술에 취한 상태로 승용차를 운전하다 단속되자, 호흡측정기에 입김을 불어 넣는 시늉만 하여 음주측정을 피하려 함

- 1 - 대구지방법원 제3형사부 판결 사 건2015노4350 도로교통법위반(음주측정거부) 피 고 인**** (****), 회사원 주거 **** 등록기준지 **** 항 소 인검사 검 사이수현(기소), 서지원(공판) 변 호 인변호사 **** 원 심 판 결대구지방법원 서부지원 2015. 10. 7. 선고 2014고정1216 판결 판 결 선 고2016. 3. 31. 주문 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 6,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. - 2 - 이유 1. 항소이유의 요지 피고인은 호흡측정기에 의한 음주측정에 응할 수 있었음에도 거부하였고, 위와 같 이 음주측정을 최초 거부한 시점으로부터 32분이 경과한 후의 피고인의 혈액채취 요구 는 정당한 이유가 없으므로 경찰관으로서는 이에 응할 의무가 없다. 따라서 피고인의 위와 같은 음주측정거부는 도로교통법위반(음주측정거부)죄가 성립한다. 2. 공소사실의 요지 피고인은 **** 승용차를 운전하는 사람이다. 피고인은 2014. 10. 10. 22:51경 **** 교통안전계 소속 경사 ****로부터 피고인에게서 술 냄새가 심하게 나며 눈이 충혈되고 몸이 비틀거리며 말을 더듬거리는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 같은 날 23:01 경부터 23:33경까지 약 32분에 걸쳐 음주측정기에 입김을 불어 넣는 방법으로 음주측 정에 응할 것을 요구받았다. 그럼에도 피고인은 음주측정기에 입김을 불어 넣는 시늉만 하는 방법으로 이를 회 피하여 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다. 3. 원심의 판단 원심은, 원심에서 적법하게 조사.채택한 증거들에 의해, ① 피고인은 수차례 음주 측정에 응하면서도 ‘숨이 막혀서 잘 불리지 않는다’거나 ‘지금 숨이 안 나온다’는 등으 로 호흡측정의 어려움을 지속적으로 호소한 사실, ② 실제로 피고인은 야간에 발작하 는 호흡곤란 등을 호소하며 이 사건 음주측정일로부터 근접한 2014. 10. 18. 병원을 방 문하여 폐기능 검사에서 FVC(노력성 폐활량)가 정상의 53%, FEV(노력성 호기량)가 정 - 3 - 상의 63% 수준에 불과하여 치료가 필요하다는 진단(상세불명의 천식 및 두근거림)을 받은 사실, ③ 당시 측정한 피고인의 폐활량은 2.12L인데, 이는 호흡측정에 필요한 요 구수준(1.376L)을 충족하는 것이기는 하나 당시 피고인이 음주단속에 적발되고 담당경 찰관과 언쟁을 벌여 당황하고 흥분된 상태에 있었으므로 일시적으로 호흡이 원활하지 않거나 폐활량이 감소하였을 가능성을 배제할 수 없는 사실, ④ 피고인은 음주단속의 초반부터 혈액채취에 의한 측정을 언급하다가 최초 측정요구 시로부터 30분이 경과하 였다는 담당경찰관의 말을 듣고 명시적으로 혈액채취에 의한 측정을 요구한 사실, ⑤ 그럼에도 피고인과 핸드폰 촬영 등의 문제로 다소 감정적인 대립을 보이던 담당경찰관 은 교통단속처리지침에서 정한 시간이 경과하는지를 지켜보다가 30분이 갓 도과하여 이미 측정거부가 성립하였다는 이유로 피고인의 혈액채취에 의한 측정 요구를 거부한 사실(반면 같은 시기 현장에 있던 다른 경찰관은 피고인에게 혈액채취에 의한 측정을 권유하기도 하였다), ⑥ 피고인이 그 사이 다른 음식물 등을 섭취하지도 아니한 사실을 인정한 후, 이러한 점들을 종합하여 보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 혈액 채취에 의한 측정을 요구한 것이 부당하다고 단정하기 어렵고, 달리 피고인이 경찰 공 무원의 음주측정에 응하지 아니하였다고 인정할 증거가 없으므로, 이러한 경우 도로교 통법위반(음주측정거부)죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 4. 당심의 판단 가. 이 사건의 쟁점 신체 이상 등의 이유로 호흡측정기에 의한 음주측정에 응할 수 없는 상태에 있 었다면 음주측정거부에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 있기 때문에(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4220 판결 참조) 피고인이 이 사건 당시 그러한 상태에 있었는지 여부 - 4 - 를 먼저 판단한다. 그리고 설사 피고인이 그러한 상태에 있지 않았다고 하더라도 피고인은, 혈액채취 를 요구하였다고 주장하면서 경찰관이 이를 거부하였으므로 도로교통법위반(음주측정 거부)죄가 성립하지 않는다고 주장하고 있는바, 이에 대하여서도 살펴본다. 나. 피고인이 호흡측정기에 의한 음주측정에 응할 수 없었던 사유가 있었는지 여부 원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 그로부터 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면 피고인은 호흡측정기에 의한 음주측정에 응할 수 있었음에도 의도적으로 호흡측정기에 불충분한 바람을 불어넣어 호흡측정기에 의한 음주측정을 거부한 것으로 보아야 한다. ① 피고인은 자신의 폐활량이 정상인 평균치(4.01L)의 53%에 불과한 2.12L라고 주 장한다. 피고인은 이 사건 전에 폐와 관련된 질병으로 통원치료를 받은 적도 없고, 폐 병으로 진단을 받은 적이 없는데도 이 사건 발생일로부터 8일 후에 피고인이 병원에 가서 자신의 폐활량이 위와 같이 정상인보다 낮다는 소견서를 받았다. 그러나 그러한 사실만으로 피고인의 위 주장을 인정하기는 어렵고, 피고인이 이 사건 당시 및 수사기 관에서 자신의 폐가 정상적이지 않아 음주측정이 되지 않을 수 있다는 점에 대한 호소 가 없었던 사실을 보면 더욱 그러하다(경찰 조사 당시 “숨이 이상하게 안되었다”거나 “호흡이 도저히 할 수 없는 부분이 있었다”라는 진술밖에 없다). 설사 피고인의 주장이 사실이라고 하더라도 호흡측정기가 필요로 하는 공기의 양은 약 1.376L인데 피고인의 폐활량은 2.12L로서 피고인의 폐활량이 호흡측정기 요구 공기 량보다 훨씬 많다. 나아가 피고인은 호흡측정기에 의한 음주측정을 하기 위해서는 3초 이상 바람을 불 - 5 - 어야 하는데 위 병원의 진단그래프를 근거로 피고인이 그 당시 바람을 1초 이상 불 수 없었던 상태였다고 주장한다. 그러나 위 그래프는 1초를 약간 넘는 시간만 측정되어 표시되도록 설정되어 있기 때문에 1초 정도까지만 그래프가 표시되어 있는 것이라서 위 그래프를 근거로 피고인이 1초를 넘는 시간 동안 바람을 불 수 없었다고 볼 수는 없다. ② 호흡측정기는 약 3초간 1.376L의 공기가 유입되면 작동하도록 설정되어 있다. 피고인은 단속경찰관과의 다툼으로 흥분상태에 있어 호흡측정기가 필요로 하는 만큼의 공기를 불어넣지 못하였다고 주장하나, 특별히 피고인이 위 호흡측정기가 요구하는 바 람을 불지 못할 정도로 흥분상태에 있었다고 보이지는 않는다. ③ 피고인은 30분 넘게 상당히 여러 차례 호흡측정기에 의한 음주측정을 시도하였 는데, 3초는 상당히 짧은 시간임에도 불구하고 그 중 한 번도 피고인이 분 바람이 3초 이상의 시간 동안 지속되지 않았다는 것은 피고인이 의도적으로 그렇게 하였다고 볼 수밖에 없다(앞서 본 바와 같이 피고인의 폐활량이 정상인보다 낮고 1초 이상 바람을 불 수 없는 상태에 있었다는 점을 믿기 어렵기 때문이다). 다. 피고인이 혈액채취를 요구한 사정과 도로교통법위반(음주측정거부)죄 성립과의 관계 1) 도로교통법 제41조 제2항, 제3항의 해석상, 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란하거나 운전자가 처음부터 호흡측정 기에 의한 측정의 방법을 불신하면서 혈액채취에 의한 측정을 요구하는 경우 등에는 호흡측정기에 의한 측정의 절차를 생략하고 바로 혈액채취에 의한 측정으로 나아가야 할 것이고, 이와 같은 경우라면 호흡측정기에 의한 측정에 불응한 행위를 음주측정불 응으로 볼 수 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4220 판결 참조). - 6 - 원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 경찰관으로부터 호흡측정기에 의한 음주측정요구를 받은 때로부터 얼마 되지 않은 시점에 ‘다음 날’ 채 혈을 요구한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 혈중알콜농도는 시간의 경과에 따라 감소 한다는 사정을 감안하면 피고인의 위와 같은 요구를 경찰관이 따라야 하는 의무는 없 으므로 피고인의 위 요구에 따른 혈액채취를 하지 않았다고 하여 음주측정거부가 성립 하지 않는다고 볼 수는 없다. 2) 정당한 사유 없이 호흡측정기에 의한 음주측정에 불응한 행위는 도로교통법위반 (음주측정거부)죄에 해당하고, 설사 그 후 피고인이 스스로 혈액채취의 방법으로 음주 측정을 하도록 요구한 사실이 있다고 하더라도 이미 성립한 도로교통법위반(음주측정 거부)죄에는 그 영향이 없다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5210 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도4279 판결, 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4789 판결 참조). 그 리고 단지 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구하면서 호흡측정기에 의한 측정에 불응 한 것이라면 측정불응에 정당한 사유가 있다고 볼 수도 없다(대법원 2000. 6. 23. 선고 99도5683 판결). 원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 최초 음주측정요 구를 받은 시간으로부터 약 32분이 경과한 후에야 비로소 혈액채취를 요구한 사실을 인정할 수 있다(하지만 그것도 피고인이 먼저 적극적으로 혈액채취를 요구한 것이 아 니라 경찰관의 채혈하겠냐는 질문에 긍정적으로 답변한 것에 불과하다). 그러나 이미 피고인은 상당한 시간 동안 앞서 본 바와 같이 아무런 이유 없이 호흡측정기에 의한 음주측정요구에 불응함으로써 도로교통법위반(음주측정거부)죄가 성립하였고, 위 법리 에 비추어볼 때, 그 후에 혈액채취를 요구하였다고 하더라도 도로교통법위반(음주측정 - 7 - -교통단속처리지침- 제38조 ⑬ 측정거부 또는 음주운전으로 주취운전자 적발보고서 작성이 완료된 이후 에는 당해 운전자의 요구가 있더라도 호흡측정 하여서는 아니 된다. 다만 측정결과 에 불복하면서 채혈을 요구할 경우 시간적 차이가 없거나 약물 기타 혈중알콜 농도 에 영향을 주는 행위가 없는 경우 채혈하여 그 결과에 따라 처리하고, (이하 생략) 거부)죄는 성립한다. 3) 피고인은 아래와 같은 규정을 근거로 음주측정거부가 성립되었더라도 경찰관은 피고인의 혈액채취 요구에 응할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 위 단속지침은 “측정결과에 불복하면서 채혈을 요구할 경우”라는 문구를 볼 때, 호흡측정기에 의한 음주측정이 완료된 경우를 상정하고 있고, 이 사건과 같이 음주 측정거부가 성립한 이후에도 피고인의 혈액채취 요구가 있으면 이에 응하여야 한다는 것으로 해석할 수 없다. 설사 피고인의 주장에 따르더라도 위 단속지침은 경찰의 내부 적인 규정에 불과한 것으로서 경찰관의 위 단속지침 위반 여부가 도로교통법위반(음주 측정거부)죄 성립 여부에 영향을 미칠 수는 없다. 라. 소결론 피고인은 정당한 이유 없이 경찰관의 호흡측정기에 의한 음주측정 요구에 응하 지 아니하여 도로교통법위반(음주측정거부)죄가 성립하였고, 그 후에 피고인이 혈액채 취 요구를 한 것은 위 죄 성립 여부와 관련이 없다. 5. 결 론 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판 결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. - 8 - 범죄사실 위 ‘공소사실의 요지’란 기재와 같다. 증거의요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 원심 증인 ****의 법정진술 1. 내사보고, 수사보고(음주측정거부에 대하여) 법령의적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호, 제44조 제2항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의이유 피고인은 음주교통사고로 벌금형을 선고받은 전력이 있음에도 또다시 술을 마시고 운전을 하여 이 사건 범행을 저질렀다는 점에서 그 죄책이 무겁다. 다만 피고인에게 동종 범죄 전력이 없는 점, 경찰관이 피고인에 대해 음주단속을 함에 있어 일부 지나 친 행동이 있었던 점 등을 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반 양형의 조건을 종합하여 주 문과 같이 형을 정한다. - 9 - 재판장 판사 김형한 _________________________ 판사 김수홍 _________________________ 판사 양민주 _________________________