원고의 어머니가 원고를 발행인으로 하는 3억 원 약속어음 공정증서를 작성하고, 피고에게 원고의 채무를 근거로 청구했다.

- 1 - 서울서부지방법원 제11민사부 판결 사 건2016가합34533(본소) 청구이의 2017가합33537(반소) 대여금 원고(반소피고)**** **** 송달장소 **** 소송대리인 법무법인 한경 담당변호사 **** 피고(반소원고)**** **** 소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 **** 변 론 종 결2017. 7. 6. 판 결 선 고2017. 8. 17. 주문 1. 피고(반소원고)의 원고(반소피고)에 대한 공증인가 법무법인 ○○ 작성의 증서 2010 - 2 - 년 제428호 약속어음공정증서에 기한 강제집행을 불허한다. 2. 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다. 3. 서울서부지방법원 2016카정169호 강제집행정지 신청사건에서 이 법원이 2016. 7. 18.에 한 강제집행정지결정은 이를 인가한다. 4. 소송비용은 본소와 반소를 통틀어 피고(반소원고)가 부담한다. 5. 제3항은 가집행할 수 있다. 청구취지 본소: 주문 제1항과 같다. 반소: 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에게 300,000,000원 및 이에 대하여 2011. 2. 24.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 이유 1. 인정사실 가. 원고의 어머니인 ****는 2004. 8. 5. 피고로부터 1억 5,000만 원을 이자 270만 원(매달 5일 지급), 변제기 2005. 2. 28.로 정하여 차용하였는데, 원고 및 ****는 같 은 날 자신들을 채무자, 피고를 채권자로 하는 공증인가 법무법인 ○○○ 증서 2004년 제994호 금전소비대차계약공정증서를 작성하였다. 나. ****는 2010. 12. 24. 원고 및 ****를 발행인으로, 피고를 수취인으로 하는 금액 3억 원, 지급일 2011. 2. 24.인 약속어음(이하 ‘이 사건 약속어음’이라 한다)을 발 - 3 - 행하고, 이 사건 약속어음에 대하여 공증인가 법무법인 ○○ 증서 2010년 제428호 약 속어음공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다)를 작성하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 13, 14호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변 론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 이 사건 공정증서는 ****가 원고로부터 대리권을 수여받지 않고 작성한 것이어 서 원고에 대한 집행권원으로서의 효력이 없을 뿐만 아니라, 이 사건 약속어음금 채권 은 어음법상의 소멸시효기간이 경과되어 이미 소멸하였으므로, 이 사건 공정증서에 기 한 강제집행은 불허되어야 한다. 나. 피고 ****는 원고로부터 대리권을 수여받아 이 사건 공정증서를 작성하였던바, 이 사 건 공정증서는 원고에 대하여 유효하고, 원고는 피고에게 약속어음 발행인으로서 3억 원을 지급할 책임이 있으며, 또한 원고는 ****의 피고에 대한 3억 원의 차용금채무 에 2004. 8. 5.자 1억 5,000만 원의 차용금채무가 포함되어 있다는 사실을 알고서 이 사건 약속어음을 발행하였으므로, 위 2004. 8. 5.자 차용금채무를 승인하였거나, 이 사 건 약속어음을 발행함으로써 민사상 보증채무를 부담한다 할 것이어서, 피고에게 3억 원을 지급할 의무가 있다. 3. 본소 및 반소청구에 관한 판단 가. 관련 법리 공정증서가 집행권원으로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 표시는 공 - 4 - 증인에 대한 소송행위이므로 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 집 행권원으로서의 효력이 없고, 그와 같은 공정증서를 작성할 대리권이 있다는 점에 대 한 입증책임은 그 효과를 주장하는 채권자에게 있다고 할 것이며, 공정증서의 공증인 직접 작성부분의 진정성립은 추정되나 그에 의하여 인정할 수 있는 사실은 대리인이 공정증서의 작성을 촉탁하였다는 것일 뿐이고 그 대리인에게 적법한 대리권이 있다는 점까지 당연히 인정되는 것은 아니다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다18114 판결 참 조). 또한 제3자가 채무자의 대리인으로 공정증서의 작성을 촉탁한 경우 제3자가 채무 자의 인감도장, 인감증명서, 신분증을 가지고 공정증서의 작성을 촉탁하였다는 사정은 대리권을 인정할 수 있는 하나의 자료에 지나지 아니하고 이에 의하여 당연히 제3자에 게 채무자를 대리하여 공정증서 작성을 촉탁할 대리권이 인정되는 것은 아니다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다44248 판결 참조). 나. 판단 ****가 원고로부터 이 사건 공정증서 작성을 촉탁할 대리권을 부여받았는지 여 부에 관하여 살피건대, ****가 원고의 어머니인 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 갑 제3, 13, 14호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 공정증서를 작성할 당시 ****는 원고 의 위임장과 인감도장, 인감증명서(대리발급)를 소지하고 있었던 사실을 인정할 수 있 으나, 그와 같은 사정만으로 ****에게 원고를 대리하여 이 사건 공정증서의 작성을 촉탁할 권한이 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이에 대하여 피고는, ****에게 원고를 대리할 권리가 인정되지 않는다 하더라도, 이 사건 공정증서는 원고가 작성한 2004. 8. 5.자 금전소비대차계약공정증서의 연장선 상에 있는 것이고, 원고는 본인의 신분증과 인감도장을 ****가 소지하고 다니면서 - 5 - 어떠한 행위를 하는지에 대하여 잘 알고 있었으므로, 이 사건 공정증서의 작성에 관하 여 민법 제126조의 표현대리가 성립한다고 주장하나, 공정증서에 기재된 강제집행 인 낙의 의사표시는 소송행위이고 이와 같은 소송행위에는 표현대리 규정이 적용되지 아 니하므로, 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서는 채권자는 물론 합동법률사 무소나 공증인이 대리권이 있는 것으로 믿은 여부나 믿을 만한 정당한 사유의 유무에 관계없이 집행권원으로서의 효력을 부정하여야 할 것인바(대법원 1984. 6. 26. 82다카 1758 판결 참조), 피고의 위 주장은 이유 없다. 한편 피고는, 원고가 이 사건 약속어음을 발행함으로써 2004. 8. 5.자 차용금채무 를 승인하였거나, 민사상 보증채무를 부담한다고도 주장하나, 앞서 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 약속어음의 발행 권한을 ****에게 수여하였다고 인정할 수 없으므 로, 이를 전제로 한 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 그리고 설사 ****에게 원고를 대리할 대리권이 있었다 하더라도, 이 사건 약속 어음의 지급일이 2011. 2. 24.인 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 이 사건 소는 그로 부터 어음상 권리의 소멸시효기간인 3년이 경과한 2016. 7. 6. 제기되었음이 기록상 명 백하므로, 이 사건 약속어음금채권은 이미 시효가 완성되어 소멸하였다 할 것이다. 따라서 이 사건 공정증서에 의한 강제집행은 허용될 수 없으므로, 원고의 위 주장 은 이유 있고, 원고가 이 사건 약속어음을 발행하였음을 전제로 하여 3억 원의 지급을 구하는 피고의 위 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 본소청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고의 이 사건 반 소청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. - 6 - 재판장 판사신헌석 판사유혜주 판사이재민