고 검사의 주장과 같이 사실을 오인하거나 공직선거법상 허위사실공표죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 증거은닉교사의 점에 대하여(피고인 A, B, F) 가. 공소장변경 검사는 당심에서 이 부분 공소사실을 주위적으로 유지하면서 예비적으로 증거은닉방 조의 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가 함으로써 그 심판대상이 추가되었다. 이하에서는 검사의 주위적 공소사실에 대한 항소 이유와 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여 차례로 판단한다. 나. 주위적 공소사실에 대하여 1) 원심의 판단 원심은, 『검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A가 방어권을 남용하여 증거은닉 교사를 하였다거나 피고인 A, B, F이, 피고인 E과 X 및 피고인 D와 피고인 G에게 증 거은닉을 교사하였다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다』고 보아 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 2) 이 법원의 판단 원심 판시 법리에 비추어 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시의 사정들을 종합하 면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 검사의 주장과 같이 사실을 오인하거나 형법상 교사범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. - 16 - 다. 예비적 공소사실에 대하여 1) 예비적 공소사실의 요지 가) 2016. 9. 7.자 증거은닉방조 범행(피고인 A, B) 피고인 A, B은 2016. 9. 7. 22:47경부터 23:37경까지 사이에 부산 △구 소재 AA 아파트 **동 ***호 거주 아파트에서, 회계책임자 이상미가 출국 금지된 것을 알고 X, 피고인 E 등과 함께 관련 대책회의를 개최하고 대응방법을 논의하는 등으로 X, 피고 인 E의 증거은닉 결의나 범행을 용이하게 함으로써 그 대책회의 직후 이 사건 아파트 에서 나온 X와 피고인 E이 이 사건 사무실에 들어 가 그 안에 보관하던 공직선거법 등 범행 관련 증거자료인 선거 관련 자료와 회계자료 등을 빼내어 불상의 장소에 은닉 하도록 방조하였다. 나) 2016. 9. 8.자 증거은닉방조 범행(피고인 A, B, F) X와 피고인 A, B, F은 공모하여, 2016. 9. 8. 21:22경부터 같은 날 22:42경까지 사 이에 이 사건 아파트에서, 그날 오전 진행된 검찰의 압수수색 관련 피의사실과 피의자 등을 논의하는 등으로 수사에 대비한 회의를 하고 자리를 마치면서 그 회의에 참여하 여 그와 같은 사정을 알고 있던 피고인 D, G에게 “(아파트 신발장 부근에 놓여 있는) 짐을 가져다 차에 실어 놓아라”는 취지로 말하는 등으로 피고인 D, G의 증거은닉 결의 나 범행을 용이하게 하여 피고인 D, G이 이 사건 아파트 안에 보관하던 공직선거법위 반 등 범행 증거자료인 국회의원 선거 관련 자료, 회계자료 등을 들고나와 이를 카니 발 차량에 싣고 가 불상의 장소에 은닉하도록 방조하였다. 2) 판단 가) 방조는 정범이 범행한다는 것을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간 접의 행위를 의미하므로(대법원 1986. 12. 9. 선고 86도198 판결 등 참조), 종범은 정 - 17 - 범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대 한 정범의 고의가 있어야 하고(대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결 등 참조), 정 범의 범행결의를 강화하거나 고무시킴으로써 정범의 범죄 실행을 용이하게 하는 이른 바 ‘정신적 또는 무형적 방조행위’로 처벌하기 위해서는 정범의 범죄실행에 대한 정보 를 제공하거나, 정범의 범죄실행에 대해 정서적으로 격려 또는 안정을 가져오는 것으 로서 평가할 수 있을 만한 방조행위가 존재해야 한다. 나) 위와 같은 법리에 비추어 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 예 비적 공소사실과 같이 위 피고인들이 증거은닉범행을 방조하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 위 피고인들이 이 부분 공소사실과 같이 2016. 9. 7. 및 9. 8. 피고인 A의 아파 트에 모여서 검찰수사와 관련한 이야기를 하였을 수는 있으나, 위 피고인들이 이야기 당시 정범인 피고인 E, X 및 피고인 D G에게 증거를 은닉하려는 의사가 있었거나 이 들이 이후 증거은닉범행에 나갈 것을 알았다고 인정할 만한 증거가 없다. ② 위 피고인들이 피고인 A의 아파트에서 정범인 피고인 E, X 및 피고인 D G과 검찰수사와 관련해 이야기를 나누었다는 정황만으로는 위 피고인들이 정범인 피고인 E, X 및 피고인 D G의 증거은닉범행의 정을 알았다는 증거가 되지 못한다. ③ 설령 위 피고인들이 미필적이나마 정범인 피고인 E, X 및 피고인 D, G의 증거 은닉범행의 정을 인식하였다고 하더라도, 이들의 범행결의를 강화하거나 고무시키는 등 실행행위를 용이하게 하였다고 평가할만한 위 피고인들의 방조행위가 있었음을 인 정할 만한 증거도 없다. ④ 2016. 9. 8.자 증거은닉방조의 공소사실과 같이, 당시 누군가가 ‘박스를 차에 실 - 18 - 어 놓으라’고 말을 했다 하더라도(원심이 적절하게 설시하고 있는 것과 같이 피고인 G 은 수사기관에서 피고인 E가 ‘박스를 차에 실어 놓아라’고 하여 차에 실어 놓았을 뿐 이라고 하였다가 나중에는 이를 번복하여 누구로부터 이런 말을 들었는지 모르겠다는 취지로 진술하고 있다), 그러한 말을 한 사람이 위 피고인들이라는 점을 인정할 증거가 없으므로 위 피고인들이 증거은닉범행을 방조하였다고 단정할 수도 없다. 다) 위 피고인들에 대한 증거은닉방조의 예비적 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 라. 소결 이 부분 주위적 공소사실에 대한 검사의 항소는 이유 없고, 위 피고인들에 대한 이 부분 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심에서 위 피고인들에 대한 주위적 공 소사실에 관하여 무죄를 선고하였고 이에 대하여 검사가 항소를 제기한 다음 공소사실 의 동일성의 범위 내에서 예비적 공소사실을 추가하였다고 하더라도 원심의 결론과 같 으므로, 달리 주문에서 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하지 아니한다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조). VI. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1. 사전선거운동 및 부정선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점 관련(피고인 A: 원심 판시 1의 가~다항, 피고인 E: 원심 판시 1의 가항, 피고인 I: 원심 판시 1의 나항) 가. 원심 판시 1의 가항 범죄사실에 대하여(피고인 A, E) 1) 위법수집증거배제 주장에 대하여 가) E·X 은닉 USB 파일출력물(이하 ‘이 사건 USB 파일출력물’이라 한다)이 위법수 집증거에 해당하는지 여부 - 19 - (1) 전자정보의 압수·수색과 관련한 법리 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자 정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장 에 근거한 압수·수색의 일환에 해당하므로, 그러한 경우의 문서출력 또는 파일복제의 대상 역시 저장매체 소재지에서의 압수·수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분으 로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제114조, 제215조의 적법 절차 및 영장주의 원칙이나 비례의 원칙에 비추어 당연하다. 따라서 수사기관이 사무 실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의 로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주 의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다. 전자정보는 복제가 용이하여 전자정보가 수록 된 저장매체 또는 복제본이 압수·수색 과정에서 외부로 반출되면 압수·수색이 종료한 후에도 복제본이 남아있을 가능성을 배제할 수 없고, 그 경우 혐의사실과 무관한 전자 정보가 수사기관에 의해 다른 범죄의 수사의 단서 또는 증거로 위법하게 사용되는 등 새로운 법익침해를 초래할 가능성이 있으므로, 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 이 루어지는 복제·탐색·출력을 막는 절차적 조치가 중요성을 가지게 된다. 따라서 저장매 체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거 나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담 긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 복제·탐색·출력하는 경 우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압 수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의 사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영 장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 - 20 - 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이 상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 등 참조), 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복 제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원 합의체 결정). (2) 인정 사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 기록에 의하면 다음과 같 은 사실 또는 사정들을 알 수 있다. (가) 부산지방검찰청 동부지청 수사관들은 관할법원 판사로부터 발부받은 압수수 색검증영장(부산지방법원 동부지원 2016-3502, 이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)을 근거 로 2016. 9. 20. K 운영 고물상에서 K으로부터 캐리어 가방 1개, 종이포장박스 1개를 압수하면서 압수현장에서 K이 지켜보는 가운데 캐리어 가방과 종이포장박스에 들어있 는 물건들을 꺼내어 사진촬영을 한 후 압수물목록교부서를 작성하고 K으로부터 이에 서명을 받았다. (나) 당시 수사관들은 캐리어 가방에 든 물건들을 꺼내어 사진을 촬영하는 과정 에서 USB 7개를 발견하였는데, 당시 피압수자인 K에게 USB 7개의 봉인해제 및 그 탐 색과 복제 또는 출력 등 증거물 확보 과정에 참여를 원하는지 그 의사를 확인하였음을 인정할 증거가 없다(검찰이 제출한 압수목록교부서 뒤에 별지로 ‘정보저장매체 제출 및 이미징 참관 여부 확인서’가 첨부되어 있기는 하나, 피압수자인 K의 서명이 되어 있지 않다. 증거기록 7권 2,231면). - 21 - 별지4압수대상및방법의제한 ` 2. 컴퓨터용 디스크 등 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대한 압수·수색·검증　 가. 전자정보의 수색·검증 수색·검증만으로 수사의 목적을 달성할 수 있는 경우, 압수 없이 수색·검증만 함.　 나. 전자정보의 압수　　 (1) 원칙 저장매체의 소재지에서 수색·검증 후 혐의사실과 관련된 전자정보만을 범위를 정하여 문서로 출력하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 복제하는 방법으로 압수할 수 있음.　　 (2) 저장매체의 하드카피·이미징(이하 ‘복제’라 한다)이 허용되는 경우 (가) 집행현장에서의 복제 출력·복사에 의한 집행이 불가능하거나, 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 경우(① 피 압수자 등이 협조하지 않거나, 협조를 기대할 수 없는 경우, ② 혐의사실과 관련될 개연성이 있는 전자정보가 삭제·폐기된 정황이 발견되는 경우, ③ 출력·복사에 의한 집행이 피압수자 등의 영업 활동이나 사생활의 평온을 침해하는 경우, ④ 기타 이에 준하는 경우)에 한하여 저장매체 전부를 복제할 수 있음. (나) 저장매체의 원본 반출이 허용되는 경우　　　　 1) 위 (가)항의 경우 중 집행현장에서 저장매체의 복제본 획득이 불가능하거나 현저히 곤란할 때(① 집행현장에서의 하드카피·이미징이 물리적·기술적으로 불가능하거나 극히 곤란한 경우, ② 하드카피·이미징에 의한 집행이 피압수자 등의 영업활동이나 사생활의 평온을 현저히 침해하는 경 우, ③ 기타 이에 준하는 경우)에 한하여, 피압수자 등의 참여하에 저장매체 원본을 봉인하여 저 장매체의 소재지 이외의 장소로 반출할 수 있음.　　　　 2) 위 1)항의 방법으로 반출한 원본은 피압수자 등의 참여하에 개봉하여 복제한 후 지체없이 (다) 부산지방검찰청 동부지청 수사관들은 위와 같이 피압수자인 K의 참여 의사 를 확인하지 아니하고 USB 7개를 부산지방검찰청 동부지청으로 가져와 K의 참여 없이 USB 7개에 저장된 파일들을 출력하였으며 출력 즉시는 물론 그 이후에도 K에게 USB 7개에서 추출된 전자정보(35,000명의 개인정보가 담긴 엑셀파일을 비롯한 다수의 파일, 그 상세는 증거기록 3권 610면, 증거기록 4권 961면에 기재된 것과 같다)에 대한 상세 목록을 교부하지도 않았다. (라) 이 사건 영장에는 ‘일부 기각 및 기각의 취지’로 ‘압수대상 및 방법제한’이 명시되어 있고, 그 상세 내용이 별지로 첨부되어 있는데 주요 내용은 다음과 같다(공판 기록 3권 1,253~1,259면). - 22 - 반환하되, 특별한 사정이 없는 한 원본 반출일로부터 10일을 넘어서는 안 됨.　　　 (다) 위 (가), (나)항과 같이 복제한 저장매체에 대하여는, 혐의사실과 관련된 전자정보만을 출 력 또는 복사하여야 하고, 전자정보의 복구나 분석을 하는 경우 신뢰성과 전문성을 담보할 수 있 는 방법에 의하여야 함. (라) 위 (다)항에 의하여 증거물 수집이 완료되고 복제한 저장매체를 보전할 필요성이 소멸된 후에는 혐의사실과 관련 없는 전자정보를 지체없이 삭제·폐기하여야 함. 　　 (3) 전자정보 압수시 주의사항　　　 (가) 피압수자 등에게 압수한 전자정보의 목록을 교부하여야 함[목록의 교부는 위 (2)항의 절 차를 거쳐 최종적으로 압수하는 출력물 또는 전자정보 사본의 교부로 갈음할 수 있음]. (나) 봉인 및 개봉은 물리적인 방법 또는 수사기관과 피압수자 등 쌍방이 암호를 설정하는 방 법 등에 의할 수 있고, 복사 또는 복제할 때에는 해시 함수값의 확인이나 압수·수색과정의 촬영 등 원본과의 동일성을 확인할 수 있는 방법을 취하여야 함　　　 (다) 압수·수색의 전체 과정을 통하여 피압수자 등의 참여권이 보장되어야 하며, 참여를 거부 하는 경우에는 신뢰성과 전문성을 담보할 수 있는 상당한 방법으로 압수·수색이 이루어져야 함. (3) 판단 (가) 위 인정 사실 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 USB 파일출력물의 압수는 헌법과 형사소송법을 위반하여 행하여진 것으로 위법하다. 그 이유는 다음과 같다. ① 이 사건 USB 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 있었 다는 점에 관한 검찰의 아무런 주장 및 증명이 없다. ② 당시 압수현장에서 그러한 예외적인 사정이 있었다고 하더라도, 검찰은 이 사건 USB를 복제·탐색·출력하는 과정에서 피압수자인 K 등에게 참여의 기회를 보장하 고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조처를 해야 했으나, 피압수자인 K에게 참여 의사를 확인하지 아니한 채 그의 참여 없이 파일을 출 력하였다. ③ 이러한 참여권이 보장되지 않은 상태에서 출력된 파일 또는 출력물이 이 사 - 23 - 건 USB에 저장되어 있었던 것인지, 그 원본 파일과 같은 것인지를 확증할 수 없다. ④ 앞서 본 것과 같이, 이 사건 영장을 발부한 판사는 ‘압수대상과 방법’을 제한 하였고, 그 제한 내용에 저장매체를 복제할 때 원본과의 동일성을 확인할 방법을 취하 고 피압수자 등에게 압수한 전자정보의 목록을 교부하도록 명시하였으나(이러한 제한 이 없더라도 형사소송법 제219조에 따라 압수수색영장 집행과정에서 피압수자 등에게 압수 즉시 또는 압수 후 신속하게 압수목록을 교부하여야 한다), 이 사건 영장을 집행 한 부산지방검찰청 동부지청 수사관 또는 검사는 이 사건 USB에서 추출한 파일 등 전 자정보에 대한 상세 목록을 피압수자 등에게 교부하지도 않았다. (나) 나아가 이 사건 USB는 피압수자 K의 참여권이 보장되지 아니한 상태에서 그 저장된 파일이 추출되었으며, K에게 추출한 전자정보의 목록도 교부되지 아니한 것 이어서 헌법과 형사소송법에서 규정한 압수수색절차에 대한 위반의 내용과 정도가 중 한 점, 파일의 추출이나 복제과정에서 피압수자의 참여권이 보장되지 않았고 사진 촬 영 등도 이루어지지 않아 출력된 파일 또는 출력물이 이 사건 USB에 저장되어 있었던 것인지, 그 원본 파일과 같은 것인지를 확증할 수 없는 점, 영장에 명시된 압수방법의 제한을 위반한 점 등에 비추어 이 사건 USB 파일 출력물의 압수는 적법절차의 실질적 인 내용을 침해한 위법한 압수라고 판단된다. 이 사건 USB 파일 출력물은 적법한 절차 에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 없다. 나) 피고인 A의 지역구사무실에서 압수한 J의 물품(TM 명단 1부, 2016년도 현대해 상수첩)이 위법수집증거에 해당하는지 여부 (1) 수사기관은 압수수색 영장 청구시 압수수색 장소를 가능한 범위 내에서 최대 한 특정하여야 한다. 한편 압수수색에 착수한 후 피의자 등의 주거지나 실제 근무지 등이 공부상 확인되는 것과 다른 경우가 있고 그러한 경우 실제 주거지나 근무지 등을 - 24 - 확인하여 압수수색 영장을 다시 발부받아 집행할 경우 압수수색 사실을 인지한 당사자 들이 증거를 없애거나 은닉하는 것을 차단할 수 없게 된다. 수사기관에서 이러한 현실 적인 문제를 고려하여 압수수색장소로 공부상 주소지 이외에 실제 주거지나 근무지를 포함한 압수수색영장을 청구하고 판사가 이를 검토한 후 압수수색영장을 발부한 이상 그러한 압수수색영장이 무효이거나 위법한 것으로 볼 수는 없고, 그에 따른 수사기관 의 압수수색영장 집행 역시 위법하다고 볼 수는 없다. (2) 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 압수수색장소로 김재근의 실제 근무지가 포함된 압수수색영장이 발부되었고(부산지방법원 동부지원 2016-3445, 이하 ‘이 사건 영장’이라 한다), 부산지방검찰청 동부지청 수사관 또는 검사가 이 사건 영장에 근거하여 김재근의 실제 근무지인 피고인 A의 지역구사무실의 압수수색절차에 착수하여 그곳 책상에서 J의 물품(TM 명단 1부, 2016년도 현대해상수첩)을 압수한 사 실을 인정할 수 있으므로, J 물품의 압수가 영장의 효력 범위를 벗어난 위법한 압수라 고 볼 수 없다. 나아가 원심에서 적절하게 설시하고 있는 것과 같이, 압수 이후 수사기 관에서 J으로부터 위 물품을 다시 임의제출까지 받은 점을 고려하면, J 물품에 대한 압 수가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였다고 볼 수도 없으므로 이와 다른 전제에서 나온 피고인 E의 주장은 받아들일 수 없다. 다) J의 검찰진술조서의 증거능력 (1) 피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성 된 것이라면, 그것이 진술조서, 진술서, 자술서라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의 자신문조서와 달리 볼 수 없다. 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡 은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문하면서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하 - 25 - 지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정 되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판 결 참조). 특히 조사대상자의 진술내용이 단순히 제3자의 범죄에 관한 경우가 아니라 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것이거나 제3자의 피의사실뿐만 아니 라 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 그 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에 수사기관은 그 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7098 판결, 2011. 3. 10. 선고 2010도9127 판결 참조). 한편 피의자에 대한 진술거부권의 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술 이 강요되는 것을 막기 위하여 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사 소송법의 규정 내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 타당하다 (대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결, 2010. 6. 24. 선고 2008도12127 판결 참 조). 나아가 형사소송법 제308조의2는 위법수집증거배제원칙을 주장할 수 있는 자를 권리침해 당사자로 한정하지 않고 있으므로 진술거부권이 고지되지 않은 채 이루어진 당해 진술을 다른 공범에 대한 유죄의 증거로도 쓸 수 없다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결 참조). (2) 검사가 제출한 J에 대한 검찰진술조서에 기재된 J의 주된 진술내용은 『피고인 A의 선거운동원이었던 J가 제20대 국회의원 선거기간 전에 유권자들의 휴대전화로 전 화하여 A 후보자를 홍보하거나 선거에서 A를 지지해달라고 호소하는 등 사전선거운동 을 하였다』는 것이다. J이 검찰에서 한 진술내용에 제3자인 피고인 E로부터 그러한 지시를 받았는지, 피고인 A가 이러한 활동을 알고 있었는지 등의 내용이 포함되어 있 - 26 - 기는 하나, 그 주된 내용이 J 자신의 범행 사실에 관한 것임은 분명하다. 나아가 검사 는 2016. 9. 29. J를 참고인으로 소환하여 위와 같은 진술을 받았으나, 위에서 본 것과 같이 2016. 9. 8. 피고인 A의 지역구사무실을 압수·수색하여 J가 휴대전화를 이용하여 사전선거운동을 하였음을 보여주는 J의 물품(TM 명단 1부, 2016년도 현대해상수첩)을 압수하였으므로 J가 사전선거운동과 관련하여 피의자의 지위에 있다는 점을 충분히 알 고 있었다고 보인다. (3) 결국 J에 대한 검찰진술조서는 작성 당시 실질적으로 피의자의 지위에 있는 J 의 진술을 기재한 서류로서 피의자신문조서의 성격을 가진다고 봄이 타당한데, 검사가 J에게 조서 작성 전에 진술거부권이나 변호인의 조력을 받을 권리를 고지하였음을 인 정할 만한 증거가 없다. 오히려 J의 원심법정진술에 의하면, 당시 검사는 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리 등을 고지하지 않았을 뿐만 아니라 2016. 9. 29. 진술조서 를 작성하기 이전에 이미 2~3회 J를 소환하였으나 그 인적사항과 어떤 일을 하는지만 을 확인하고 검사실에 대기시키다가 돌려보냈으며 3회 또는 4회째 소환했을 때 J에게 위와 같이 진술거부권이나 변호인의 조력을 받을 권리 등을 고지하지 않은 채 진술을 받았다(더구나 J에 대한 검찰진술조서의 첫 부분을 보면, 검사는 %%%에게 ‘진술인이 『&&&』이 맞는가요’라고 묻고, 이에 J은 ‘네 그렇습니다’라고 답변하고 있는 등 인정 신문이 제대로 이루어졌는지조차 의심스럽고, J는 원심법정에서 명함을 제출한 적이 없다고 진술하고 있는데, 진술조서에는 ‘J로부터 명함을 제출받아 이를 조서 뒤에 첨부 하였다’고 기재되어 있다). 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, J에 대한 검 찰진술조서는 위법하게 수집된 증거로서 그 증거능력을 인정할 수 없다. 라) J 원심법정진술의 증거능력 (1) 형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거 - 27 - 로 할 수 없다’고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르 지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차 증거 역시 유죄 인정 의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차 의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제 하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절 차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현 하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 경우에는, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 결국, 2차 증거의 증거능력 인정 여부는, 절차에 따르지 아니한 1차 증거 수집과 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피 가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반 행위와 증거수집의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등은 물론, 1차 증거를 기초로 하 여 다시 2차 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 사정들까지 고려하여 인과관계 의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결, 대법 원 2011. 3. 10. 선고 2010도9127 판결 등 참조). (2) 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, J는 검찰진술일로부터 약 2개월 이상이 지나 원심법원의 적법한 소환에 따라 자발적으로 출석하여 증언거부권 등을 고지받고 선서한 후 공개된 법정에서 임의로 진술한 사실을 인정할 수 있다. 이 러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, J의 원심법정진술은 예외적으로 유죄의 증 거로 사용할 수 있는 2차 증거에 해당한다고 판단되므로 그 증거능력을 인정할 수 있 다. - 28 - 2) 피고인 A와 E의 원심 판시 제1의 가항 범죄사실이 인정되는지 여부 위와 같이 증거능력이 없는 이 사건 USB 파일출력물, J의 검찰진술을 제외하고, 증 거로 사용할 수 있는 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 나머지 증거들을 기초로 피 고인들에 대한 이 부분 공소사실을 인정할 수 있는지 본다. 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A, E은 휴대전화번호를 이용한 사전선거운동을 하기로 공모하고, 2015. 12.경부터 2016. 3.경까지 사이에 이 사건 사무실에서, 피고인 A는 J에게 후보자 수행 업무와 지역 유권자들을 상대로 한 선거 업무를 도와달라고 부탁하면서 선거운동원으 로 채용하고, 선거대책 총괄본부장인 피고인 E은 부산 △구 구의원인 C이 마련해 온 휴대전화번호 약 400개를 J에게 교부하면서, 그 휴대전화번호들로 지역 유권자들에게 전화하여 A에 대한 지지 여부를 확인하고, 지지를 호소하게 하는 등으로 사전선거운동 을 하게 하였다 나) 판단 (1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 모두 검사가 증명하여야 하고, 유죄의 인정은 법관에게 합리 적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 하게 하는 증 명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄 의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. (2) 이 부분 공소사실은 ① 피고인 A가 피고인 E와 휴대전화번호를 이용한 사전선 거운동을 하기로 공모한 후 ② 피고인 A는 J를 선거운동원으로 채용하고, 피고인 E는 부산 △구 구의원인 C가 마련해 온 휴대전화번호 약 400개를 J에게 교부하면서, 그 휴 대전화번호들로 지역 유권자들에게 전화하여 A에 대한 지지 여부를 확인하고, 지지를 - 29 - 호소하게 하는 등으로 사전선거운동을 하게 하였음을 전제로 하고 있다. 피고인들은 수사기관부터 당심 법정에 이르기까지 휴대전화를 이용하여 사전선거 운동을 하기로 공모한 적이 없고 J에게 휴대전화를 이용하여 사전선거운동을 하게 한 사실도 없다고 일관하여 부인하고 있다. 검사가 이 부분 공소사실에 관한 증거로 제출한 J의 TM 명단 1부 및 2016년도 현대해상수첩의 각 기재와 J의 원심법정진술에 의하면, J가 제20대 국회의원 선거운동 기간 전에 피고인 A를 수행하면서 유권자들로부터 명함이나 휴대전화번호를 받은 경 우 그로부터 2~3일 이내에 이들에게 전화하여 ‘안부를 묻고 열심히 하겠다’는 취지로 말하여 간접적으로 피고인 A의 지지를 호소한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 앞에서 판단한 바와 같이 증거능력이 없는 증거들을 제외하고 검사가 제출한 나머지 증거들 을 모두 살펴보더라도 피고인들이 J과 공모하여 휴대전화를 이용한 사전선거운동을 하 였다는 이 부분 공소사실을 그대로 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그 이유는 다음과 같다. ① J는 원심법정에서 『피고인 E로부터 ‘C가 마련해 온 휴대전화번호’를 받은 사 실이 없다. C가 휴대전화번호가 기재된 출력물을 직접 자신에게 주면서 전화하는 것을 좀 도와달라고 말한 사실은 있는데, 이때는 피고인 A가 예비후보가 아니라 국회의원 후보 등록을 마친 이후였다』고 명확하게 진술하였다. J의 이러한 원심법정진술과 정 면으로 배치되는 ‘피고인 E가 C가 마련해 온 휴대전화번호 약 400개를 주면서 그 휴 대전화번호들로 전화하여 사전선거운동을 하도록 하였다’는 이 부분 공소사실을 인정 할 아무런 증거가 없다. ② J는 원심법정에서 피고인 A가 휴대전화를 이용하여 사전선거운동을 하도록 지 시한 사실이 없다고 진술하였다. 피고인 A가 J를 선거운동으로 채용하였다는 사정만으 - 30 - 로 J에게 휴대전화를 이용한 사전선거운동을 지시했다고 볼 수도 없다. ③ J는 『피고인 A가 자신이 전화하는 것을 보았을 것 같아서 검찰에서 ‘피고인 A도 TM 활동에 대해 알고 있었다’는 취지로 말했다』고 원심법정에서 진술하고 있는 데, 그 진술내용 자체가 추정적 의견일 뿐만 아니라 피고인 A가 ‘J가 사무실에서 전화 하는 것’을 보았다고 하더라도, 이를 선거운동 기간 전에 본 것인지, 휴대전화를 이용 한 선거운동이 허용되는 선거운동 기간 이후에 본 것인지 분명하지 않다. 나아가 선거 사무소에서 이루어지는 전화가 모두 TM 활동은 아니므로 피고인 A가 ‘J가 전화하는 것을 보았다’는 것만으로 J가 TM 활동을 하고 있다는 사실을 알고 있었다고 단정할 수 도 없다. ④ ‘피고인 E가 선거사무소에서 J에게 무엇을 하고 있는지 물어 피고인 A를 수행 하면서 유권자들로부터 받은 명함이나 휴대전화번호로 전화하고 있는 것을 피고인 E 에게 말한 적이 있다’는 J의 원심법정진술에 의하면, 피고인 E가 J의 이러한 활동을 알 고 있었던 것으로 인정할 수는 있으나, 앞서와 같이 『피고인 E가 J에게 휴대전화번호 약 400개를 교부하면서, 그 휴대전화번호들로 전화하여 사전선거운동을 하도록 하였 다』는 이 부분 공소사실과 부합하지 않으며 이를 뒷받침하지도 못한다. 3) 소결 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 증거능력에 관 한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다. 나. 원심 판시 범죄사실 1의 나항 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점에 대 하여(피고인 A, I) 1) 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 - 31 - 들을 종합하면, 피고인 A와 I가 공모하여 공소사실 범죄일람표 (1) 기재와 같이 피고인 A의 인지도를 높이고 지지를 호소하는 사전선거운동을 한 사실과 피고인들에게 사전 선거운동을 한다는 점에 관한 고의도 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 가) 원심 판시 범죄일람표(1) 기재와 같은 3차례의 조직회의 및 간담회에는 선거캠 프의 관계자들 외에도 피고인 A의 선거구(부산 △구을)에 거주하는 일반 유권자들이 참석하였다. 나) 피고인 I는 당시 선거캠프의 상황실장으로서 조직회의 및 간담회 개최를 주도하 였고 조직회의 및 간담회에서는 주로 피고인 A에 대한 소개와 홍보가 이루어졌으며 그 신상에 대한 영상물이 상영되기도 하였다. 다) 피고인 A는 조직회의와 간담회에 ‘자신의 기호와 이름이 새겨진 점퍼’를 입고 직접 참석하여 자신을 소개하고 참석한 사람들을 상대로 ‘저 A 이번에 제대로 밥값 하 겠습니다’라고 말하는 등 자신의 지지를 호소하는 발언을 하고 큰절을 하기도 하였다 (증거기록 2권 394~395면). 라) 당시 부산 △구선거관리위원회는 피고인들이 주최한 조직회의 참석자와 조직회 의 진행내용 등을 조사한 후 피고인들의 행위가 사전선거운동에 해당한다고 판단하여 피고인 I에게 ‘서면경고’를, 피고인 A에게 ‘공직선거법 준수촉구’를 하였으며, 피고인들 은 선거관리위원회의 이러한 처분에 대해 이의를 제기하지도 않았다(증거기록 2권 350 면 M 검찰진술, 증거기록 2권 361면 공직선거법위반행위 조사결과보고). 2) 피고인들은 공소사실과 같은 행위가 공직선거법상 허용되는 지지호소행위로서 사 전선거운동에 해당하지 않는다고도 주장하나, 공직선거법은 제59조에서 선거운동을 ‘선 거기간 개시일부터 선거일 전날까지’ 허용하면서, 제254조 제2항에서 ‘선거운동 기간 전에는 정견발표회, 좌담회, 토론회 등’ 법에 규정된 이외의 방법으로 선거운동을 한 - 32 - 자를 처벌하도록 규정하고 있는 점, 공직선거법 제59조 단서, 제60조의3 제1항 제2호 는 예외적으로 예비후보자의 사전선거운동을 허용하면서 ‘명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위’를 허용하고 있지만, 이러한 개별적 지지호소행위는 선거과열을 초래하 지 않는다고 보아 허용하고 있는 것이어서 판시 범죄사실과 같이 모임 등을 이용하여 집단에 그 지지를 호소하는 행위는 위 조항이 허용하는 행위에 포함되지 않는다고 봄 이 타당하다. 이와 다른 전제에서 나온 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 3) 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고 피고인들 주장과 같이 사실을 오인하거나 공직선거법상 금지되는 사전선거운동에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 부정선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점에 대하여(원심 판시 범죄사실 1의 다항, 피고인 A) 1) 관련 법리 공직선거법 제91조 제1항은 “누구든지 이 법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설. 대담장소 또는 대담.토론회장에서 연설.대담.토론용으로 사용하는 경우를 제외하고 는 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없다”고 규정함으로써 선거운동을 위한 확성장치의 사용을 원칙적으로 금지하고 있다. 그리고 다른 사람이 개최한 옥내모임에 서 확성장치를 사용할 수 있는 예외를 규정한 법 제79조 제7항도 “후보자등”이 사용하 는 것을 허용할 뿐인데, 여기서 “후보자등”이란 “후보자.선거사무장.선거연락소장. 선거사무원”을 지칭하고(공직선거법 제79조 제2항), 예비후보자는 “후보자등”에 포함되 지 않으므로 예비후보자는 공직선거법 제79조 제7항에 따라 확성장치를 사용할 수 있 는 것이 아니다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도1244 판결 참조). 공직선거법 제91조 제1항은 선거운동을 하는 과정에서 확성장치를 제한 없이 사용 - 33 - 할 경우 심각한 소음 공해 등 공공의 안녕과 질서에 직접적인 위해를 가져오므로 후보 자 등 한정된 범위에 한하여서만 일부 허용하고 그 외의 사용은 이를 제한하고 있는 규정이므로, 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 확성장치의 사용을 제한하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정할 수 없고, 그 제한이 국민 생활의 안녕과 질서에 위해가 될 우려가 크다고 인정되는 확성장치 등에 의한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하며, 후보자 등 일정 범위에 한하여서는 사용을 일부 허용하고 있으므로, 이러한 제한이 표현의 자유 등을 침해하는 것은 아니다(헌법재판소 2001. 12. 20. 선고 2000헌바96). 2) 판단 가) 이러한 법리를 비롯하여 무분별한 확성장치의 사용을 제한하여 심각한 소음공 해를 억제하고자 하는 공직선거법 규정의 취지 등에 비추어 보면, 공직선거법상 금지 되는 확성장치 ‘사용’의 개념을 후보자가 ‘자신의 비용으로 설치한 것’만을 사용하는 것 으로 한정하여 해석할 수 없다(앞서 본 바와 같이, 공직선거법은 제79조 제7항도 ‘후보 자등은 다른 사람이 개최한 옥내모임에 일시적으로 참석하여 연설.대담을 할 수 있으 며, 이 경우 그 장소에 설치된 확성장치를 사용하거나 휴대용 확성장치를 사용할 수 있다’고 규정함으로써 ‘사용’의 개념을 후보자가 자신의 비용으로 설치한 것으로만 한 정하고 있지 않다). 나) 또한, 예비후보자는 공직선거법 제79조 제7항에 따라 확성장치를 사용할 수 있 는 “후보자등”에 포함되지 않으므로 당시 예비후보자였던 피고인 A가 확성장치를 사용 한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제4호, 제91조 제1항에서 정한 부정선거운동에 해당한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도1244 판결 참조). 이 부분 공소사실을 유죄 로 인정한 원심판결은 정당하고, 이와 다른 전제에서 나온 피고인의 주장은 이유 없다. - 34 - 라. 증거은닉의 점에 대하여(피고인 E, D, G) 1) 위법수집증거 등 배제주장에 대하여 가) 이 사건 USB 파일출력물과 수사보고(고물상에 은닉하였던 USB 출력 자료 첨 부, 고물상에 은닉한 USB 엑셀파일 출력물 첨부) 위 VI.-1.-가.-1)-가)에서 본 것과 같이 이 사건 USB 파일출력물은 위법수집증거로 서 증거능력이 없고 위 수사보고에 첨부된 USB 출력자료, USB 엑셀파일 출력물 역시 위법수집증거이므로 증거능력이 없다. 나) 그 밖에 K의 고물상에서 압수한 물품의 증거능력 원심에서 적절하게 설시하고 있는 것과 같이, ① K 고물상의 압수수색 집행의 근 거가 된 2016. 9. 7.자 압수수색영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)에 압수할 물건으로 ‘2016. 9. 8. 압수수색 영장 집행을 전후하여 피의자들이 A 국회의원 사무실 등에서 반 출하여 은닉한 자료’ 및 ‘압수수색장소가 속한 건물과 주변 시설물에 대한 CCTV 또는 출력물과 그 자장매체, 파일’이 기재되어 있고, 수색할 장소로 근무지, 주거지 외에도 ‘압수할 물건이 보관된 건물, 방실, 그 물건이 옮겨진 경우 그 담당자와 장소’를 포함한 다고 기재되어 있고, 압수수색장소가 다소 포괄적으로 기재되어 있다고 하더라도 이 사건 영장이 당연히 무효라거나 위법하다고 단정할 수는 없는 점, ② K 운영 고물상에 있던 물건은 이 사건 압수수색영장에 기재된 압수할 물건에 포함되고, 특히 당초 압수 수색장소에 있던 물건이 피고인 E, X에 의하여 고물상으로 은닉되었던 특별한 사정이 있는 점, ③ 압수할 물건과 장소, 혐의사실과의 관련성 등에 비추어, 이 사건 영장에 의하여 고물상을 압수·수색한 검찰의 영장 집행이 위법하다고 볼 수 없고, 그 이후 새 로운 압수수색영장에 의하여 위 고물상에 있던 물건들이 다시 압수된 점까지 고려하 면, K 운영 고물상에서 압수물을 압수한 것이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였다 - 35 - 고 볼 수도 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 있고 이와 다른 전제에서 나온 위 피고 인들의 주장은 받아들일 수 없다. 다) 나머지 각 수사보고[① 증거은닉행위 확인 및 인적사항 특정, ② 피의자 E, X가 증거 은닉한 골동품점에서 압수한 증거물 확인, ③ 증거은닉 승용차 차적조회, ④ 부산 △구 AA 아파트 관리사무소(CCTV 영상)에 대한 압수수색영장 집행결 과보고]에 대하여 먼저, ② 수사보고(피의자 E, X가 증거 은닉한 골동품점에서 압수한 증거물 확인) 의 경우 피고인들이 원심 제2회 공판준비기일에서 증거 부동의 하였는데, 위 수사보고 의 작성자가 공판기일에서 그 진정성립을 인정하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로 그 증거능력을 인정하기 어렵다. 다음, ① 수사보고(증거은닉행위 확인 및 인적사항 특정)는 수사기관에서 2016. 9. 7. A의 지역구 사무실 CCTV 영상 중 일부를 첨부하여 그 내용을 설명하거나 일부 의 견을 기재한 것인데, 원심은 제5회 공판기일에서 위 수사보고에 첨부된 A 국회의원 사 무실 CCTV 영상 녹화 CD를 검사로부터 제출받아 재생·시청하는 방법으로 적법하게 증거조사를 마친 후 제6회 공판기일에서 CCTV 영상 중 일부를 첨부한 위 수사보고를 증거로 채택하였음을 알 수 있으므로 증거능력을 인정할 수 있다. ③ 수사보고(증거은닉 승용차 차적조회) 역시 수사기관이 A의 지역구사무실에서 사용하던 업무용 카니발 차량(72도 3278호)의 차적조회 1부(증거목록 순번 289)와 자 동차등록원부 사본 1부(증거목록 순번 290)를 제출하면서 그 내용을 간략하게 설명한 것인데, 피고인들은 원심 제6회 공판기일에서 수사보고서에 첨부된 위 서류들과 수사 보고의 증거설명 부분에 대하여 증거 동의를 하였으므로 그 증거능력이 인정된다. ④ 수사보고[부산 △구 AA 아파트 관리사무소(CCTV 영상)에 대한 압수수색영장 집행 - 36 - 결과보고] 또한 피고인들이 원심 제2회 공판 준비기일에 증거 동의를 하였고, 원심 제 6회 공판기일에서 증거조사 후 증거로 채택함에 피고인들이 아무런 이의를 제기하지도 않았으므로 그 증거능력이 인정된다. 2) 이 부분 공소사실의 인정 여부 가) 앞서 본 증거능력이 없는 증거들을 제외하더라도 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 원심 판시와 같이 피고인 E가 피고인 A의 지역구사무실에 서 파일철을 들고나온 사실(피고인 E는 검찰에서 『당시 자신의 차를 타고 이 사건 사 무실에 도착하였고 서류철을 자신의 차량 트렁크에 있던 포도 상자 위에 던진 사실이 기억난다』고 진술하였다. 피고인 E에 대한 검찰 2회 피의자신문조서), ② 같은 날 다 시 X와 함께 이 사건 사무실에 들어가 컴퓨터와 서류 등이 들어 있는 종이박스를 들 고나온 사실(피고인 E과 X가 함께 들어가 X가 이를 들고 나왔으나, 피고인 E과 X의 공모와 피고인 E의 행위지배가 충분히 인정된다), ③ 피고인 D, G가 피고인 A의 아파 트에서 서류가 든 플라스틱 박스 1개씩을 들고나와 이를 카니발 차량에 실은 사실이 인정된다. 나) 형법 제155조 제1항의 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 등 참조). 원심이 판시한 사정들을 종합하면, 위 피고인들이 들고나온 것들에 제20대 국회의원 선거와 관련한 자료가 포함되어 있어 위 피고인들이 피고인 A 등의 형사사건과 관련한 증거를 은닉 한 사실과 피고인들에게 증거은닉의 고의도 있었음을 충분히 인정할 수 있다. - 37 - 3) 소결 원심이 피고인들의 증거은닉범행을 유죄로 인정하면서 위와 같이 증거능력 없는 증 거들을 증거로 인정한 잘못이 있기는 하나, 이러한 증거를 제외하더라도 피고인들의 증거은닉범행이 충분히 유죄로 인정되므로 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오 해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 피고인들의 주장은 이유 없다. V. 양형부당 주장에 대한 판단 1. 피고인 D, E(원심판결 중 증거은닉죄에 대한 부분), I과 위 피고인들에 대한 검사의 양형부당 주장에 대하여 가. 피고인 D 피고인은 초범이고 은닉한 자료들이 A 등의 공직선거법위반 혐의를 밝힐 중요한 자 료들이었던 것으로 보이지는 않는다. 그러나 증거은닉범행은 국가의 사법기능에 중대한 위해를 초래하는 것으로 죄질이 가볍지 않다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 동기와 경위, 범행 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 보면, 원심이 선 고한 형이 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 할 수는 없다. 나. 피고인 E(증거은닉죄에 대한 부분) 피고인은 단독으로 또는 X와 공모하여 증거은닉범행을 저질렀고, 이러한 범행은 국 가의 사법기능에 중대한 위해를 초래한 것으로 죄질이 가볍지 않다. 다만 피고인이 동종범행으로 처벌받은 전력은 없는 점을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 동기와 경위, 범행 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나 타난 모든 양형 조건을 종합하여 보면, 원심이 선고한 형이 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 할 수는 없다. - 38 - 다. 피고인 I 이 사건 범행은 피고인이 사전선거운동을 하여 선거를 과열시키고 선거의 공정성을 훼손한 것으로 죄질이 가볍지 않다. 그러나 피고인이 주관한 조직회의에 참석한 다수가 A를 지지하는 사람들로 그 선거 운동원이 되거나 자원봉사자가 되려는 사람들이었고, 회의에서 A에 대한 적극적인 지 지호소행위가 있었던 것으로 보이지는 않는 등 범행 경위나 내용에 참작할 점이 있다. 이러한 사정들과 함께 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 동기와 경위, 범행 수단과 결 과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 보면, 원심이 선고한 형이 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 할 수는 없다. 2. 피고인 G의 양형부당 주장에 대하여 피고인은 초범이고 은닉한 자료들이 A 등의 공직선거법위반 혐의와 관련된 중요한 자료들로 보이지는 않는다. 그러나 피고인이 저지른 증거은닉범행은 국가의 사법기능에 중대한 위해를 초래하는 것으로 죄질이 가볍지 않다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 동기와 경위, 범 행 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 보면, 원심이 선고한 형이 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 할 수는 없다. VI. 결론 1. 원심 판시 범죄사실 1의 가항 공직선거법위반의 점에 대한 피고인 A와 E의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 A 대한 유죄 부 분(피고인 A의 항소를 받아들여 이 법원이 무죄로 판단하는 원심 판시 제1의 가항 공 직선거법위반죄와 원심 판시 제1의 나항 및 다항의 각 공직선거법위반죄는 실체적 경 합관계에 있어 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 중 피고인 A에 대한 - 39 - 유죄 부분은 전부가 파기되어야 하고, 그에 따라 피고인 A와 검사의 각 양형부당 주장 에 대한 판단은 생략한다)과 피고인 E의 공직선거법위반의 점에 대한 부분을 파기하고 다시 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다. 2. 피고인 D, G, I의 항소, 원심판결 중 피고인 E의 증거은닉의 점에 대한 피고인 E과 검사의 항소, 원심판결 중 피고인 A의 무죄 부분(검사가 항소를 포기하여 그대로 분리· 확정됨에 따라 이 법원의 심판범위에서 제외된 2016. 3. 11. ○○종합사회복지관 식당 에서의 확성장치사용 선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점 제외)에 대한 검사의 항 소와 검사의 피고인 B, C, D, F, H, I에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364 조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다[다만 원심판결문 7면 범죄사실 제3항 “2017. 9. 7.자 증거은닉”은 “2016. 9. 7.자 증거은닉”의 잘못된 기재임이 명백하므로 형사소송규 칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 이를 경정한다]. [피고인 A에 대하여 다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결문 범죄사실 중 “1의 가항” 을, 원심판결문 제8면 증거의 요지 부분의 “E·X 은닉 USB 파 일 출력물”을 각 삭제하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송 법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 〇 사전선거운동의 점: 포괄하여 공직선거법 제254조 제2항, 형법 제30조(벌금형 선 택) 〇 각 확성장치사용의 점: 공직선거법 제255조 제2항 제4호, 제91조 제1항(벌금형 - 40 - 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 공직선거법위반죄 상호간, 죄질 이 가장 무거운 사전선거운동의 점에 관한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 600만 원 이하 2. 양형기준의 적용 가. 부정선거운동으로 인한 공직선거법위반죄 [권고형의 범위] 선거운동기간 위반·부정선거운동, 제2유형(선거운동방법 위반) 기본영역(70만 원~200만 원) 나. 부정선거운동으로 인한 공직선거법위반죄 [권고형의 범위] 선거운동기간 위반·부정선거운동, 제2유형(선거운동방법 위반) 기본영역(70만 원~200만 원) 다. 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄 [권고형의 범위] 선거운동기간 위반·부정선거운동 > 제1유형(선거운동기간 위반) 기본영역(70만 원~150만 원) 라. 다수범 가중에 따른 최종 형량 범위 : 70만 원~350만 원 - 41 - 3. 선고형의 결정: 벌금 80만 원 이 사건 범행은 피고인이 선거운동 기간 전에 사전선거운동을 하고 확성장치를 사용 하여 부정선거운동을 하여 선거를 과열시키고 선거의 공정성을 훼손한 것으로 죄질이 가볍지 않다. 그러나 피고인은 동종범행으로 처벌받은 전력이 없고 사전선거운동 관련 조직회의 및 간담회에 참석한 다수가 피고인을 지지하여 그 선거운동원이 되거나 자원봉사자가 되려는 사람들이었으며, 피고인이 이들에게 직접적인 지지를 호소한 것으로 보이지 않 는 등 범행 경위나 내용에 참작할 점이 있다. 부정선거운동과 관련하여서도 피고인은 해당 장소에 설치되어 있던 확성장치를 사용한 것이어서 그 위반 및 불법의 정도가 중 하다고 보기 어렵다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 위 VI.-1.-가.-2)-가)항 기재와 같다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 위 VI.-1.-가.-2)-나) 기재와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다. [피고인 E의 공직선거법위반의 점에 대하여 다시 쓰는 판결 이유] 1. 공소사실의 요지 위 VI.-1.-가.-2)-가)항 기재와 같다. - 42 - 2. 판단 이 부분 공소사실은 위 VI.-1.-가.-2)-나) 기재와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다. 재판장 판사 호제훈 _________________________ 판사 추경준 _________________________ 판사 이 성 _________________________