원고들이 피고와 동해와 설계용역계약을 체결한 후 설계 하자로 재시공 비용 등이 발생해 손해배상을 청구함.

【원 고】 현대산업개발 주식회사 외 7인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 2인) 【피 고】 주식회사 유신 외 2인 (소송대리인 변호사 손윤하 외 5인) 【변론종결】2018. 4. 27. 【주 문】 1. 피고 주식회사 유신과 피고 주식회사 동해종합기술공사는 연대하여 원고들에게 7,762,150,000원 및 이에 대하여 2012. 5. 8.부터 2018. 5. 18.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 피고 주식회사 유신, 피고 주식회사 동해종합기술공사에 대한 나머지 청구 및 피고 서정엔지니어링 주식회사에 대한 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 원고들과 피고 주식회사 유신, 피고 주식회사 동해종합기술공사 사이에 생긴 부분의 1/10은 원고들이, 9/10는 피고 주식회사 유신, 피고 주식회사 동해종합기술공사가 각 부담하고, 원고들과 피고 서정엔지니어링 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 1. 피고들은 공동하여 원고들에게 4,362,050,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고 주식회사 유신(변경 전 상호 : 주식회사 유신코퍼레이션, 이하 ‘피고 유신’이라 한다)과 피고 주식회사 동해종합기술공사(이하 ‘피고 동해’라 한다)는 공동하여 원고들에게 4,195,100,000원 및 그 중 3,895,100,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을, 300,000,000원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이 유】1. 기초사실 가. 이 사건 공사의 입찰절차 등 1) 한국수자원공사는 2009. 1. 23. 인천 서구 ◎◎동(◁◁)부터 서울 강서구 ▷▷동(♤♤대교) 일원에서 이루어지는 ‘연안 해운과 내륙 주운을 위한 선박 통행, 국민 레저공간 확보 및 수도권 물류체계 개선, ◇◇천 및 방수로 유역의 홍수처리’를 목적으로 한 ‘○○○○사업제♡공구 ~ 제□공구 시설공사’ 중 주운수로 연결구간, 천변저류지(●●●● 습지공원), 교량공사(▲▲▲▲▲교, ■■교, ◆◆교, ★★ IC), 남측 제방도로, 용배수로 공사(◆◆용수로, ▼▼도수로, ◇◇천 하류 방류수로) 및 기타 부대시설에 관한 제△공구 시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관하여 입찰공고를 하였다. 2) 원고들은 피고 유신과 사이에, 원고들이 시공 부분을 공동이행방식으로, 피고 유신이 설계 부분을 분담이행방식으로 이행하기로 하고, 대표수급인을 원고 현대산업개발 주식회사(이하 ‘원고 현대산업개발’이라 한다)로 정한 공동수급체를 구성하여 이 사건 공사에 입찰하였다. 3) 원고들은 2009. 2. 27. 피고 유신, 피고 동해, 피고 서정엔지니어링 주식회사(이하 ‘피고 서정’이라 한다)와 사이에 계약금액 3,965,000,000원(부가가치세 별도), 계약기간 2009. 2. 2.부터 2009. 7.까지(낙찰자 선정시까지)로 정하여 이 사건 공사에 대한 기본설계용역계약(이하 ‘기본설계용역계약’이라 한다)을 체결하였다. 기본설계용역계약 제8조 제1항은 원고들이 피고들에게 지급하는 용역비에 대하여 아래의 표와 같이 정하고 있다. (단위 : 천원, VAT 별도)용역사설계비직접경비성공불계피고 유신1,437,800767,500359,8002,565,100피고 동해616,200135,000154,200905,400피고 서정-495,000-495,000계2,054,0001,397,500514,0003,965,500 4) 피고 유신과 피고 동해는 2009. 2.경 기본설계용역계약을 공동도급으로 수행하기 위해 다음과 같은 내용의 업무분담 합의서(을나 제3호증)를 작성하였다. 제1조(도급비율) 위 용역의 설계비 도급비율은 기술용역표준계약서에 의거하여 피고 유신, 피고 동해 각각 70%, 30%로 한다. 직접 경비는 제3조에 명기된 업무분장에 따라 해당분야에 따라 비율을 결정한다.제2조(내부지분비율) 각 사간 내부지분비율은 공동도급사가 합의한 설계비 비율에 의하여 피고 유신, 피고 동해 각각 70%, 30%로 한다.제3조(업무분장) 피고 유신, 피고 동해는 첨부된 『○○○○사업 제△공구 시설공사 TK 상세업무분장(별지1 참조)』에 따라 과업을 수행키로 한다.제4조(대가분할) 업무분장에 따른 지분비율이 제2조 내부지분비율과 다소 상이하더라도 대가분할은 제2조(내부지분비율)에 따른다. 5) 원고들은 2009. 4. 24. 기본설계를 한국수자원공사에 제출하였고, 한국수자원공사는 2009. 5. 14. 원고 현대산업개발에 이 사건 공사의 실시설계적격자로 선정되었음을 통보하였다. 나. 도급계약의 체결 등 1) 위 공동수급체는 2009. 5. 14. 이 사건 공사의 실시설계적격자로 선정된 후, 이 사건 공사를 낙찰받아 2009. 6. 30. 한국수자원공사와 사이에 총 계약금액 152,328,000,000원(부가가치세 포함), 총 공사 기간 2009. 6. 30.부터 2011. 12. 31.까지로 정한 총괄계약을 체결하였다. 위 총괄계약은 수차례의 변경을 통해 최종적으로 총 계약금액 161,805,000,000원, 준공일 2012. 12. 6.로 변경되었다. 2) 원고들은 2009. 9. 18. 피고 유신, 피고 동해와 사이에 계약금액 3,541,000,000원(부가가치세 별도), 계약기간 2009. 5. 15.부터 2009. 12.까지(최종 실시설계 적격자 선정시까지)로 정하여 이 사건 공사에 대한 실시설계용역계약(이하 ‘실시설계용역계약’이라 한다)을 체결하였다. 실시설계용역계약 제8조 제1항은 원고들이 피고 유신과 피고 동해에게 지급하는 용역비에 대하여 아래의 표와 같이 정하고 있다. (단위 : 천원, VAT 별도)용역사설계비직접경비계피고 유신1,715,0001,018,0002,733,000피고 동해530,000278,000808,000계2,245,0001,296,0003,541,000 3) 피고 유신과 피고 동해는 2009. 9.경 실시설계용역계약을 공동도급으로 수행하기 위해 다음과 같은 내용의 업무분담 합의서(을나 제7호증)를 작성하였다. 제1조(도급비율) 위 용역의 도급설계비는 기술용역표준계약서에 의거하여 피고 유신이 2,733,000,000원, 피고 동해가 808,000,000원(VAT 별도 및 직접경비 포함)으로 한다. 직접경비는 제3조에 명기된 업무분장에 따라 해당분야의 책임 하에 수행한다.제2조(내부지분비율) 각 사간 내부지분비율은 공동도급사가 합의한 설계비에 의하여 피고 유신, 피고 동해 각각 77.2%, 22.8%로 한다.제3조(업무분장) 피고 유신, 피고 동해는 첨부된 『○○○○사업 제△공구 시설공사 실시설계 상세업무분장(별지2 참조)』에 따라 과업을 수행키로 한다.제4조(대가분할) 업무분장에 따른 지분비율이 제2조 내부지분비율과 다소 상이하더라도 대가분할은 제2조(내부지분비율)에 따른다.제6조(합동사무실 운영) 업무의 효율적 추진을 위하여 시행사인 원고 현대산업개발, 설계사인 피고 유신, 피고 동해는 합동사무실(이하 “합사”라 칭함)을 운영하도록 하며, 합사의 임대비 및 관리비는 직접경비로 피고 유신에서 처리한 후 그 경비는 시행사로부터 정산을 받으며, 그밖의 합사의 소모품, 합사 가구의 임대비 등은 제2조(내부지분비율)에서 정한 계약금액비로 각사가 공동부담하도록 한다. 다. ◇◇천 이설수로의 확폭과 관련한 이 사건 공사의 설계변경 등 1) 한국수자원공사가 2009. 1.경 작성한 ‘○○항○○사업 시설공사 기본계획보고서(이하 ‘기본계획’이라 한다)‘에서는, ◇◇천 이설수로의 확폭을 23m, 잠관(潛管)은 6련(3.5m×3.5m), 주운수로 유입 암거는 7련, 홍수가 발생할 경우 ◇◇천은 체절(締切)하는 것으로 정하였다. 2) 원고들이 2009. 4. 24. 한국수자원공사에 제출한 기본설계(이하 ‘기본설계’라 한다)에서는, ‘기본계획이 한강 유역의 설계홍수량을 과소 산정하여 홍수시 ◀◀평야 일부 지역에 침수가 발생하는 문제가 있으므로, ◇◇천 이설수로의 확폭을 37.40m ~ 42.08m로 확대하고, 잠관을 통한 ◇◇천 하류 방류수로의 치수 안전 측면을 고려하여 잠관은 2련만을 설치하며, 주운수로 유입암거는 홍수위 저감 효과가 미미하여 설치하지 않는다.’고 검토하면서, ◇◇천 이설수로의 확폭을 37.40m ~ 42.08m로 확대하고, 잠관은 2련(3m×3m)을 설치하되, 주운수로 유입암거는 설치하지 않고, ◇◇천은 체절하지 않는 것으로 정하였다. 3) 기본설계와 같이 ◇◇천 이설수로의 확폭을 37.40m ~ 42.08m로 할 경우, □공구의 ◀◀터미널 사업부지와 중첩되는 문제가 있었다. 설계적격심의 과정에서 원고들의 경쟁업체(▶▶▶▶)와 기술위원들이 이 점을 지적하였다. 원고 현대산업개발, 피고 유신, 한국수자원공사 등이 참석한 2009. 6. 16. 회의에서 이러한 문제를 해결하기 위하여 ◇◇천 이설수로의 확폭을 축소하는 것에 관하여 논의가 이루어졌다. 4) 원고 현대산업개발은 2009. 9. 11. 한국수자원공사에 기본설계에 관한 심의지적사항에 대한 설계반영 조치계획서를 제출하였다. 한국수자원공사측 심의위원은 위 문서에서 ‘◀◀터미널 부지가 약 20,000㎡ 축소되면서 부지활용계획 변경이 수반되는 사항(□공구 사업구역 간섭)이므로 이에 대한 재검토가 필요하다’, ‘타공구와 사전협의 없이 개수로 단면을 확폭하여 제□공구 사업구역 침범(◀◀터미널 토지 이용계획 변경이 수반되는 사항으로 토지이용 극대화 차원에서 암거 등을 변경하는 방안으로 재검토)’이라고 지적하였고, 이에 대하여 원고 현대산업개발은 ‘금회 홍수처리계획 재검토시 방류수로(개수로) 단면을 23m로 변경하여 ◀◀터미널 부지 침범을 최소화하였다’고 회신하였다. 5) 그 후, 피고 유신과 피고 동해가 2009. 12.경 작성한 실시설계(이하 ‘실시설계’라 한다)에서는, ◇◇천 이설수로의 확폭을 23m로 축소하고, 잠관은 2련(3m×3m), 주운수로 유입암거는 2련을 각 설치하되, ◇◇천은 체절하지 않는 것으로 정하였다. 라. 한국수자원공사의 보완설계 제출 요구 및 원고들의 재시공 등 1) 한국수자원공사는 2011. 6. 12. 원고들에게, ‘◇◇천 이설수로로 유수전환 후 수위상승으로 인한 상류부 민원 등이 발생하지 않도록 ◇◇천 이설수로 하류부 보완설계, 인허가 및 10월 개항 이전 완료될 수 있도록 시공계획 등을 수립하여 조속히 제출하길 바란다.’는 내용의 문서를 발송하였다. 2) 한국수자원공사는 2011. 7. 28. 원고들에게 ‘◇◇천 이설수로로 유로변경한 이후 ◇◇천의 수위가 상승하여 지방자치단체에서 침수피해 예상, ◇◇천 하천수의 하수처리장 유입, 하천 유량수질 모니터링 곤란 등을 이유로 민원이 제기되고 있으므로, 2011. 7. 29.까지 보완설계도서를 제출하길 바란다.’는 내용의 문서를 발송하였고, 2011. 10. 13. 원고들에게 보완설계도서를 조속히 제출하여 달라고 재차 요청하였다. 3) 원고들이 2011. 11.경 제출한 보완설계(이하 ‘보완설계’라 한다)에서는, ◇◇천 이설수로의 확폭을 40m로 확대하고, 잠관은 2련(3m×3m), 주운수로 유입암거는 2련을 각 설치하며, ◇◇천은 체절하는 것으로 정하였다. 마. 관련사건 경과 및 소송고지 1) 원고들은 2013. 3. 20. 한국수자원공사를 상대로 서울중앙지방법원 2013가합22169호로 ‘원고들은 한국수자원공사의 요구에 따라 ◇◇천 이설수로의 확폭을 23m에서 40m로 확대하여 시공하였는데, 이는 원고들의 설계 오류로 인한 것이 아니라 한국수자원공사의 책임 있는 사유로 인한 설계변경에 해당한다.’고 주장하면서 설계변경으로 인하여 증가된 공사비 11,650,000,000원 등의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 2) 제1심법원은 2016. 7. 8. ‘① 공구별로 사업자와 사업구역이 다른 이 사건에서 원고들은 인접 공구 사업자와 협의하여 인접 공구의 사업구역을 침범하지 않도록 시공할 의무가 있는데 □공구 사업자와의 사전 협의 없이 □공구 일부 지역을 침범하는 설계서(기본설계)를 작성하였으므로 이는 설계서에 하자가 있는 경우에 해당하고, ② 원고들은 평상시 수위를 포함한 종합적인 ◇◇천 유역의 치수안정성을 확보할 수 있도록 시공할 의무가 있는데, 평상시 수위 등 확폭 축소에 따른 영향을 고려하지 않고 설계서(실시설계)를 작성하였으므로, 이는 설계서에 하자가 있는 경우로 보아야 한다.’는 이유로 이 사건 설계변경은 한국수자원공사에 책임 있는 사유로 인한 것이 아니라고 보아 원고들의 청구를 기각하였다. 3) 이에 원고들은 위 판결에 대하여 서울고등법원 2016나2055101호로 항소하였다. 원고들은 항소심 계속 중에 피고들에 대하여 소송고지신청을 하여 위 소송고지서가 2017. 5. 19. 피고들에게 각 송달되었다. 피고 유신은 2017. 5. 24., 피고 서정은 2017. 5. 25. 원고들을 위하여 위 소송에 각 보조참가하였다. 4) 항소심법원은 2018. 2. 23. 제1심 판결과 같은 이유로 원고들의 설계변경으로 인하여 증가된 공사비 지급 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2018. 3. 20. 그대로 확정되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7, 9, 10, 14, 18, 19호증, 을가 제1, 2, 10, 16, 18호증, 을나 제4호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 가. 재시공비에 관한 손해배상청구 1) 피고들은 기본설계 과정에서 인접 공구 입찰자들과의 협의 없이 기본계획에서 23m로 정하여졌던 ◇◇천 이설수로의 확폭을 37m 내지 42m로 확대함으로써 ◇◇천 이설수로가 제□공구의 사업구역을 침범하는 결과를 초래하였는바, 기본설계용역계약상 입찰안내서 등의 설계기준 및 지침에 따라 기본설계를 하여야 할 의무를 위반하였다. 2) 피고 유신과 피고 동해는 실시설계 과정에서 ◇◇천 이설수로의 확폭을 23m로 축소하면서 ◇◇천 이설수로가 평상시 ◇◇천 유하량을 제대로 처리할 수 있는 방법을 검토하지 않음으로써 ◇◇천의 평상시 수위가 약 1m 가량 상승하고 이로 인하여 ◇◇천 상류에서 하천수가 역류되는 등의 문제를 발생시켰는바, 실시설계용역계약상 입찰안내서 등의 설계기준 및 지침에 따라 실시설계를 하여야 할 의무를 위반하였다. 3) 원고들은 피고들의 귀책사유에 의한 설계오류를 시정하기 위해 ◇◇천 이설수로의 확폭을 40m로 확대하는 설계변경을 하고 재시공하였는바, 피고들의 채무불이행으로 설계변경에 따른 재시공비용 12,681,900,000원의 손해를 입었다. 각 설계용역계약은 피고들의 영리를 위한 상행위에 해당하고 공동이행방식으로 체결되었으므로, 피고들은 상법 제57조에 따라 각 설계용역계약상의 채무를 연대하여 이행하여야 하고, 그 용역결과물의 하자로 인한 손해배상책임도 연대하여 부담한다. 따라서 각 설계용역계약 제11조 제1항에 따라 원고에게, 피고들은 기본설계용역계약금액인 4,362,050,000원(부가가치세 포함), 피고 유신과 피고 동해는 실시설계용역계약금액인 3,895,100,000원(부가가치세 포함) 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 나. 보완설계비용에 관한 손해배상청구 피고 유신과 피고 동해는 실시설계용역계약 제4조 제2항, 제15조 제1항, 제19조, 제20조 제6항 등에 따라 실시설계에 오류가 있을 경우 자신들의 비용으로 이를 수정·보완할 의무가 있다. 그러나 피고 유신과 피고 동해는 실시설계의 하자로 인한 ◇◇천 이설수로의 보완설계를 거부하였고, 이에 원고들은 주식회사 동부엔지니어링(이하 ‘동부엔지니어링’이라 한다)으로 하여금 보완설계를 하도록 하고 3억 원의 용역비를 지급하였다. 따라서 피고 유신과 피고 동해는 실시설계용역계약 제20조 제2항 단서에 따라 원고들에게 보완설계비용 300,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 손해배상책임의 발생 가. 이 사건 기본설계 및 실시설계의 하자 1) 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미친다(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결 등 참조). 소송고지제도는 소송의 결과에 대하여 이해관계를 가지는 제3자로 하여금 소송에 참가하여 그 이익을 옹호할 기회를 부여함과 아울러 고지자가 패소한 경우에는 형평의 견지에서 그 패소의 책임을 제3자에게 분담시키려는 제도로서 피고지자는 후일 고지자와의 소송에서 전소확정판결에서의 결론의 기초가 된 사실상, 법률상의 판단에 반하는 것을 주장할 수 없게 된다(대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결 등 참조). 2) 피고들은 서울고등법원 2016나2055101호 사건에서 원고들의 신청에 의한 소송고지를 받았고 피고 유신과 피고 서정은 위 사건에 원고들을 위하여 보조참가를 한 사실, 위 사건에서 기본설계에 제□공구 지역을 침범한 하자가 있고, 실시설계에 평상시 수위 등 이설수로의 확폭 축소에 따른 영향을 고려하지 않은 하자가 있다는 판결이 선고되고 그 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 피고들이 이 사건 소송에서 기본설계 및 실시설계에 하자가 없다고 다투는 내용은 관련사건에 보조참가하여 다투었거나 다툴 수 있었던 사항에 해당하므로, 위 확정판결의 참가적 효력을 받는 피고들로서는 더 이상 위와 같은 사유를 들어 기본설계 및 실시설계에 하자가 없다고 주장할 수 없다. 따라서 기본설계 및 실시설계에는 위와 같은 하자가 인정된다. 나. 각 설계용역계약의 이행방식 1) 당사자들의 주장 가) 원고들은 각 설계용역계약이 공동이행방식으로 체결되었으므로, 피고들이 설계상 하자로 인하여 발생한 손해를 공동으로 부담해야 한다고 주장한다. 나) 피고 유신은, 각 설계용역계약이 분담이행방식으로 체결되었고 계약금액과 용역업무가 별도인 두 개의 계약인데, ◇◇천 이설수로 설계는 피고 유신의 계약범위에 속하지 아니하므로, 피고 유신은 설계상 하자로 인하여 발생한 손해에 대하여 책임이 없다고 주장한다. 다) 피고 서정은 지반조사 및 시험 업무만 수행하였고 기본설계 및 실시설계에 관여하지 않았으므로, 설계상 하자로 발생한 손해에 대하여 책임이 없다고 주장한다. 2) 피고 유신과 피고 동해의 이행방식에 관한 판단 가) 갑 제2, 3호증, 을나 제3, 7호증의 각 기재에 의하면, 각 설계용역계약 제8조 제1항 및 계약 특수조건은 피고 유신과 피고 동해가 원고들로부터 정해진 설계용역대금(설계비, 직접 경비, 성공불)을 각각 지급받기로 정하고 있는 사실, 피고 유신과 피고 동해가 각 설계용역계약을 공동도급으로 수행하기 위해 작성한 업무분담 합의서는 피고 유신과 피고 동해가 수행할 분야 및 업무를 나누고 있는 사실은 인정된다. 나) 그러나 1. 가. 및 나.항에서 인정한 사실에 을나 제1, 2, 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 ① 내지 ⑦의 사정에 비추어 보면, 피고 유신과 피고 동해는 공동이행방식의 공동수급체로서 원고들로부터 각 설계용역계약을 도급받았다고 인정할 수 있고, 앞서 인정한 사실만으로는 이를 뒤집기 부족하다. ① 각 설계용역계약서에서는 피고 유신과 피고 동해를 ‘을’로 표시하여 모든 계약조항에서 양자를 분리하지 아니한 채 같은 지위에 있는 것으로 보고 있다. ② 각 설계용역계약서의 별첨1 각 문서는 기본설계 및 실시설계에 필요한 직접경비 내역, 담당 주체를 기재한 것인데, 이는 직접경비 내역을 설명한 것일 뿐, 피고 유신과 피고 동해가 담당할 업무내용을 정한 것이라고 보기는 어렵고, 달리 각 설계용역계약서에는 피고 유신과 피고 동해가 담당할 분야 및 업무를 특정하고 있지 아니하다. ③ 업무분담 합의서에서 피고 유신과 피고 동해의 업무를 나누고 있다고 하더라도, 위 합의서는 피고 유신과 피고 동해 사이에서 작성된 것으로, 위 합의서가 원고들에게도 효력을 미친다고 보기 어렵다. ④ 업무분담 합의서에 의하면 피고 유신과 피고 동해는 사업구역을 나눈 후 각자 해당 구역에 대한 설계용역을 수행하기로 한 것은 아니었고, 피고 유신과 피고 동해는 원고들에게 각자 완성한 설계도면을 제출한 것이 아니라 공동작업을 통하여 완성한 설계도면을 제출한 것으로 보인다. ⑤ 실시설계용역계약에 관한 업무분담 합의서는 피고 유신과 피고 동해가 총괄(타공구 및 관련기관과의 협의, 합사 운영 및 관리, 회의 개최, 수자원공사 및 원고 현대산업개발 협의) 분야를 함께 담당하는 것으로 정하였다. ⑥ 실시설계용역계약에 관한 업무분담 합의서 제6조는 원고 현대산업개발, 피고 유신, 피고 동해가 합동사무실을 운영하고, 임대비 및 관리비를 제외한 비용은 공동부담하기로 정하고 있으며, 합동사무실 조직도(을나 제1호증)에도 설계총괄로 피고 유신의 소외 3 이사가 기재되어 있다. ⑦ 기본설계에 관한 업무분담 합의서는 피고 유신과 피고 동해의 지분 비율을 70:30으로, 실시설계에 관한 업무분담 합의서는 피고 유신과 피고 동해의 지분 비율을 77.2:22.8로 각 정하고 있다. 3) 피고 서정의 이행방식에 관한 판단 갑 제2호증의 기재에 의하면, 피고 서정이 기본설계용역계약서에 당사자로 기재된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 갑 제2호증, 을나 제3, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 피고 서정은 지반조사 및 시험 업무만을 수행하고 원고들로부터 그에 소요되는 직접경비만을 지급받기로 약정한 사실, ② 피고 서정은 피고 유신, 피고 동해와 달리 설계 업무를 담당하지 않았고, 원고들로부터 설계비를 지급받지도 않은 사실, ③ 피고 유신과 피고 동해는 기본설계용역계약에 관하여 업무분담 합의서를 작성하였는데, 피고 서정은 업무분담 합의서를 작성하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 피고 서정이 기본설계용역계약을 체결함에 있어서 피고 유신과 피고 동해와 함께 공동이행방식의 공동수급체를 구성하였다고 볼 수 없고, 오히려 피고 서정은 피고 유신, 피고 동해와 독립된 상태에서 원고들과 ‘지반조사 및 시험’에 관한 용역계약을 별도로 체결하였다고 할 수 있다. 다. 손해배상책임의 발생 여부 1) 피고 서정에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 피고 서정은 피고 유신, 피고 동해와 독립된 상태에서 원고들과 ‘지반조사 및 시험’에 관한 용역계약을 별도로 체결하였고, 기본설계 및 실시설계를 작성하였다고 인정할 증거도 없으므로, 피고 서정은 기본설계 및 실시설계의 하자로 인해 발생한 손해를 배상할 의무가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 피고 유신과 피고 동해에 관한 판단 가) 먼저 기본설계 및 실시설계의 하자로 인한 손해배상책임에 관하여 보건대, 갑 제2, 3호증의 각 기재에 의하면, 기본설계용역계약 및 실시설계용역계약 각 제11조 제1항 가.목은 ‘피고 유신과 피고 동해의 고의 또는 과실 및 피고 유신과 피고 동해가 수행한 업무의 하자로 인하여 원고들에게 손해를 끼쳤을 때에는 원고들과 계약한 계약금액 범위 내에서 그 손해에 대하여 배상을 청구할 수 있다.’고 정하고 있다. 피고 유신과 피고 동해는 공구별로 사업자와 사업구역이 다른 이 사건에서 인접 공구 사업자와 협의하여 인접 공구의 사업구역을 침범하지 않도록 시공할 의무가 있음에도 제□공구 사업자와의 사전 협의 없이 제□공구 일부 지역을 침범하는 기본설계를 작성하였고, 평상시 수위를 포함한 종합적인 ◇◇천 유역의 치수안정성을 확보할 수 있도록 실시설계할 의무가 있음에도 평상시 수위 등 확폭 축소에 따른 영향을 고려하지 않고 실시설계를 작성하였다. 이로 인하여 원고들이 한국수자원공사의 요구에 따라 ◇◇천 이설수로의 확폭을 40m로 확대하는 재시공을 하게 되었으므로, 피고 유신과 피고 동해는 이와 같은 의무불이행으로 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나) 다음으로 보완설계 미시행으로 인한 손해배상책임에 관하여 보건대, 갑 제3, 6, 9, 14, 15, 18호증, 을나 제11호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 실시설계용역계약 제20조 제2항은 ‘갑(원고들)이 제19조 제1항에 따라 용역성과물의 품질을 신뢰하여 관련사업을 진행한 결과, 용역성과물의 하자(용역결함, 누락, 착오 또는 오류 등)로 인하여 갑에게 발생되는 손해는 을(피고 유신과 피고 동해)이 그의 비용과 책임으로 해결하여야 한다. 다만, 하자의 보수가 긴급한 경우 등 부득이한 경우에는 갑이 선해결한 후 그 비용을 을에게 청구할 수 있다.’고 정하고 있는 사실, ② 원고 현대산업개발은 2011. 7. 28. 한국수자원공사로부터 보완설계도서를 제출하라는 요청을 받고 2011. 10. 17. 피고 유신과 피고 동해에 ◇◇천 이설수로 수위관리 관련 보완설계 추진에 대한 의견을 회신하여 달라고 요청하였고, 2011. 10. 25. 피고 동해에 ‘피고 동해가 수차례의 독촉에도 불구하고 ◇◇천 이설수로 설계에 대한 책임이 없다고 주장하면서 보완설계를 거부하고 있으므로, ◇◇천 이설수로 보완설계를 동부엔지니어링으로 변경하여 진행하기로 하였다.’고 통보한 사실, ③ 원고 현대산업개발은 2011. 10. 27. 동부엔지니어링과 사이에 ‘◇◇천 하류 생태하천조성사업 실시설계 용역’에 관하여 계약금액 3억 원, 계약기간 2011. 10. 27.부터 2012. 3. 31.까지로 정하여 설계용역계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면 피고 유신과 피고 동해는 실시설계에 존재하는 앞서 본 것과 같은 하자를 보완할 의무가 있었음에도, 보완을 거부하고 원고 현대산업개발로 하여금 보완설계비용을 지출하게 하였으므로, 피고 유신과 피고 동해는 이와 같은 의무불이행으로 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 다) 그리고 공동이행방식의 공동수급체는 민법상 조합의 성질을 가지는데, 조합채무가 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당하므로(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다30405 판결 등 참조), 공동수급체의 구성원들이 상인인 경우 설계용역계약에 따라 도급인에게 손해를 배상할 의무는 그 구성원 전원의 상행위에 의하여 부담한 채무로서 공동수급체의 구성원들은 연대하여 도급인에게 손해를 배상할 의무가 있다고 보아야 한다. 따라서 피고 유신과 피고 동해는 연대하여 원고들에게 위 각 손해를 배상할 의무가 있다(피고 동해가 실시설계 하자에 관여하지 않았으므로 실시설계상 하자로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다는 피고 동해의 주장을 받아들이지 않는다). 3) 피고 유신과 피고 동해의 인과관계 부존재 주장에 관한 판단 가) 피고 유신과 피고 동해는, 기본설계에 인접 공구의 사업구역을 침범한 하자가 있더라도 이는 실시설계에서 보완되었고, ◇◇천 이설수로 재시공은 실시설계상 확폭 변경으로 인한 것이므로, 기본설계의 하자는 위 재시공 비용 상당의 손해와 인과관계가 없다고 주장한다. 나) 그러나 앞서 본 바와 같이 기본계획에서는 ◇◇천 이설수로의 확폭을 23m로 하면서 잠관(3.5m×3.5m) 6련, 주운수로 유입 암거 7련을 설치하고 홍수가 발생할 경우 ◇◇천을 체절하는 것으로 정하였는데, 피고 유신과 피고 동해가 작성한 기본설계에서는 ◇◇천 이설수로의 확폭을 37.40m ~ 42.08m로 확대하고, 잠관은 2련(3m×3m)을 설치하되, 주운수로 유입암거는 설치하지 않고, ◇◇천은 체절하지 않는 것으로 정하였다. 그 뒤 기본설계에 제□공구 일부 지역을 침범하는 하자가 존재하였음이 밝혀지자, 피고 유신과 피고 동해는 ◇◇천 이설수로의 확폭을 23m로 축소하면서 주운수로 유입암거 2련만을 추가로 설치할 뿐, 잠관의 규모 및 개수와 홍수시 ◇◇천을 체절하지 않는 것은 그대로 유지하는 내용의 실시설계를 작성하였는데, 그에 따라 시공한 결과 ◇◇천의 평수위 상승, ◇◇천 하천수의 하수처리장 유입 등의 문제가 발생하였다. 위와 같이 피고 유신과 피고 동해가 인접 공구와의 경계를 고려하지 않고 기본계획에서 정해진 홍수처리대책을 변경하였다가 인접 공구의 사업구역 침범 문제가 발생하자, 잠관의 규모와 개수, ◇◇천 체절 여부 등 다른 요소를 고려하지 않은 채 ◇◇천 이설수로의 확폭을 줄이는 설계를 한 결과, ◇◇천의 평수위 상승 등 문제가 발생하여 재시공이 필요하게 되었다. 이러한 사정을 고려하면, 기본설계의 하자는 실시설계의 하자와 함께 원고들이 입은 손해에 복합적으로 영향을 미쳤다고 할 수 있다. 따라서 기본설계의 하자가 재시공 비용 상당의 손해와 인과관계가 없다는 피고 유신과 피고 동해의 주장을 받아들이지 않는다. 4. 손해배상책임의 범위 가. 원고들의 손해액 1) 감정인 소외 2의 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들이 ◇◇천 이설수로의 확폭을 40m로 확대하면서 지출한 공사비용이 13,226,400,000원인 사실을 인정할 수 있고, 위 공사비용에서 ◇◇천 이설수로의 확폭 확대와 관련 없는 교량공 공사비 544,500,000원을 공제하여야 함은 원고들이 자인하고 있으므로, 원고들이 기본설계 및 실시설계와 관련된 피고 유신과 피고 동해의 채무불이행으로 입은 손해는 ◇◇천 이설수로의 확폭 확대를 위해 지출한 공사비용 12,681,900,000원(= 13,226,400,000원 - 544,500,000원)이다. 2) 갑 제6, 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들이 동부엔지니어링에 보완설계비용 300,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들이 보완설계와 관련된 피고 유신과 피고 동해의 채무불이행으로 입은 손해는 위 보완설계비용 300,000,000원이다. 나. 피고 유신과 피고 동해의 주장에 관한 판단 1) 손해액이 부당하다는 취지의 주장 가) 피고 유신과 피고 동해는, ◇◇천 이설수로는 수로 끝에 있는 ▽▽배수펌프장을 통해 한강으로 물을 배출하는 인공하천이고, ◇◇천 이설수로의 수위가 상승하여 문제가 발생하였다면 ▽▽배수펌프장의 배수용량을 늘리는 방법으로 이를 해결할 수 있으므로, 손해액은 재시공 비용이 아닌 배수펌프 용량 증설에 필요한 비용으로 제한되어야 한다고 주장한다. 나) 기본설계 및 실시설계에 존재하는 하자로 인하여 발생한 ◇◇천의 평수위 상승, ◇◇천 하천수의 하수처리장 유입 등과 같은 문제가 피고 유신과 피고 동해의 주장과 같은 방법으로 해결할 수 있었다고 볼 만한 증거가 없다. 따라서 피고 유신과 피고 동해의 위 주장을 받아들이지 않는다. 2) 과실상계 또는 책임 제한 주장 가) 피고 유신과 피고 동해는 ◇◇천 이설수로의 폭을 23m로 하여 실시설계를 한 것은 원고 현대산업개발의 지시에 따른 것이었던 점, 원고 현대산업개발은 합동사무실에 직원을 파견하여 설계과정을 지휘, 감독하였고 최종 설계검토를 수행하였던 점 등의 사정을 고려하여 과실상계나 책임 제한이 이루어져야 한다고 주장한다. 나) 갑 제12, 13, 18, 19호증, 을가 제3, 4, 9, 10, 12, 13호증, 을나 제4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 ① 내지 ⑤의 사정을 종합하면, 피고 유신과 피고 동해로 하여금 원고들이 지출한 모든 비용을 부담하도록 하는 것은 손해의 공평한 부담이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 적절하지 아니하므로 피고 유신과 피고 동해의 책임을 60%로 제한하는 것이 타당하다. ① 피고 유신과 피고 동해는 기본계획에서 정해진 홍수처리대책의 적정성을 검토하면서 보다 높은 치수안정성을 확보하기 위하여 ◇◇천 이설수로의 확폭을 23m에서 37.40m ~ 42.08m로 확대하였다가 제□공구 일부 지역을 침범하게 되었는데, 기본설계 당시에는 제△공구와 제□공구의 경계가 확정되지 않았다. ② 원고 현대산업개발, 피고 유신, 한국수자원공사 등이 참석한 2009. 6. 16. 회의에서 제□공구 일부 지역 침범 문제를 해결하기 위하여 ◇◇천 이설수로의 확폭을 축소하는 것에 관하여 논의가 이루어졌다. ③ 원고 현대산업개발은 이 사건 공사를 수행하는 공동수급체의 대표수급인으로서 피고 유신을 비롯한 공동수급체 구성원들의 업무를 조율하였는데, 원고 현대산업개발의 설계 관련 직원들은 실시설계가 이루어질 당시 피고 유신과 피고 동해가 운영한 합동사무실에서 피고 유신과 피고 동해의 직원들과 함께 근무하였다. ④ 원고들은 이 사건 공사 입찰안내서(갑 제12호증), 이 사건 공사 입찰안내서 질의사항에 대한 답변(갑 제13호증) 등을 통하여 한국수자원공사가 이 사건 공사를 통하여 달성하려고 하는 목적이 ‘◇◇천 유역의 치수안정성 확보’임을 인식하고 있었으므로, 피고 유신과 피고 동해가 ◇◇천 이설수로의 확폭을 23m로 대폭 축소한 것으로 인하여 ◇◇천 유역의 치수안정성에 문제가 발생할 수 있음을 알 수 있었을 것으로 보임에도, 부주의하게 피고 유신과 피고 동해의 실시설계를 그대로 받아들였다. ⑤ 피고 유신과 피고 동해는 실시설계를 작성하는 과정에서 한국수자원공사의 담당 직원과 설계 관련 회의를 하였고, 3차례에 걸쳐 분야별 전문가들로 구성된 자문위원들과 설계자문회의를 거쳤음에도, 피고 유신과 피고 동해뿐 아니라 원고들도 위와 같은 하자를 발견하지 못하였다. 다. 피고 유신과 피고 동해의 손해배상액 1) 각 설계용역계약에 따른 의무 불이행으로 인한 피고 유신과 피고 동해의 손해배상액은 원고들이 지출한 12,981,900,000원(= 12,681,900,000원 + 300,000,000원) 중 60%에 해당하는 7,789,140,000원(= 12,981,900,000원 × 60%)으로 제한된다. 2) 다만, 기본설계용역계약 및 실시설계용역계약 제11조 제1항 가.목은 손해배상액의 한도를 계약금액 범위 내로 정하고 있다. 그런데 3. 다. 1)항에서 본 바와 같이 피고 서정의 채무불이행 책임을 인정하지 않는 이상, 피고 서정이 원고들로부터 받은 용역비 495,000,000원은 기본설계용역계약의 계약금액에서 제외하여야 하므로, 피고 유신과 피고 동해의 손해배상액의 한도가 되는 계약금액은 7,762,150,000원(= 기본설계용역계약금액 4,362,050,000원 + 실시설계용역계약금액 3,895,100,000원 - 피고 서정의 계약금액 495,000,000원)이다. 결국 피고 유신과 피고 동해의 손해배상액은 위 7,762,150,000원으로 제한된다. 3) 원고들은, 위 보완설계비용은 실시설계용역계약 제20조 제2항의 ‘용역결과물의 하자’로 인한 손해에 해당하고 실시설계용역계약 제11조 제1항 가.목의 ‘업무의 하자’와 직접적인 인과관계가 있는 손해가 아니기 때문에 제11조 제1항의 계약금액 범위 내라는 손해배상액의 제한이 적용되지 않으므로, 피고 유신과 피고 동해는 원고들에게 위 보완설계비용을 별도로 배상해야 한다고 주장한다. 그러나 실시설계용역계약 제11조 제1항 가.목의 ‘피고 유신과 피고 동해가 수행한 업무의 하자로 인하여 원고들이 입은 손해’와 실시설계용역계약 제20조 제2항의 ‘용역성과물의 하자(용역결함, 누락, 착오 또는 오류 등)로 인하여 원고들에게 발생되는 손해’가 명확하게 구분된다고 할 수 없다. 또한 실시설계용역계약 제11조는 실시설계용역계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상에 관한 일반조항의 성격을 갖고 있고, 실시설계용역계약 제20조 제2항은 ‘용역성과물의 하자’로 인한 손해액에 대해서는 제11조 제1항이 규정하고 있는 손해배상액의 제한이 적용되지 않는다고 규정하고 있지 않으므로, 위 손해배상액의 한도는 실시설계용역계약상의 모든 채무불이행 책임에 대하여 적용된다고 보아야 한다. 따라서 원고들의 위 주장을 받아들이지 않는다. 5. 결론 피고 유신과 피고 동해는 연대하여 원고들에게 7,762,150,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2012. 5. 8.부터 피고 유신과 피고 동해가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2018. 5. 18.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고들의 피고 유신과 피고 동해에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 유신과 피고 동해에 대한 나머지 청구 및 피고 서정에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 임정엽(재판장) 이진영 황민웅