무면허로 약 5km를 운전한 뒤, 경찰관의 음주측정 요구에 고개를 돌려 응하지 않음

- 1 - 대구지방법원 제3형사부 판결 사 건2014노4855 도로교통법위반(음주측정거부), 도로교통법위반(무 면허운전) 피 고 인○○○ 항 소 인검사 검 사김지연(기소), 김방글(공판) 변 호 인변호사 **** 원 심 판 결대구지방법원 안동지원 2014. 11. 28. 선고 2014고단159 판결 판 결 선 고2015. 11. 12. 주문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 준법운전강의 40시간의 수강을 명한다. 이유 - 2 - 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인(원심판결 중 무죄부분) 검사가 제출한 증거들을 종합하면, 이 사건 경찰관의 피고인에 대한 음주측정 요구 는 강제력이 행사된 사실이 없다는 점에서 적법하고, 적법한 음주측정 요구에 불응한 피고인의 행위는 도로교통법위반(음주측정거부)죄에 해당한다. 그럼에도 이 부분 공소사 실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 원심의 형(벌금 250만 원)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 사실오인 주장에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2014. 2. 28. 21:55경 **** 부근 도로에서 술 을 마신 상태에서 **** 아반떼 승용차를 운전하던 중 **** 소속 경사 ○○○로부터 피고인에게서 술 냄새가 나고 얼굴에 홍조를 띠는 등 술에 취 한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 약 20분간에 걸쳐 음주측 정기에 입김을 불어넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았다. 그럼에도 피고인 은 음주측정기로부터 고개를 돌리는 방법으로 이를 회피하여 정당한 사유 없이 경찰공 무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ① 피고인이 승용 차를 운전하여 자신의 집으로 돌아왔고, 그로부터 얼마 지나지 않아 ****의 신고를 받은 경찰관 2명이 당시 피고인의 집 안에 있던 피고인과 그의 아들인 ****의 동의 - 3 - 를 받지 아니한 채 잠기지 않은 현관문을 열고 피고인의 집 안으로 들어와 피고인에게 음주측정을 위해 경찰서로 동행하여 달라고 요구한 사실, ② 이에 대해 피고인이 동행 할 의사가 없음을 명백히 밝혔음에도 경찰관들은 피고인의 팔을 잡아끌면서 계속해서 동행할 것을 종용한 사실, ③ 이후 위 경찰관들의 연락을 받은 경찰관 2명이 추가로 호흡측정기를 가지고 피고인의 집에 왔고, 피고인은 이후 행해진 3차례에 걸친 경찰관 의 음주측정 요구에 대해 모두 거부한 사실을 인정할 수 있는바, 임의동행을 위해 피 고인의 집에 무단으로 들어와 강제력을 행사한 경찰관들의 위 수사는 임의동행의 한계 를 벗어난 것으로서 위법하다 할 것이고, 이러한 위법한 강제력 행사와 시간상으로 인 접하여 행해진 호흡측정 요구 또한 앞선 위법한 강제력 행사에 뒤이은 일련의 행위로 서 적법하다고 볼 수 없다고 판단하면서, 적법한 호흡측정 요구를 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 다. 당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실 또는 사정 들이 인정된다. ① ****의 신고를 받고 출동한 경찰관들이 피고인의 집으로 들어가 경찰서에 임의동행 할 것을 요구하였고, 피고인이 이를 거부하자 연락을 받은 다른 경 찰관들이 호흡측정기를 가지고 피고인의 집으로 와 음주측정을 요구하였으나 피고인은 이를 거부하였다. ② 피고인의 아들인 ****은 원심법정에서, 당시 경찰관들이 닫혀 있는 현관문을 무단으로 열고 집으로 들어와 임의동행을 거부하는 피고인의 팔목을 잡 아끌면서 경찰서에 갈 것을 요구하였고, 피고인과 피고인의 아들은 경찰관들이 집으로 들어올 당시부터 집에서 나가줄 것을 요구하였다고 진술하고 있다. ③ 그러나, 목격자 인 ****는 “경찰관들이 피고인의 집으로 들어갔을 당시 피고인과 피고인의 아들인 - 4 - ****이 집에서 나가줄 것을 요구한 적이 없었고, 경찰관들이 피고인에게 파출소에 가서 음주측정을 하자고 요구하면서 강제로 피고인을 잡아끌거나 유형력을 행사하지 않았다”고 진술하고 있는 점, 경찰관들이 피고인에게 음주측정 요구를 할 당시 **** 은 피고인에게 음주측정에 응하라고 종용하기도 한 점(증거기록 제16쪽), 피고인에 대 한 경찰조사에서도 경찰관들의 강제력 행사 등에 관한 진술은 전혀 없었던 점 등의 사 정들을 비롯하여 ****과 피고인의 관계에 비추어 보면, ****의 원심법정에서의 진 술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 위 인정되는 사실 및 사정들에 비추어 보면, 경찰관들이 피고인의 의사에 반하여 피고인의 집에 무단으로 침입하였다거나, 강제력을 행사하면서 피고인을 경찰서에 연 행하려고 하였다고는 보이지 않고(경찰관들이 피고인의 집에 들어가면서 명시적인 허 락을 얻지 아니한 점은 직무집행상 부적절하다고 하겠으나, 피고인이 이에 즉시 이의 를 하거나 퇴거를 요구하지 아니한 이상 피고인이 경찰관들의 출입을 묵시적으로 허락 한 것으로 봄이 상당하다. 경찰관의 출입은 수사를 위한 것으로 그 목적이 불법은 아 니기 때문이다), 이러한 상황에서 정복을 입은 경찰관들이 피고인의 집에서 명시적인 퇴거요구를 하지 않은 피고인에게 음주측정 요구를 하였다고 하여 이를 두고 위법한 수사라고 할 수 없다. 이 사건에서 경찰관들의 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 피고인이 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었고, 피고인의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에 해 당하였으므로, 이 사건 음주측정요구는 적법한 것으로 판단되고, 이를 거부한 피고인의 행위는 도로교통법이 규정한 음주측정거부행위에 해당한다. 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 - 5 - 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면, 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 있고, 위 부분을 당심에 서 유죄로 인정하는 이상, 위 부분과 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형으로 처단되어야 하는바, 검사의 양 형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다. 범죄사실 1. 도로교통법위반(무면허운전) 피고인은 2014. 2. 28. 21:10경 자동차운전면허를 받지 아니하고 ****에 있 는 **** 앞 도로에서부터 같은 시 이천동에 있는 피고인의 집에 이르기까 지 약 5km 구간에서 **** 아반떼 승용차를 운전하였다. 2. 도로교통법위반(음주측정거부) 위 제2항의 가항과 같다. 증거의요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 증인 ****의 원심 법정진술 1. **** 작성의 진술서 1. 주취운전자정황진술보고서, 내사보고(측정거부 등 사진 첨부), 수사보고(피고인의 음 주측정거부 당시의 행동), 자동차운전면허대장 - 6 - 법령의적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점), 도로교통법 제148조의2 제1 항 제2호, 제44조 제2항(음주측정거부의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의이유 피고인은 음주운전, 음주측정거부, 무면허운전으로 수차례 처벌을 받은 전력이 있으 면서 다시 이 사건 범행을 저질렀다. 음주운전은 자신뿐만 아니라 다른 무고한 사람의 생명과 재산에 치명적인 피해를 줄 수 있는 위험한 행위이고, 음주운전 행위를 단속하 기 위한 경찰관의 음주측정 요구에 불응하는 행위는 음주운전 행위에 관한 처벌을 어 렵게 하고 경찰관의 정당한 직무 집행을 방해하여 사회 질서를 어지럽게 할 우려가 있 어 엄한 처벌이 필요하다. 그러나 피고인이 전반적으로는 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있고, 피고인에게 집행유예 이상의 전력도 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록과 변론에 - 7 - 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 재판장 판사 김형한 _________________________ 판사 이길범 _________________________ 판사 박소정 _________________________