피고인이 술에 취한 상태로 차량을 약 3~4km 운전해 주거지 마당에 주차하자, 경찰관들이 영장 없이 마당에 들어와 3차례 음주측정을 요구하였고 피고인은 이를 모두 거절하였다.

- 1 - 대 구 지 방 법 원 제 3-1형 사 부 판 결 사 건2022노4393 도로교통법위반(음주측정거부) 피 고 인A (67년생, 남) 항 소 인피고인 검 사탁동완(기소), 윤지언(공판) 변 호 인법무법인 가야종합법률사무소 담당변호사 **** 원 심 판 결대구지방법원 서부지원 2022. 10. 28. 선고 2021고단3960 판결 판 결 선 고2023. 7. 18. 주 문 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 이 유 1.항소이유의 요지 - 2 - 가. 사실오인 내지 법리오해 경찰관들은 피고인의 의사에 반하여 피고인의 주거지에 들어와 음주측정을 요구하 였다. 따라서 경찰관들의 음주측정요구는 위법하고, 이를 통해 얻은 주취운전자 정황진 술보고서 등 증거들은 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 그럼에도 원심은 사실을 오 인하거나 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하는 잘못을 범하였다. 나. 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 700만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2.사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 가. 이 사건 공소사실 피고인은 2021. 12. 11. 03:00경 경북 성주군 성주읍 ****에 있는 **** 앞 도로부터 같은 읍 **** **** 앞 마당에 이르기까지 약 3km 구간에서 **** 코란도 차량(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)을 운전을 한 후 위 장소로 출 동한 성주경찰서 중부지구대 소속 경위 B로부터 피고인의 얼굴에 홍조를 띠고 횡설수 설하는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할만한 상당한 이유가 있어 수차례 음주측정기에 입김을 불어 넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았음에도 정당 한 사유 없이 응하지 아니하였다. 나. 원심의 판단 원심은 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 항소이유와 같은 피고인의 주장을 배척 하고 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 경찰관이 피고인을 상대로 음주측정을 요구하기 위하여 피고인의 주거지에 들어간 것은 현행범체포 내지는 범죄의 예방과 제지를 위한 것으로서, 형사소송법 제212조 내지 경찰관 - 3 - 다. 이 법원의 판단 1) 사건의 경위 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 피고인은 2021. 12. 11. 새벽에 경북 성주군 성주읍 소재 **** 앞에 주차된 이 사건 차량의 운전석에서 차량 시동을 켠 채 자고 있었다. ② 피고인이 위와 같이 수면을 취하면서 잠결에 가속페달을 자꾸 밟아 인근 주 민이 신고하였고, 이에 경찰관들은 같은 날 02:39경 위 장소에 도착하여 피고인의 음 주운전 여부를 확인하였는데 음주는 하였으나 운전은 하지 않은 것으로 확인되어 피고 인에게 음주운전하지 말 것을 경고한 후 이동하였다. ③ 피고인은 같은 날 03:00경부터 귀가를 위해 이 사건 차량을 운전하였는데, 앞서 출동하였던 경찰관들이 그 인근을 순찰하던 중 같은 읍 소재 성주군청 인근 도로 에서 운행 중이던 이 사건 차량을 발견하고 운행을 중단케 하는 등의 별도 조치를 취 하지는 않은 채 이 사건 차량을 추적하였다. ④ 피고인은 같은 날 03:10경 최초 운전을 시작한 곳에서부터 약 4㎞ 떨어진 피 고인의 주거지에 도착하여 주거지 내 마당에 이 사건 차량을 주차하였다. ⑤ 이 사건 차량을 추적하던 경찰관들은 피고인이 위와 같이 주차하자 피고인 주거지의 마당에 들어와 1) 피고인을 상대로 같은 날 03:14경에서 03:24경까지 3차례에 걸쳐 음주측정을 요구하였는데, 피고인은 그 요구를 모두 거절하였다. 1) 증거기록 15쪽 사진 참조 직무집행법 제6조, 제7조에 근거한 것이지 이를 가리켜 주거침입죄로 평가할 여지는 없다 - 4 - 2) 강제수사로서 적법한지 여부(부정) 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라 는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 도로교 통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 참조), 이 사건과 같이 음주측정요구를 위하여 피고인의 주거지 안으로 들어가기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 한다. 그런데 경찰관들은 이 사건 당시 피고인을 현행범으로 체포하거나 피고인의 주거지 에 대한 수색영장 등을 발부받지 아니한 채 피고인의 주거지에 들어가 피고인에게 음 주측정에 응할 것을 요구하였으므로, 위 음주측정요구가 형사소송법 제216조 등이 규 정하고 있는 영장주의 예외사유에 의한 것으로서 적법하다고 볼 수 없다. 3) 임의수사로서 적법한지 여부(부정) 형사소송법 제199조 제1항은 임의수사의 원칙을 명시하고 있고, 수사관이 수사 과정에서 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 피의자의 신 체의 자유가 제한되어 실질적으로 체포와 유사한데도 이를 억제할 방법이 없어서 이를 통해서는 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성을 보장할 수 없을 뿐만 아니라, 아 직 정식 체포·구속단계 이전이라는 이유로 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자 에게 부여하는 각종 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법 원리에 반하는 결 과를 초래할 가능성이 커서 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음 을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장 - 5 - 소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수 사관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 증명된 경우 에 한하여, 동행의 적법성이 인정된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결 등 참조). 마찬가지로, 경찰관이 임의수사의 방법으로 피의자의 주거 지에 들어가는 경우에도, 경찰관이 피의자에게 이를 거부할 수 있음을 알려 주었거나 피의자가 언제든지 자유로이 퇴거를 요구할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 경찰관이 피의자의 주거지에 들어간 경우에 한하여 그 적법성 이 인정된다고 할 것이다. 그런데 기록을 통해 알 수 있는 사정 즉, ①경찰관들이 피고인의 주거지 마당에 들 어가면서 피고인에게 이를 거부할 수 있음을 알려주거나 언제든지 퇴거를 요구할 수 있음을 알려주었음을 추단할 수 있는 자료가 전혀 없는 점, ② 피고인은 주거지 마당 까지 들어온 경찰관들에게 ‘너무 하다’는 취지로 항의하면서 ‘나도 방어를 해야 한다’며 아들에게 휴대폰으로 그 상황을 녹음하게까지 하는 등 경찰관들의 음주측정요구에 완 강한 태도를 보이며 인적사항도 알려주지 않은 점(증거기록 12쪽) 등을 고려하면, 검사 가 제출한 증거만으로는 경찰관들이 오로지 피고인의 자발적인 의사에 기하여 피고인 의 주거지 안으로 들어가 음주측정요구를 하였다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백 하게 증명되었다고 보기 어려워 그 음주측정요구가 임의수사로서 적법한 것이라고 평 가할 수는 없다. 4) 범죄의 예방·제지 내지 위험방지를 위한 주거지 출입으로서 적법한지 여부(부정) - 6 - 「경찰관 직무집행법」제6조는 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 하고, 그 행위 로 인하여 사람의 생명·신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있 는 긴급한 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”고 정하고 있고, 제7조 제1항은 “경찰 관은 제5조 제1항·제2항 및 제6조에 따른 위험한 사태가 발생하여 사람의 생명·신체 또는 재산에 대한 위해가 임박한 때에 그 위해를 방지하거나 피해자를 구조하기 위하 여 부득이하다고 인정하면 합리적으로 판단하여 필요한 한도에서 다른 사람의 토지·건 물·배 또는 차에 출입할 수 있다.”고 정하고 있다. 위 각 조항 중 경찰관의 제지 내지 출입에 관한 부분은 범죄의 예방, 위해의 방지, 피해자 구조를 위한 경찰 행정상 즉시 강제, 즉 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거하여야 할 필요가 있고 의무를 명할 시간 적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의 무불이행을 전제로 하지 않고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실 현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2014도17900 판결 등 참조). 그런데 기록을 통해 알 수 있는 사정 즉, ①경찰관들이 피고인의 주거지에 들어올 당시, 피고인은 이미 자신의 주거지에 도착하여 주거지 마당에 이 사건 차량을 주차한 상태였으므로, 추가적인 음주운전으로 인해 피고인 자신이나 타인의 생명·신체에 위해 를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 상황이었다고 볼 수 없는 점, ② 만약 경찰관들이 피고인의 음주운전으로 인해 피고인 자신이나 타인의 생명·신 체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있다고 판단하였다면 성주군 청 인근 도로에서 운행 중이던 이 사건 차량을 최초 발견하였을 때 그 즉시 운행을 중 - 7 - 단케 하는 등의 조치를 취하여야 할 것임에도, 오히려 피고인이 약 4㎞나 운전하여 주 거지에 도착할 때까지 그냥 추적하는 조치만 취하였던 점 등을 고려하면, 경찰관들이 피고인의 주거지에 임의로 들어간 행위를 범죄의 예방 또는 위험 방지를 위한 경찰 행 정상 즉시강제로서 적법한 행위였다고 평가할 수는 없다. 5) 소결 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에 대한 음주측정요구가 적법한 절차에 따라 이루어졌다고 인정하기 어려우므로, 그와 같이 위법한 음주측정요구에 불응하였 다는 이유로 피고인을 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 처벌할 수는 없다. 3.결론 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있으므로 양형부당 주장에 대한 판단 을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다 시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유] 이 사건 공소사실은 위 제2의 가.항 기재와 같은데, 이는 위 제2의 다.항에서 살펴본 것과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 김경훈 _________________________ - 8 - 판사 정석원 _________________________ 판사 이은정 _________________________