A사와 피고가 실제 계약과 달리 피고가 건물 전체를 맡은 것처럼 계약서를 만들어 국가에 제출하고, 이를 바탕으로 보충사업약정을 체결함.

[kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 1 - 부산고등법원 제6민사부 판결 사 건2016나55813(본소) 계약 무효 확인의 소 2016나55820(반소) 손해배상(기) 원고(반소피고), 항소인 대한민국 피고(반소원고), 피항소인 주식회사 OOOO 제1심판결부산지방법원 2016. 8. 18. 선고 2015가합42677(본소), 2016가합42544(반소) 판결 변 론 종 결2017. 11. 2. 판 결 선 고2018. 2. 1. 주문 1. 제1심판결의 본소에 관한 부분을 취소한다. 피고(반소원고)와 OO대학교총장, 주식회사 A사이에 2011. 7. 13. 체결한 보충사업약정은 무효임을 확인한다. 2. 피고(반소원고)의 예비적 반소 청구를 기각한다. 3. 소송 총비용은 본소와 반소를 합쳐서 피고(반소원고)가 부담한다. [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 2 - 청구취지및항소취지 1. 청구취지 가. 본소 [주위적 청구취지] 주문 제1항과 같다. [제1 예비적 청구취지] 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)와 OO대학교총장, 주식회사 A 사이에 2011. 7. 13. 체결한 보충사업약정 중 제3조 “위탁관리 운영계 약상 운영기간의 보장에 대해 주식회사 A의 사정으로 인하여 본 약정 상 목적물의 관리운영권을 상실, 포기하여 관리운영권의 변동이 있을 경우, OO대학교총장은 본 약정상 위탁목적물에 대해 위탁관리 운영계 약의 조건으로 피고의 사용수익을 보장하기로 한다.”는 내용은 효력이 없음을 확인한다. [제2 예비적 청구취지] 피고의 별지 목록 기재 건물에 대한 사용수익권은 주식회사 A가 위 건물에 대하여 가지는 사회기반시설에 대한 민간투자법에 따른 관 리운영권을 상실하는 경우에는 존재하지 아니함을 확인한다. [제3 예비적 청구취지] 피고의 별지 목록 기재 건물에 대한 사용수익권은 2006. 6. 1. OO 대학교총장과 주식회사 A사이에 체결된 ‘OO대학교 **문화회관 건립. [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 3 - 운영 BTO 민간투자사업 실시협약’이 해제 또는 해지된 경우에는 존재 하지 아니함을 확인한다. (피고는 이 법원에서 제2 예비적 청구취지와 제3 예비적 청구취지를 추가하였다) 나. 예비적 반소 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 피고에게 100,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 본소에 관한 부분을 취소한다. 본소 청구취지와 같은 판결을 구함. 이 유 1. 기초사실 가. OO대학교 **문화회관 건립.운영 BTO 민간투자사업의 실시 1) 국립대학인 OO대학교(이하 ‘OO대’라 한다)총장은 2005. 12. 7. 구 교육인적자원부로부터 OO대 **문화회관의 건립.운영 BTO(Build-Transfer-Operate) 민간투자사업 1) (이하 ‘이 사건 사업’이 라 한다)의 주무관청으로 지정받았다. 1) 사회기반시설이 준공되면 그 소유권은 국가나 지방자지단체에 귀속되지만 사업시행자에 게 일정 기간 시설관리운영권을 부여하여 수익을 얻도록 하는 구조의 민간투자사업 방식 을 말한다. [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 4 - 제6조(시설소유권의귀속등) ① 본시설의소유권은준공과동시에주무관청에귀속되며, 주무관청은준공확인과동시 에본협약에따른사업시행자의권리및법적지위를보장하는방안으로사업시행자에 게본시설에관한관리운영권을설정한다. 제53조(협약의중도해지) ① 주무관청에의한중도해지- 제48조에정한사업시행자의귀책사유가발생하는경우 주무관청은사업시행자에게서면으로통지함으로써본협약을중도해지하고민간투자 법에따라사업시행자지정의취소또는관리운영권설정의취소등기타필요한처분 을할수있다. 제54조(해지시지급금지급방법) ① 주무관청은본협약제55조(해지시지급금및매수가의결정)에따라산출된해지시지 급금을사업시행자에게지급한다. (이하생략) 제56조(협약중도해지시의효과) ① 제53조의규정에따라본협약이중도해지되는때에는, 해지시점에서본사업시설은 즉시주무관청에귀속되고사업시행자의권리, 권한등이소멸하며, 관리운영권설정기 간도종료된다. (이하생략) 2) OO대총장은 2005. 12. 21. 사회기반시설에 대한 민간투자법(이 하 ‘민간투자법’이라 한다)에 근거하여 민간 기업이 재원을 투자하여 ** 문화회관을 건설하고 이를 유지.관리 및 운영하는 것을 내용으로 하 는 OO대 **문화회관 건립.운영 BTO 민간투자 시설사업 기본계획을 수립.고시하였다. OO대총장은, 2006. 3. 17. 주식회사 B 컨소시엄(이 후 주식회사 A로 명칭이 변경되었다, 이하 ’A‘라 한다)을 우선협상대상 자로 선정하고, 2006. 6. 1. OO대 **문화회관 건립.운영 BTO 민간투 자사업 실시협약(이하 ’이 사건 실시협약‘이라 한다)을 체결하였다. 3) 이 사건 실시협약의 주요내용은 아래와 같다. [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 5 - 4) A는 2009. 2. 16. 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 준공하고 OO대총장으로부터 관리운영권을 설정받아 ‘**####’ 라는 이름으로 개관하여 점포임차인들과 임대차계약을 체결하기 시작 하였다. 한편, A는 이 사건 건물 중 지상 4, 5층 부분을 주식회사 C(이 후 그 상호를 주식회사 D, 주식회사 E, 주식회사 F로 순차 변경하였는 데, 이하 ‘D’라고 한다)에게 임대하였고, 위 회사는 영화관 개관을 위한 시설투자비용을 지출하였다. 그런데 D는 A의 대표이사 G이 자신의 처 (妻)인 H를 대표이사로 하여 설립하고 주식 중 60%를 차명으로 보유 하면서 실제 운영하고 있었다. 나. A의 대출금 연체 및 OO대총장의 직접변제 약정 1) A는 2007. 3. 21. 이 사건 사업자금 마련을 위하여 I 주식회사 로부터 400억 원을 대출받고, 2007. 6.경 위 건물 신축공사에 착수하였 다. 그런데 A는 2010년도에 자본잠식 규모가 약 147억 원, 당기순손실 이 약 78억 원에 이르러, 위 대출금의 변제기일인 2010. 3. 21.까지 그 원리금을 상환하지 못하였다. 2) 이에 주무관청인 OO대총장과 A는 400억 원을 대출해 줄 새로 운 대주를 찾던 중 J 주식회사(이하 ‘J’이라 한다)와 대출협상을 진행하 게 되었다. 대출협상 진행 결과, ㉠ J, OO대총장, A가 ‘이 사건 실시협 약 해지 시 OO대총장은 J의 계좌로 해지시지급금을 직접 지급한다’는 조항이 포함된 제2차 보충사업약정을 체결하고, ㉡ OO대총장은 ‘해지 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 6 - 시지급금 지급이 지체되거나 불가능하게 된 경우에는 OO대의 자체예 산으로 미상환 대출원리금을 지급할 것을 확인한다’는 취지가 포함된 확인서를 작성해주었다. J은 2010. 10. 14. 위와 같이 ㉠ 제2차 보충사 업약정을 체결하고, ㉡ OO대총장의 확인서를 확보한 이후 A에게 400 억 원을 이율 연 8.4%(6개월마다 선지급), 연체이율 연 18%로 정하여 대출하여 주었다. 3) 그런데 A는 위 대출 당시 400억 원에 대한 6개월분 선이자를 납부한 것 이외에는 제대로 이자를 지급하지 못하였고, 이에 따라 OO 대는 2011. 4. 14. 도래 6개월분 선이자, 2011. 10. 14. 도래 6개월분 선이자를 J에 대신 지급하게 되었다. 다. 이 사건 건물의 위탁관리운영계약 체결 1) 위와 같이 이 사건 건물 임대수익율이 저조하고, A가 대출금 이자 조차 제대로 지급하지 못하게 되자, A는 OO대와 협의하여 이 사 건 건물의 운영을 유통전문기업에게 일괄 위탁하는 방안을 추진하기로 하였다. 2) A는 2011. 5. 9. 피고에게 이 사건 건물 중 지하 2층부터 지상 3층까지 부분의 관리운영권을 피고의 영업개시일로부터 20년간 위탁하 는 내용(계약서에는 피고가 A로부터 위 건물 부분을 임차하는 것으로 되어 있다)의 위탁관리운영계약(갑 1호증, 이하 ‘2011. 5. 9.자 위탁관 리운영계약’이라 한다)을 체결하였다. 2011. 5. 9.자 위탁관리운영계약 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 7 - 2011. 5. 9.자위탁관리운영계약 제2조[부동산의표시] 피고는이사건건물지하2층에서지상3층까지의별지제1목록기재부분을임차하는것 으로한다. 단, 지상4층과지상5층의임대차목적물에대해서는A와임대차계약한제3자 와피고가별도로계약을체결하도록하고, A는이에협력한다. 제4조[임대차기간] 1. 본계약상임대차기간은피고가본임차목적물전부에대하여영업을개시한날로부터 20년간으로한다. 2. 1항의임대차기간이종료하는경우더이상임대차를유지하지않기로하는A와피고의 서면합의가없는한본계약상임대차기간은A의관리운영권설정만료일인2039. 12. 31.까지자동갱신되는것으로한다. 제7조[보증금과월임대료및명도비용] 1. 피고는A에게임대차보증금으로37억원을지급하기로한다. 2. 피고는A에게아래가, 나, 다와같이월임대료를지급하기로한다(각부가가치세별 도). 가. 연간실매출액이750억원미만일때매월실매출액의3.5%를지급 나. 연간실매출액이750억원~2,000억원미만일때매월실매출액의4%를지급 다. 연간실매출액이2,000억원이상일경우매월실매출액의4.3%를지급 의 주요내용 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다. 3) 피고는 2011. 5. 12. D와의 사이에 위 회사로부터 이 사건 건물 중 4, 5층 부분을 전차하는 내용의 위탁관리운영계약(갑 2호증, 이하 ‘2011. 5. 12.자 위탁관리운영계약’이라고 한다)을 체결하였다(이하 이 사건 건물 지하 2층에서 지상 5층까지를 합하여 ‘이 사건 건물 전체’라 고 한다). 2011. 5. 12.자 위탁관리운영계약 중 이 사건 쟁점과 관련된 부분은 아래와 같다. [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 8 - 2011. 5. 12.자위탁관리운영계약 제2조[부동산의표시] 피고는이사건건물지상4층에서지상5층까지의별지제1목록기재부분을임차하는것 으로한다. 제4조[전대차기간] 1. 본계약상전대차기간은피고가본임차목적물에대하여영업을개시한날로부터20년 간으로한다. 2. 1항의전대차기간이종료하는경우더이상전대차를유지하지않기로하는D와의합 의가없는한본계약상전대차기간은A의시설관리운영권설정만료일인2039년12월 21일까지자동갱신되는것으로한다. 제7조[보증금과월임대료] 1. 피고는D에게임대차보증금으로10억원을지급하기로한다. 2. 피고는D에게월임대료로아래항과같이금액을지급하기로한다(각부가가치세별 도). 가. 영업개시일로부터36개월까지는매월4,500만원 나. 영업개시37개월시점~60개월까지매월5,500만원(이하생략) 라. A, 피고 및 OO대총장의 보충사업약정 체결 경위 1) 피고는 위와 같이 A로부터는 이 사건 건물 중 지하 2층부터 지 상 3층까지 부분의 관리운영권을 위탁받을 뿐이고, 지상 4, 5층 부분에 관하여는 D와의 사이에 별도의 전대차계약을 체결하고 보증금으로 10 억 원, 임대료로 월 4,500만 원을 지급하기로 하였으며, 그 이후 임대 료를 지속적으로 인상해주기로 약정하였다. 그런데 피고와 A는 2011. 7. 6.경 원고와의 사이에 보충사업약정을 체결하는데 사용할 목적으로, 마치 피고가 A로부터 이 사건 건물 전체를 임차하여 위탁관리하고 보 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 9 - 이사건보충사업약정서 A와피고, OO대총장은민간투자법에의하여BTO 방식으로건립.운영하고있는OO대**문 화회관에대하여A와피고간에2011. 6. 30. 체결된위탁관리운영계약및A와OO대총장 간에체결된이사건실시협약을보완하기위하여다음과같이보충사업약정을체결한다. 제3조[위탁관리운영기간의보장] 위탁관리운영계약상운영기간의보장에대해A의사정으로인하여본약정상목적물의관 리운영권을상실, 포기하여관리운영권의변동이있을경우, OO대총장은본약정상위탁 증금 및 임대료를 A에게 전액 지급하는 것처럼 허위로 위탁관리운영계 약서를 2011. 6. 30.자로 소급 작성하였다(갑 3호증, 이하 ‘2011. 6. 30. 자 위탁관리운영계약’이라 한다). 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약서는 2011. 5. 9.자 위탁관리운영계약서 내용 중 목적물을 ‘이 사건 건물 지 하 2층에서 지상 3층까지’에서 ‘이 사건 건물 지하 2층에서 지상 5층까 지’로 고친 것과 일부 표현 수정 2) 이외에는 동일한 내용이다. 2) A는 2011. 7. 6. 원고에게 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약서 를 첨부한 공문(갑 4호증)을 발송하여 보충사업약정 체결을 요청하였 다. A, 피고 및 OO대총장은 2011. 7. 13. 2011. 6. 30.자 위탁관리운영 계약의 목적물인 이 사건 건물 전체에 대하여 20년 동안 피고의 사용 수익권을 보장하는 내용의 보충사업약정(갑 4호증, 이하 ‘이 사건 보충 사업약정’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 보충사업약정 중 이 사건 쟁점과 관련된 부분은 아래와 같다. 2) ‘임대차’를 ‘위탁운영’으로, ‘보증금’을 ‘지원금’으로, ‘월 임대료’를 ‘월 수수료’로 표현을 수정하였다. [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 10 - 목적물에대해위탁관리운영계약의조건으로피고의사용수익을보장하기로한다. 제4조[위탁관리운영에대한지원금반환] OO대총장은, A와피고간의위탁관리운영계약이A의귀책사유로인해종료되고, A의부 도, 파산, 회생, 지급불능등의사유로인하여피고와A간에체결된실시협약이해지되어 해지시지급금을지급하게될때A가위탁관리운영계약에따라피고로부터받은지원금을 반환하지못하는경우, 해지시지급금중에서A의금융기관에대한미상환차입금다음순 위로피고에게반환대상지원금을지급하기로한다. 마. J의 소송 제기 등 1) 피고는 이 사건 건물 전체에 대한 리모델링 공사를 마치고 2012. 4. 25.경부터 K백화점이라는 상호로 영업을 시작하였다. 2) 그런데 A는 J과의 대출약정에 따른 4차 이자지급일인 2012. 4. 16. 약정이자 1,684,601,740원 중 270,631,078원만을 지급하고 나머지 를 지급하지 못하였다. 이에 J은 OO대총장에게 채무불이행 사실을 통 보하였고, J의 대리금융기관인 L은 OO대총장 등에게 이 사건 실시협 약이 해지되었음을 사유로 위 대출약정에 따라 해지시지급금을 지급해 줄 것을 요구하였다. 3) J은 원고와 OO대 ***를 상대로 부산지방법원 2013가합40813호 로 해지시지급금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 위 법원은 2015. 1. 7. 원고에 대하여 이 사건 건물의 인도와 상환으로 J에게 43,917,803,110원 및 그 중 41,194,015,267원에 대하여 2012. 10. 11.부 터 다 갚는 날까지 연 18%의 지연손해금의 지급을 명하는 판결을 선 고하였다. 위 사건의 항소심인 부산고등법원은 2015. 12. 9. 원고의 동 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 11 - 시이행항변을 배척하고 위 금액의 단순지급을 명하는 것으로 제1심판 결을 변경하였으며(부산고등법원 2015나50897), 위 민사소송은 현재 대법원에 계속 중이다(대법원 2016다205687). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 6, 8, 10, 14, 19, 26, 29호증, 을 22호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체 의 취지 2. 본소청구에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 요지 1) 원고의 주장 요지 원고 3) 는, A가 J에 대한 대출금채무를 제대로 변제하지 못할 경 우 거액의 해지시지급금을 지급해야 하므로, A의 연체를 방지할 필요 가 있었다. 원고와 A는, A가 임대분양계약자들 전부로부터 위탁관리에 관한 동의를 받은 다음 전문유통업자에게 이 사건 건물 전체를 일괄 위탁하고, 보증금과 수수료 전액이 A에게 직접 지급되게 함으로써 대 출금채무 상환재원을 확실하게 확보하는 방안을 추진하기로 하였다. 따라서 일부 임차인이 그 임차부분을 별도로 전대하여 보증금과 수수 료 일부가 A이외의 제3자에게 지급되는 간접 위탁방식은 허용될 수 없었다. 그럼에도 불구하고 피고와 A는, 피고가 D와 이 사건 건물 중 지상 4, 5층 부분에 관하여 2011. 5. 12.자 위탁관리운영계약을 체결한 3) 이 사건과 관련한 계약 및 약정은 모두 주무관청인 OO대총장을 당사자로 하여 체결되었 으나, OO대총장은 행정청에 해당하고, 권리의무의 귀속주체는 원고이므로, 이하에서는 특별히 주무관청을 지칭할 필요가 있는 경우를 제외하고는 당사자를 ‘원고’로 기재한다. [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 12 - 사실을 숨기고 마치 이 사건 건물 전체에 대하여 2011. 6. 30.자 위탁 관리운영계약만 체결된 것처럼 원고를 기망하여 이 사건 보충사업약정 을 체결하게 하였다. 이와 같은 전제에서 원고는 아래와 같이 주장한 다. 가) 주위적 청구원인 ① 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약은 피고와 A의 통정허위 표시로서 무효이고, 이 사건 보충사업약정은 무효인 2011. 6. 30.자 위 탁관리운영계약의 보장을 목적으로 체결된 것이므로 역시 무효이다. ② 피고와 A는 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리 운영계약을 별도로 체결하고도 원고에게 이를 숨기고 마치 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약만이 존재하는 것처럼 허위의 계약서를 제시하 여 원고로 하여금 이 사건 보충사업약정을 체결하게 하였다. 따라서 이 사건 보충사업약정은 민법 제110조 제1항의 사기에 의한 의사표시 에 해당하므로, 원고는 이 사건 본소장 부본의 송달로써 이를 취소한 다. ③ 설령 피고가 기망행위에 가담하지 않았다 하더라도 원고는 A의 기망에 의하여 이 사건 보충사업약정을 체결하였다. 이 사건 보충 사업약정에 관한 원고와 피고 사이의 관계에서는 A가 제3자의 지위에 있고, 피고는 A의 기망행위를 알았거나 알 수 있었으므로, 이 사건 보 충사업약정은 민법 제110조 제2항의 사기에 의한 의사표시에 해당한 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 13 - 다. ④ 원고는 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리운영계 약이 별도로 체결된 사실을 모른 채 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약 이 진실한 계약인 것처럼 착오를 일으켜 이 사건 보충사업약정을 체결 하였고, 위 착오는 피고 측에 의하여 유발된 것이므로, 원고는 이 사건 본소장 부본의 송달로써 이 사건 보충사업약정을 취소한다. ⑤ 만일 OO대총장 또는 OO대 담당공무원이, 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약이 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리운영 계약보다 현저히 불리함을 알고도 이 사건 보충사업약정을 체결하였다 면 이는 배임적 대리행위에 해당하고, 피고는 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었으므로, 이 사건 보충사업약정은 민법 제107조 제1항 단서 의 유추해석에 의하여 무효이다. 나) 예비적 청구원인 ① 이 사건 보충사업약정만으로는 피고에게 2011. 6. 30.자 위 탁관리운영계약에서 정한 20년간의 사용수익권이 확정적으로 부여되었 다고 볼 수 없다. 즉 ㉠ A가 제3자에게 이 사건 실시협약에 따른 관리 운영권을 양도하거나 ㉡ A에 대한 사업시행자 지정이 취소되거나 ㉢ 이 사건 실시협약이 해지되는 등 A가 사업시행자의 지위를 상실하면 피고의 이 사건 건물에 관한 사용수익권은 더 이상 유지될 수 없다. ② 이 사건 보충사업약정은 민간투자법 또는 국유재산법의 규 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 14 - 정들을 무시하거나 잠탈하여 피고의 사용수익권을 보장하는 내용으로 서 강행규정에 위반되어 무효이다. 2) 피고의 주장 요지 원고와 A는 대출금 변제 재원 확보를 위하여 전문유통업체인 피 고에게 이 사건 건물의 관리운영을 위탁하는 방안을 추진하기로 하였 다. 원고는 피고에게 이 사건 건물에 관한 사용수익권을 보장해주어 피고를 참여하게 함으로써 이 사건 사업을 정상화하는 데에 주목적을 두었고, 건물 전체를 일괄 위탁하는 직접 위탁방식이든 D가 피고에게 이 사건 건물 중 지상 4, 5층 부분을 전대하는 간접 위탁방식이든 그 형식은 문제 삼지 않았다. 또한 원고는 이 사건 보충사업약정체결 당 시 피고와 D 사이에 별도의 위탁관리운영계약이 체결된 사실을 알고 있었다. 이와 같은 전제에서 피고는 아래와 같이 주장한다. 가) 주위적 청구원인에 대하여 ① 원고는 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리운영계 약체결 사실을 알고도 이를 묵인하였고, 피고에게 OO대의 민간투자사 업심의위원회 심의를 거치기 위한 형식적 서류로서 2011. 6. 30.자 위 탁관리운영계약서를 작성해 줄 것을 요구하였다. 이 사건 보충사업약 정은 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약을 보장하는 것이 아니라 2011. 2. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리운영계약을 보장하는 것이라는 점에 대하여 원고와 피고 사이에 의사의 합치가 있었다. 따라서 2011. [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 15 - 6. 30.자 위탁관리운영계약은 통정허위표시에 해당하지 않고, 이 사건 보충사업약정도 무효가 아니다. ② 원고는 이 사건 보충사업약정 체결 당시 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리운영계약이 체결되었다는 사실을 이미 알고 있었고, 피고가 원고를 적극적 또는 소극적으로 기망한 사실도 없다. 설령 A가 원고를 기망하였다 하더라도 A는 이 사건 보충사업약정의 당사자이지 제3자에 해당하지 않고, 피고에게는 A의 기망 사실에 대한 고의나 과실도 없다. ③ 원고에게 이 사건 보충사업약정체결에 관한 착오가 있었다 고 볼 수 없고, 설령 착오가 있었다 하더라도 이 사건 건물 중 지상 4, 5층 부분의 전대 여부는 이 사건 보충사업약정의 중요부분에 해당하지 않거나 관리감독권자인 OO대총장 내지 OO대 담당공무원에게 전대 사 실을 알지 못한 것에 대한 중대한 과실이 있다. ④ 원고와 피고 사이에 실제로는 2011. 2. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리운영계약을 보장 대상으로 하면서 형식적으로만 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약을 보장 대상으로 표시하기로 하는 의 사의 합치가 있었으므로, OO대총장 등이 이 사건 보충사업약정을 체 결하였다 하더라도 그것이 원고의 이익이나 의사에 반하는 배임적 대 리행위라고 볼 수는 없다. 나) 예비적 청구원인에 대하여 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 16 - ① 원고의 예비적 청구 부분의 소는 장래의 권리관계의 확인 을 구하는 것이므로 확인의 소의 대상도 아니고, 확인의 이익도 없어 부적법하다. ② A가 이 사건 건물에 관한 관리운영권을 상실하거나 이 사 건 실시협약이 해지되더라도 OO대총장이 민간투자사업인 이 사건 사 업을 직접 시행하거나 이 사건 보충사업약정 내용을 수용하는 제3자를 새로운 사업시행자로 지정하여 이 사건 사업을 계속할 수 있으므로, 피고는 이 사건 보충사업약정에 의하여 확정적으로 20년간의 사용수익 권을 보유한다. ③ 이 사건 보충사업약정은 민간투자법상 실시협약의 일종이 므로 국유재산법에 우선하여 민간투자법이 적용되고, 국유재산법의 요 건과 절차를 거칠 필요가 없어 유효하다. 나. 인정되는 사실관계 앞서 든 각 증거와 갑 11, 34, 35호증, 을 2, 4 내지 8, 12, 13, 30 호증의 각 기재, 제1심증인 M, 당심증인 N의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하면, 아래의 각 사실이 인정된다. 1) A는 설립 이후 지속적인 유동비율 악화와 당기순손실로 자본잠 식이 급격히 진행되었고, 2010년에는 자본잠식 규모가 약 147억 원, 당기순손실은 약 78억 원에 이르렀으며, 이 사건 건물의 임대분양율은 50%정도로서 연 1억 7,600여만 원의 임대수입을 얻는 데에 그쳐 계속 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 17 - 기업으로서의 존속능력에 대한 중대한 불확실성이 존재한다는 회계감 사의견을 받았다. A는 2010. 10. 14. J과 대출약정을 체결하면서 6개월 마다 약 16억 8,000만 원의 이자(400억 원에 대한 연 8.4%)를 선지급 하기로 하였으나, 위 대출 당시 6개월분 선이자를 지급한 것을 제외하 고는 제대로 이자를 지급하지 못하여 OO대가 이자를 대신 지급하였 다. 2) A는 2011. 1. 24. 피고와 이 사건 건물(극장과 6, 7층 일부는 제외)에 관한 성공적인 임대차계약 체결을 목적으로 하는 양해각서를 작성하였고, 2011. 4. 11. 원고에게 위 양해각서(갑 11호증 32쪽)를 보 내주었다. 3) 원고는 2011. 4. 17. 400억 원의 대출과 18억 원의 추가자금조 달이 어렵게 이루어진 상태에서 적정 사업수익률을 달성하기 위해서는 유통분야의 전문대기업에 대한 ‘일괄 위탁’ 운영방안을 추진해야 한다 는 내용의 내부검토보고서(갑 11호증 56쪽)를 작성하였다. 위 보고서에 의하면, A가 임대분양계약자로부터 100%의 동의를 얻는 것을 전제 조 건으로 피고에게 20년간 관리운영권을 일괄 위탁하고, 피고로부터는 매출액의 일정률에 해당하는 수수료를 지급받아 임대분양계약자들에게 사용료를 지급하며, 원고는 관리운영위탁계약을 승인하고 이를 관리감 독을 하는 것으로 되어 있다. 4) 그런데 A의 대표이사 G이 실제 운영하는 D는 극장 설치 투자 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 18 - 금을 회수해야 한다는 이유로, A에 의한 일괄 위탁방식에 반대하면서 그 임차 부분인 이 사건 건물 중 지상 4, 5층 부분을 피고에게 전대하 고 그 보증금 및 임대료를 지급받는 방식의 전대차계약 체결을 요구하 였다. 이에 따라 이 사건 건물 전체를 임차하여 백화점으로 운영하려 던 영업계획을 가지고 있던 피고로서는 G이 실제 운영하는 D의 요구 를 수용하지 않고서는 A와의 사이에 위탁관리계약을 체결할 수 없게 되었다. 5) 2011. 5. 6.부터 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 위탁관리운영 계약이 체결되기까지 원고와 A및 피고 사이의 협의 과정은 다음과 같 다. ① A소속 O(이하 이메일을 주고받은 담당자를 당사자 옆 괄호 안에 기재한다)은 2011. 5. 6. 원고(M)에게 이메일로 위탁관리운영계약 서 초안(갑 11호증 81쪽)을 보냈는데, 목적물은 ‘이 사건 건물 지하 4 층에서 지상 3층까지’로 하고, 다만, “지상 4, 5층은 A와 임대차계약을 체결한 제3자와 피고가 별도로 임대차계약을 체결하고, A는 이에 협력 한다.”는 단서가 기재되어 있다. A(O)는 같은 날 피고(P)에게 이메일로 위와 같은 내용의 위탁관리운영계약서 초안을 보냈다. ② A(O)는 2011. 5. 7. 09:56 원고(M)에게 이메일로 ‘특약서’라는 이름의 보충사업약정서 초안(갑 11호증 112쪽)을 보냈는데, 목적물은 ‘이 사건 건물 지하 4층에서 지상 3층까지’로 되어 있다. 피고(P)는 같 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 19 - 은 날 11:18 A(O)에게 이메일로 보충사업약정서와 위탁관리운영계약서 초안을 보냈는데, 보충사업약정서 초안(을 12호증의2)에는 목적물이 ‘이 사건 건물 지하 4층에서 지상 5층까지’로 되어 있고, 위탁관리운영 계약서 초안(을 12호증의3)에는 목적물을 ‘이 사건 건물 지하 2층에서 지상 3층까지’로 한다는 것과 지상 4, 5층에 관한 위 단서가 기재되어 있다. ③ A(O)는 2011. 5. 7. 11:31 원고(M)에게 이메일로 피고로부터 받은 위 각 초안과 목적물을 동일하게 기재한 보충사업약정서와 위탁 관리운영계약서 초안을 보냈다. 원고(M)는 같은 날 20:47 A(O)에게 이 메일로 보충사업약정서 초안(갑 11호증 148쪽)을 보냈는데, 위 초안의 전문에는 “2011. 5. 체결한 위탁관리운영계약과 관련하여 A와 피고 및 OO대총장 사이에 실시협약을 보완하기 위하여 다음과 같이 보충사업 약정을 체결한다”는 내용을 추가하고, 목적물은 “A와 피고 사이에 체 결된 위탁관리운영계약 제2조에 정한 부동산으로 한다.”로 변경하였다. A(O)는 2011. 5. 11. 피고(P)에게 이메일로 원고로부터 받은 위 초안을 보내주었다. ④ 그런데 피고는 2011. 5. 9. A와 이 사건 건물 중 지하 2층부 터 지상 3층까지 부분을 임차하는 내용의 2011. 5. 9.자 위탁관리운영 계약을 체결하고, 2011. 5. 12. D와 이 사건 건물 중 4, 5층 부분을 전 차하는 내용의 2011. 5. 12.자 위탁관리운영계약을 체결하였다. [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 20 - 6) 2011. 5. 12.자 위탁관리운영계약 체결 이후 이 사건 보충사업 약정이 체결되기까지 원고와 A및 피고 사이의 협의 과정은 다음과 같 다. ① 피고(P)는 2011. 5. 13. 09:15 A(O)에게 이메일로 원고의 2011. 5. 7.자 보충사업약정서 초안에서 목적물을 ‘이 사건 건물 전부 (다만, 지상 6, 7층 일부는 제외)’로 변경한 보충사업약정서 초안(을 13 호증의2)을 보냈다. A(O)는 같은 날 15:06 피고(P)에게 이메일로 보충 사업약정서의 목적물 표시는 원고가 보낸 초안의 기재와 같이 ‘A와 피 고 사이에 체결된 위탁관리운영계약 제2조에 정한 부동산’으로 기재하 는 것이 맞다‘는 의견을 보냈다(을 5호증의1). ② 그러자 피고의 법무팀(Q 변호사)은 2011. 5. 13. 20:10 A(O) 에게 이메일로 보충사업약정의 목적물을 ‘A와 피고 사이에 체결된 위 탁관리운영계약 제2조에 정한 부동산’으로 표시할 경우 이미 체결한 2011. 5. 12.자 위탁관리운영계약과 관련한 보증금반환과 영업보장에 대하여는 원고로부터 별도의 보충사업약정서를 받아줄 수 있는지, 아 니면 원고가 위 부분에 대하여는 보장을 해주지 않는다는 의미인지 명 확히 밝혀 줄 것을 요청하였다(을 30호증의1, 2). ③ A(O)는 2011. 5. 19. 원고(M)에게 이메일로 원고의 보충사업 약정서 초안에서 목적물의 표시를 ‘이 사건 건물 지하 2층에서 지상 5 층까지’로 수정한 피고 측 보충사업약정서 초안(갑 11호증 160쪽)을 보 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 21 - 냈다. ④ 원고(M)는 2011. 5. 23. 13:14 A(O)에게 이메일로 보충사업약 정서 초안(갑 11호증 177쪽)을 보냈는데, 그 전문은 “2011. . 체결한 위탁관리운영계약과 관련하여 A와 피고 및 OO대총장 사이에 실시협약 을 보완하기 위하여 다음과 같이 보충사업약정을 체결한다.”로 하여 계 약체결 일자를 공란으로 변경하고, 목적물은 “이 사건 건물 지하 2층 에서 지상 5층까지로 하되, 다만 지상 4, 5층은 A와 임대차계약을 체 결한 제3자와 피고가 별도의 계약을 체결하고, 그 계약서를 원고에게 제출한다.”로 변경하였다. A(O)는 같은 날 17:25 피고(P)에게 이메일로 원고의 2011. 5. 20.자 보충사업약정서 초안에서 목적물의 표시 부분을 삭제한 초안(을 6호증의2)을 보냈고, 2011. 5. 31. 원고(M)에게도 이메 일로 같은 내용의 초안을 보냈다. ⑤ A(O)는 2011. 7. 1. 원고(M)에게 이메일로 위탁관리운영계약 서 초안(갑 11호증 189쪽)을 보냈는데, 목적물은 ‘이 사건 건물 지하 2 층에서 지상 3층까지’로 하고, 다만, “지상 4, 5층은 A와 임대차계약을 체결한 제3자와 피고가 별도로 계약을 체결하고, A는 이에 협력한다.” 는 단서가 기재되어 있다. ⑥ 이 사건 건물에 관한 위탁관리운영계약과 보충사업약정체결 관련 업무를 담당해오던 OO대 기획처 캠퍼스재정기획과 소속 M 대신 2011. 7. 1.자 인사발령으로 N가 부임하였다. N는 부임 직후 A의 담당 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 22 - 자 O을 불러 위탁관리운영계약서의 목적물을 이 사건 건물 전체로 정 확히 기재할 것을 요구하면서 이를 제대로 기재하지 않을 경우 위탁관 리운영계약을 보장할 수 없다는 입장을 명확히 밝혔다. 원고(N)는 2011. 7. 4. A(O)에게 이메일로 위탁관리운영계약서 초안(을 7호증의2) 을 보냈는데, A의 2011. 7. 1. 자 위탁관리운영계약서 초안에서 목적물 을 ‘이 사건 건물 지하 2층에서 지상 5층까지’로 변경하고, 단서는 삭 제하였다. ⑦ A(O)는 2011. 7. 5. 피고(P)에게 이메일로 위탁관리운영계약 서와 보충사업약정서 초안을 보냈는데, 위탁관리운영계약서 초안(을 8 호증의2)은 원고의 2011. 7. 4.자 초안의 목적물 표시를 그대로 반영하 였고, 보충사업약정서 초안(을 8호증의3)의 전문은 “2011. @. @. 체결 한 위탁관리운영계약과 관련하여 A와 피고 및 OO대총장 사이에 실시 협약을 보완하기 위하여 다음과 같이 보충사업약정을 체결한다.”로 유 지하였으며, 목적물은 별도로 표시하지 않았다. ⑧ 피고와 A는 2011. 7. 6.경 마치 피고가 A로부터 이 사건 건 물 전체를 임차하여 위탁관리하고 임대보증금 및 임대료를 A에게 전액 지급하는 것처럼 허위로 위탁관리운영계약서를 2011. 6. 30.자로 소급 작성하였고, A는 같은 날 원고에게 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약서 를 첨부한 공문(갑 4호증)을 발송하여 보충사업약정 체결을 요청하였 다. [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 23 - 구분 2011. 5. 9.자 위탁관리운영계약 2011. 5. 12.자 위탁관리운영계약 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약 당사자A, 피고D, 피고A, 피고 제2조 목적물 4) 이사건건물지하2층에서 지상3층까지. 단4, 5층에 대하여는A와임대차계약을 체결한제3자와피고가별도 로계약을체결하고, A는이 에협력한다. 이사건건물지상4층에서 5층까지 이사건건물전체 제7조 보증금 과월 임대료 (지원금 과월 수수료) 1. 피고는A에게보증금37 억원을지급한다. 2. 피고는A에게월임대료 로아래금액을지급한다(각 부가가치세는별도). 가. 연간실매출액이750억 원미만일때, 매월실매출 액의3.5% 나. 연간실매출액이750억 원이상, 2,000억원미만일 때, 매월실매출액의4% 다. 연간실매출액이2,000 억원이상일때, 매월실매 출액의4.3% 1. 피고는D에게보증금10 억원을지급한다. 2. 피고는D에게월임대료 로아래금액을지급한다(각 부가가치세는별도). 가. 영업개시일~36개월까 지매월4,500만원 나. 영업개시37개월~60개 월까지매월5,500만원 다. 영업개시61개월~202 0.12.31.까지매월7,000만 원 라. 2021.1.1.~2024.12.31. 까지다.항금액에5% 인상 된금액(이하생략) 1. 피고는A에게지원금37 억원을지급한다. 2. 피고는A에게월수수료 로아래금액을지급한다(각 부가가치세는별도). 가. 연간실매출액이750억 원미만일때, 매월실매출 액의3.5% 나. 연간실매출액이750억 원이상, 2,000억원미만일 때, 매월실매출액의4% 다. 연간실매출액이2,000 억원이상일때, 매월실매 출액의4.3% 7) 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리운영계약과 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약의 목적물, 보증금(지원금) 및 월 임대료(수 수료)를 비교하면, 아래 표의 기재와 같다. 다. 이 사건 본소청구의 주위적 청구원인에 대한 판단 순서 이 사건 보충사업약정의 효력 유무 등 이 사건 본소청구의 주위적 청 구원인을 판단하기 위해서는, 먼저 원고가 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 4) 이 사건 쟁점과 관련된 주요내용만 간략하게 기재하였다. [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 24 - 12.자 각 위탁관리운영계약 체결 사실을 알면서 이 사건 보충사업약정 체결을 체결하였는지 여부에 관한 판단이 선행되어야 한다. 다음으로 피고의 주장과 같이 이 사건 보충사업약정이 그 객관적 문언과 달리 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리운영계약을 대상으로 한 것으로 볼 수 있는지 여부, 원고의 주장과 같이 이 사건 보충사업약정 이 무효인지 여부, 이 사건 보충사업약정이 사기 또는 착오에 의한 의 사표시에 해당하여 취소할 수 있는지 여부를 순차 판단하기로 한다. 라. 원고가 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리운영계약 체 결 사실을 알면서 이 사건 보충사업약정체결을 체결하였는지 여부 앞서 본 증거 및 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 을 종합하면, 원고는 이 사건 보충사업약정체결 당시 피고와 A사이에 2011. 5. 9.자 위탁관리운영계약이 체결된 사실 및 피고와 D 사이에 2011. 5. 12.자 위탁관리운영계약이 이미 체결된 사실을 모른 채 이 사 건 보충사업약정을 체결한 것으로 인정되고, 이에 반하는 제1심증인 P, 당심증인 O의 일부증언은 믿기 어렵다. ① 원고(M)는 2011. 5. 7. 20:47 A(O)에게 이메일로 보충사업약정 서 초안(갑 11호증 148쪽)을 보냈는데, 위 초안에는 보충사업약정의 목 적물을 ‘A’와 피고 사이에 체결된 위탁관리운영계약에 정한 부동산으로 한다고 명시하였다. 즉, 원고로서는 2011. 5. 7.에도 피고가 ‘A’와 일괄 위탁계약을 체결함을 전제로 보충사업약정을 체결하고자 하였다. 그런 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 25 - 데 A는 원고(M)의 메일을 받은 직후인 2011. 5. 9. 피고와의 사이에 이 사건 건물 중 지하 2층에서 지상 3층까지 부분에 관한 위탁관리운영계 약을 체결하였고, D는 2011. 5. 12. 피고와의 사이에 이 사건 건물 중 지상 4, 5층 부분에 관한 위탁관리운영계약을 체결하였다. ② A와 피고는 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리운영 계약이 체결되었음에도 계약서 사본을 원고에게 보내주거나 2개의 계 약이 별도로 체결되었음을 원고에게 알린 사실도 없다. 오히려 A와 피 고는 위 각 계약 체결 이후에도 마치 계약 문구를 조정하고 있는 것처 럼 위탁관리운영계약서 및 보충사업약정서 초안의 목적물과 계약내용 을 계속 변경하거나 그에 관한 원고의 요구를 그대로 수용하기도 하였 고, 결국 원고의 요구에 부응하기 위하여 허위 내용의 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약서를 작성하여 원고에게 송부하였다. ③ OO대의 담당공무원 N는 2011. 7. 4. 위탁관리운영계약의 목적 물을 ‘이 사건 건물 지하 2층에서 지상 5층까지’로 기재한 위탁관리운 영계약서 초안(을 7호증의2)을 A(O)에게 보냈다. 만일 N가 2011. 5. 9. 자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리운영계약이 이미 체결된 사실을 알고 있었다면, 위 각 계약의 내용과 정면으로 배치되는 위탁관리운영계약 서 초안(을 7호증의2)을 작성하여 송부할 하등의 이유가 없다. ④ 피고는, 원고가 2011. 6. 중순경에 **문화회관에 대한 건축, 대 수선 등 각종 인허가 관련 신청을 한 점 등에 비추어, 그 무렵 2011. [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 26 - 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 위탁관리운영계약이 체결된 사실을 이미 알 고 있었다고 주장한다. 그러나 피고와의 위탁관리운영계약 체결이 거 의 확실시되는 상황에서 행정관청의 각종 인허가에는 상당한 시일이 소요됨을 감안하여, 원고가 미리 관련 신청 등의 절차를 먼저 취했던 것으로 보인다. ⑤ 만일 피고의 주장대로 피고나 A가 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리운영계약이 체결된 사실을 원고에게 미리 알리고 원 고의 동의를 받았다면, 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리운 영계약서에 대한 보충사업약정서를 이면계약서의 형식으로라도 작성해 두지 아니할 하등의 이유가 없다. 그런데 피고와 A는 이러한 별도의 서면 작성 등의 조치를 취하지도 아니한 채 2011. 7. 4. OO대의 담당 직원 N로부터 이 사건 건물 전체를 목적물로 한 계약서 초안을 받은 직후인 2011. 7. 6.경 비로소 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약서를 허 위로 작성하였고, 이를 토대로 이 사건 보충사업약정을 체결하였다. ⑥ 이와 관련하여 A의 담당자 O은 이 법정에서 “OO대 담당공무 원 M에게 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 위탁관리운영계약 체결 사 실을 구두로 알려주었고, 2011. 7. 4.경 M로부터 이 사건 건물 전체를 대상으로 하는 형식적인 위탁관리운영계약서를 작성해달라는 요구를 받았다.”는 취지로 증언하였다. 그러나 ㉠ O은 M에게 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 위탁관리운영계약체결 사실을 알려준 시기조차 제대로 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 27 - 특정하지 못한 점, ㉡ O은 M와의 사이에 이메일에 계약서 초안을 첨 부하는 방법으로 수시로 의사연락을 하였고, 2011. 5. 9.자 위탁관리운 영계약 체결 직전인 2011. 5. 7. 20:47 M로부터 보충사업약정서 초안 (갑 11호증 148쪽)을 전달받았음에도, 피고와 실제 위탁관리운영계약이 2건 체결되었다는 중요한 사실을 구두로만 전달하였다는 것은 경험칙 에 반하는 점, ㉢ 2011. 7. 1.자 인사이동으로 담당자가 M에서 N로 변 경되었음에도, 보충사업약정 체결에 관하여 아무런 권한도 없는 전임 담당자인 M가 O에게 허위 계약서작성을 요구할 특별한 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, O의 증언내용은 그대로 믿기 어렵다. 마. 이 사건 보충사업약정이 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위 탁관리운영계약을 대상으로 체결된 것으로 볼 수 있는지 여부 가) 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기 재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인 정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내 용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려 는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경 험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하는 것이다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2004다42296 판결 등 참조). [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 28 - 나) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 위 각 증거 및 인정사실과 제1심증인 P, 당심증인 O의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인 정되는 아래의 각 사정을 종합해보면, 원고와 피고 사이에 이 사건 보 충사업약정서의 객관적 문언과는 달리 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리운영계약을 대상으로 하여 피고의 사용수익을 보장하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수는 없다. ① 피고와 A는 2011. 7. 6.경 마치 피고가 A로부터 이 사건 건물 전체를 임차하여 위탁관리하고 임대보증금 및 임대료를 A에게 전액 지 급하는 것처럼 허위로 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약서를 작성하였 다. 원고는 이 사건 보충사업약정체결 당시 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리운영계약이 별도로 체결되고, 보증금 10억 원 및 매 월 4,500만 원 이상의 임대료가 D에게 지급된다는 사실을 전혀 모른 채 이 사건 보충사업약정을 체결하였으므로, 처분문서인 이 사건 보충 사업약정서에 기재된 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정함이 타당하다. ② 이 사건 보충사업약정 체결 당시 A는 J에 대한 400억 원의 대 출금채무 변제를 변제하는 것이 사실상 어려운 상태였고, 이에 따라 2011. 4. 14.자로 도래하는 6개월분 선이자를 OO대가 대신 지급하기도 하였으므로, OO대로서는 이 사건 건물 전체를 피고와 같은 전문유통 업체에게 일괄 위탁하도록 하여 안정적이고 확실한 대출금 상환재원을 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 29 - 확보하게 할 필요성이 절실한 상황이었다. ③ 그런데 피고는 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 위탁관리운영계 약을 별도로 체결함으로써, ㉠ A에게 임대보증금 37억 원을 지급함과 아울러 소정의 임대료를 지급하고, ㉡ D에게 임대보증금 10억 원을 지 급함과 아울러 소정의 임대료를 지급하게 되었다. 그리고 G이 실제 운 영하는 D는 영화관 시설투자비 회수를 명목으로 피고와의 사이에 2011. 5. 12.자 위탁관리운영계약을 체결함으로써 임대보증금 10억 원 과 매월 4,500만 원 이상의 임대료 수입을 확보하게 되었다. ④ A와 피고는 2011. 5. 9.자 위탁관리운영계약과 임대조건이 동 일한 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약서를 허위로 작성하고, 이를 원 고에게 송부하여 이 사건 보충사업약정을 체결하였다. 즉 피고와 A는 2011. 5. 9.자 위탁관리운영계약에 따라 실제 A에게 지급될 임대보증 금과 월 임차료만을 그대로 기재한 2011. 6. 30.자 허위 위탁관리운영 계약서를 원고에게 송부하여 이 사건 보충사업약정을 체결하였다. 이 에 따라 원고로서는 D에 별도의 돈(임대보증금 10억 원과 매월 4,500 만 원 이상의 임대료)이 지급된다는 사정, 즉 이 사건 건물의 일괄 위 탁에 따른 임대수익력을 제대로 알지도 못한 채 이 사건 보충사업약정 을 체결하였다. 만일 피고의 주장대로 원고와 피고가 D에게 임대보증 금 10억 원과 매월 4,500만 원 이상의 임대료가 별도 지급된다는 것을 이 사건 보충사업약정의 내용에 편입하기로 합의하였다면, 이러한 중 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 30 - 대한 내용을 서면으로 작성해두지 아니할 하등의 이유가 없다. 더구나 피고는 전국 각지에 이 사건 건물과 같은 대규모 점포를 다수 보유하 거나 임차하여 운영 중인 유통대기업인데, 민간투자법에 따른 주무관 청과의 사이에 20년간의 임대기간 보장을 위한 약정을 체결하면서 그 실제 약정 내용을 구두로만 합의하였다는 것은 도저히 납득하기 어렵 다. ⑤ 이 사건 보충사업약정은 OO대총장과 A및 피고 사이에 체결된 계약으로서 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률이 적용된다. 그런 데 위 법률 제11조 제1항, 제2항에 의하면, 계약담당공무원 등이 계약 을 체결할 때에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험 부담, 지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여 야 하고, 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명 함으로써 계약이 확정된다. 따라서 피고가 주장하는 바와 같이 형식적 으로는 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약을 보장 대상으로 하면서 묵시 적으로는 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리운영계약을 보장 대상으로 하는 형태의 보충사업약정체결은 위 각 규정의 취지에 어긋 나므로 허용될 수 없다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다51288 판결 참조). 바. 이 사건 보충사업약정이 통정허위표시인 2011. 6. 30.자 위탁관 리운영계약의 보장을 목적으로 체결된 것으로서 무효인지 여부 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 31 - 1) 민법 제137조의 규정에 비추어 보면, 하나의 법률행위의 일부 분에 무효사유가 있더라도 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사 자의 가정적 의사가 인정되는 경우, 그 일부만을 무효로 하고 나머지 부분은 유효한 것으로 유지하는 것도 가능하고(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다676 판결 등 참조), 그 증명책임은 나머지 부분의 유효를 주장하는 자에게 있다[대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다204508(본 소),2013다204515(반소) 판결 참조]. 2) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 피고는 A및 D와의 사이에 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리운영계약을 별도로 체결한 사실, 피고와 A는 2011. 7. 6.경 원고와의 사이에 이 사건 보충사업약 정을 체결하는데 사용할 목적으로, 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약서 를 허위로 작성한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러므로 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이다. 3) 나아가 원고와 피고 사이에 이 사건 보충사업약정서의 객관적 문언과는 달리 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리운영계약을 대상으로 하여 피고의 사용수익을 보장하기로 하는 별도의 합의가 있 었다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 4) 그런데 이 사건 보충사업약정의 주요내용은 피고와 A사이의 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약내용을 원고가 보장한다는 것인데, 그 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 32 - 주요내용이 되는 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약이 통정허위표시로서 무효에 해당하므로, 결국 이 사건 보충사업약정 전체를 무효라고 볼 수밖에 없다. 또한 이 사건 보충사업약정에서 정한 법률행위가 가분적 인 것도 아니며 그 목적물의 일부를 특정할 수도 없는 것이므로, 일부 무효의 법리에 따라 이 사건 보충사업약정 중 일부만을 유효로 볼 수 도 없다. 사. 가정적 판단 - 피고 및 A의 기망에 의한 취소 여부 1) ㉠ 피고가 2011. 5. 9. A와의 사이에 위 회사로부터 이 사건 건 물 중 지하 2층부터 지상 3층까지 부분을 임차하여 20년간 관리운영권 을 위탁받는 내용의 2011. 5. 9.자 위탁관리운영계약을 체결한 사실, ㉡ 피고가 2011. 5. 12. D와의 사이에 위 회사로부터 이 사건 건물 중 지상 4, 5층 부분을 전차하는 내용의 2011. 5. 12.자 위탁관리운영계약 을 별도로 체결하고, 이에 따라 D에게 보증금 명목으로 10억 원을 지 급하고, 임대료로 월 4,500만 원을 지급하기로 약정한 사실, ㉢ 그럼에 도 피고와 A는 2011. 7. 6.경 원고와의 사이에 이 사건 보충사업약정 을 체결하는데 사용할 목적으로, 마치 피고가 A로부터 이 사건 건물 전체를 임차하고, 2011. 5. 9.자 위탁관리운영계약에서 정한 임대보증 금 및 임대료만을 A에게 전액 지급하는 것처럼 허위로 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약서를 작성하여 A를 통하여 원고에게 송부한 사실, ㉣ 그로 인하여 원고는, 2011. 5. 9.자 위탁관리운영계약 및 2011. 5. 12. [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 33 - 자 각 위탁관리운영계약이 별도로 체결되었고, 그에 따라 피고가 G이 실제 운영하는 D에게 보증금 10억 원과 매월 4,500만 원 이상의 임대 료를 별도로 지급하게 된다는 사실을 전혀 모른 채 이 사건 보충사업 약정을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같다. 2) 위 인정사실에 의하면, 피고가 이 사건 보충사업약정 체결의 상 대방 당사자인 원고에게 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리 운영계약이 체결된 사실을 고지하지 아니한 채 실제 계약내용과 상이 한 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약서를 허위로 작성한 다음 이를 A 를 통하여 원고에게 송부한 행위는 계약 상대방인 원고에 대한 기망행 위에 해당한다. 설령 피고가 **이엔씨를 통하여 간접적으로 원고와 접 촉하면서 이 사건 보충사업약정 체결을 추진하던 중 A의 담당자로부터 OO대의 민간투자사업심의위원회 심의를 위해 허위 계약서가 필요하다 는 말을 전해 듣고 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약서를 허위로 작성 하게 되었다고 하더라도, 피고가 D에게 보증금 10억 원과 매월 4,500 만 원 이상의 임대료를 별도로 지급하기로 한 사실을 원고에게 알리지 않고, 허위 계약서를 원고에게 송부하여 이 사건 보충사업약정을 체결 한 이상, A의 기망행위에 적극 가담한 것으로 평가할 수밖에 없다. 4) 그렇다면, 설령 이 사건 보충사업약정 전체를 무효로 보기 어렵 다고 하더라도, 위 약정은 A와 피고의 기망행위로 인하여 체결된 것으 로서 민법 제110조 제1항에 정한 기망에 의한 의사표시에 해당한다. [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 34 - 따라서 원고가 이 사건 보충사업약정을 취소한다는 의사표시가 담긴 이 사건 본소장 부본이 2015. 4. 9. 피고에게 송달됨으로써, 이 사건 보충사업약정은 적법하게 취소되었다 할 것이다. 아. 소결론 그렇다면 주위적 청구원인에 관한 원고의 나머지 주장에 관하여는 더 나아가 살필 필요 없이 이 사건 보충사업약정은 효력이 없고, 피고 가 이 사건 보충사업약정의 유효를 계속 주장하면서 다투고 있으므로, 확인의 이익도 있다. 3. 예비적 반소청구에 관한 판단 가. 피고의 주장 요지 ① 이 사건 보충사업약정이 강행규정에 위반되어 무효라고 판단할 경우, OO대 담당공무원들은 피고와 이 사건 보충사업약정을 체결하면 서 강행규정에 위반되는지 또는 강행규정상 별도의 절차를 거쳐야 하 는지에 관하여 신중을 다하여 위 약정이 무효로 되지 않도록 하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리 하였고, 그로 인하여 피고는 이 사건 보충사업약정이 유효하다고 믿고 투자금을 지출하였다. 따라서 원고는 피고에게 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제535조에 따라 계약 체결상의 과실 책임을 지므로, 원고는 피고에게 이 사건 보충사업약정 이 유효하다고 믿음으로써 입은 신뢰이익 상당의 손해를 배상하여야 한다. [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 35 - ② 이 사건 보충사업약정이 무효 혹은 취소대상이라고 판단할 경 우, 또는 A의 관리운영권 상실로 인하여 피고가 이 사건 보충사업약정 만으로는 확정적 사용수익권을 갖지 못한다고 판단할 경우, 이 사건 보충사업약정을 체결하더라도 피고는 이 사건 건물에 관한 확정적 사 용수익권을 보장받을 수 없음에도 불구하고 OO대 담당공무원들이 피 고를 적극적 또는 소극적으로 기망하여 거액의 투자금을 지출하게 하 였으므로, 원고는 피고에게 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조에 따라 불법행위로 인한 손해배상책임이 있다. ③ 따라서 피고는 일부청구로서 투자금 15,426,791,447원 중 1억 원의 지급을 구한다. 나. 판단 1) 이 사건 보충사업약정이 강행규정위반으로 무효인 경우의 손해 배상청구 이 사건 보충사업약정은 그 주요 내용이 무효이므로 약정 전체 가 무효로 되거나 기망에 의한 의사표시임을 이유로 한 원고의 취소의 사표시에 의하여 취소되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 보충사업약 정이 강행법규에 위반되어 무효일 경우를 전제로 한 피고의 이 부분은 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. 2) 그 밖의 경우의 손해배상청구 앞서 본 이 사건 보충사업약정의 체결 경위에 비추어 보면, 피 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 36 - 고의 주장내용이나 제출증거들만으로는 OO대 담당공무원들이 피고를 적극적 또는 소극적으로 기망하였음을 인정하기에 부족하고, 오히려 피고가 A와 함께 허위의 2011. 6. 30.자 위탁관리운영계약서로 원고를 기망하여 이 사건 보충사업약정을 체결하게 한 사실이 인정될 뿐이다. 설령 OO대 담당공무원들에게 이 사건 보충사업약정체결 과정에서 2011. 5. 9.자 및 2011. 5. 12.자 각 위탁관리운영계약의 체결 여부에 관하여 제대로 확인하지 않은 과실이 인정된다 하더라도, 그러한 과실 로 인하여 원고에게 불법행위책임이 인정된다고 보기도 어렵다. 따라 서 피고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 주위적 본소청구는 이유 있어 인용하고, 피고의 예비적 반소청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결의 본소에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들 여 제1심판결의 본소에 관한 부분을 취소하기로 한다. 재판장 판사윤강열 판사박성준 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 37 - 판사엄성환 [kthkth-2018.02.08(14:59:44) , .] - 38 - (별지) 부동산목록 이하 생략