테니스 감독의 권유로 피고 선수단에서 약 3개월간 합숙훈련을 받으며 입단을 기대했다.

- 1 - 대구고등법원 제3민사부 판결 사 건2013나20480 연봉지급 원고, 항소인A 피고, 피항소인**** 대표자 시장 I 소송대리인 변호사 **** 제1심판결대구지방법원 2013. 5. 16. 선고 2012가합9342 판결 변 론 종 결2013. 12. 11. 판 결 선 고2014. 4. 23. 주문 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 1,300만 원 및 이에 대한 2012. 9. 18.부터 2014. 4. 23.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하 라. - 2 - 2. 원고의 주위적 청구에 관한 항소와 예비적 청구에 관한 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 소송총비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항 중 돈의 지급을 명하는 부분은 가집행할 수 있다. 청구취지및항소취지 제1심판결을 취소한다. 가. 주위적 청구취지 : (1) 원고는 피고 소속 테니스선수임을 확 인한다. (2) 피고는 원고에게 3,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다 음날부터 다 갚는 날까지 연 20%로 계산한 돈을 지급하라. 나. 예비적 청구취지 : 피 고는 원고에게 3,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%로 계산한 돈을 지급하라. 이유 1.기초사실 가.당사자들의지위 피고는 직장 체육의 진흥을 위하여 공공기관에 운동경기부를 설치.운영하도록 한 국민체육진흥법 제10조 등 관련 법령에 따라 「****청 운동선수단 설치 및 운영.관 리 규정」(이하 ‘피고 선수단 규정’이라 한다)을 제정하고 ‘****청 운동선수단’(이하 ‘피고 선수단’이라 한다)을 설치한 지방자치단체이다. 원고는 피고 선수단 소속 테니스 팀 감독이던 B으로부터 피고 선수단 소속 테니스 선수로 입단할 것을 권유받고 약 3 개월간 피고 선수단에서 합숙훈련을 한 여자 테니스 선수이다. 나.원고가피고선수단에서합숙훈련등을하게된경위 - 3 - 1)구국민체육진흥법 (2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정되기 전의 것) 원고는 2011. 8. 31. 전 소속팀인 **** 테니스팀에서 의원해직되었다. 이 소식 을 들은 B 감독은 2011. 9.경 원고에게 연락하여 피고 선수단 소속 테니스 선수로 입 단하라고 권유하였다. 원고는 B 감독의 말을 듣고 2011. 10.초경부터 2011. 12.말까지 약 3개월간 피고 선수단 테니스팀에서 B 감독의 지도.감독하에 합숙훈련을 하고 테 니스 시합에도 참여하였다. 다.원고가피고선수단에입단하지못한경위 1) 피고 선수단은 그 소속 감독이나 선수의 임용은 운영위원회(11인 이내의 위원 으로 구성되는데, 위원장은 부시장, 부위원장은 체육담당부서의 국장, 당연직 위원은 체육담당부서의 과장, ****체육회 사무국장이 되고, 위촉직 위원은 시의원, 체육인, 사회단체, 체육전문 교수 등 중에서 시장이 위촉한다)에서 심의하여 결정하고, 훈련. 장비관리.예산집행 등에 관한 사항은 ****체육회에 위탁 운영하고 있었다. 2) 피고 선수단 운영위원회는 2011. 12. 16. 개최되어 기존 선수 해임, 2012년도 신규 선수 영입 및 선수단 연봉 등을 결정하였는데, 소속 테니스팀 5명(감독 1명, 여자 선수 4명) 중 감독 1명(B), 선수 2명(C, D)의 합계 3명을 해임하면서 신규 선수로 남자 선수 2명만 영입하였다. 3) 이에 따라 원고는 약 3개월 동안 피고 선수단에서 합숙훈련을 하고도 2012년도 신규 선수로 영입되지 못하였고, B 감독도 피고 선수단에 재임용되지 못하였다. 라.관련법령및규정 이 사건에 관련된 피고 선수단의 설치, 운영에 관한 주요 법령 및 규정은 다음과 같다. - 4 - 제10조(직장 체육의 진흥) ① 국가와 지방자치단체는 직장 체육 진흥에 필요한 시책을 마련하여야 한다. ④ 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관 중 대통령령으로 정하는 기관(이하 " 공공기관"이라 한다)과 대통령령으로 정하는 직장에는 한 종목 이상의 운동경기부를 설 치·운영하고 경기 지도자를 두어야 한다. 2)구국민체육진흥법시행령 (2012. 1. 6. 대통령령 제23490호로 개정되기 전의 것) 제7조(직장 체육의 진흥을 위한 조치) ② 법 제10조 제4항에 따라 한 종목 이상의 운동경기부를 설치ᆞ운영하고 경기 지도자를 두어야 하는 공공기관 및 직장은 상시 근무하는 직장인이 1천명 이상인 공공기관(「공공 기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관을 말한다. 이하 같다)과 공공단체로 한다. 3)****청운동선수단설치및운영.관리규정 제1조(목적) 이 규정은 국민체육진흥법 제10조에 따라 ...... ****청 운동선수단(이하 ‘선수 단’이라 한다)을 설치하고 이의 운영 관리에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제3조(구성) ② 제2조의 각 종목별 선수단의 단장은 부시장이 되고, 부단장은 체육담당부서 의 국장이 된다. 제5조(위탁) ① 선수단의 효율적 운영을 위하여 선수단 임용은 운영위원회에서 결정하고, 훈련, 장비관리, 예산집행 등에 관한 사항은 ****체육회(이하 ‘체육회’라 한다)에 위탁 운영할 수 있다. 제6조(운영위원회) ① 선수단 운영에 관한 사항을 심의.조정하기 위하여 선수단 운영위원회(이하 ‘위원회’라 한다)를 둔다. ② 위원회는 위원장을 포함하여 11인 이내로 구성한다. ③ 위원장은 부시장, 부위원장은 체육담당부서의 국장이 되고, 위원은 당연직 위원과 위촉 - 5 - 직 위원으로 구성하고, 당연직 위원은 체육담당부서의 과장, 체육회 사무국장이 되며, 위 촉직 위원은 시의원, 체육인, 사회단체, 체육전문 교수 등으로 시장이 위촉한다. ⑦ 위원회의 회의는 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다. ⑨ 위원회는 다음 각호의 사항을 심의한다. 1. 선수단의 자격, 대우, 임용에 관한 사항 ⑩ 위원회는 각 선수단에 관한 사항을 심의할 때에는 해당 감독 등의 의견을 청취할 수 있다. 제7조(임용) ① 감독임용은 공개모집을 원칙으로 하며, 단원은 별표2의 자격요건을 갖춘 자 중 단장의 추천으로 시장이 임용한다. 단, 단원이 되고자 하는 자는 지방공무원법 제31조의 결격 사 유가 없어야 한다. ② 임용기간은 1년으로 하고, 임용기간 만료 후 계속되는 단원은 운영위원회의 평가를 통 해 재임용한다. ③ 단원이 되고자 하는 자는 다음 각 호의 서류를 제출하여야 하며, 계약서 2부를 작성하 여 단장과 선수가 각각 1부씩 보관한다. 1. 계약서 2부. (별지 제1호 서식) 2. 입단지원서 1부. (별지 제2호 서식) 3. 서약서 1부. (별지 제3호 서식) 4. 추천서 1부. (별지 제4호 서식) 5. 입단협약서 1부. (별지 제5호 서식 - 선수전원) ...... 14. 이적동의서 1부.(타 실업팀에서 이적하는 선수에 한함) 제8조(등급조정) ① 지도자(감독, 코치) 및 선수의 등급적용은 ‘특급, A급, B급, C급, D급, E 급’으로 구분하여 임용한다. ② 지도자 및 선수임용 등급적용은 최근 1년간 각종대회(전국단위대회 이상) 경기.입상실 적을 기준으로 적용하며 선수등급 적용기준은 별표 3과 같다. 제9조(보수지급) ② 연봉은 단원에게 지급되는 연간급여로 매년 선수등급적용기준 별표 3에 - 6 - 의거 운영위원회에서 결정한다. 별표3 2. 테니스 선수 B급, 연봉 4,000 ~ 5,000만 원, 최근 1년 이내 전국체전 입상실적이 있는 자, 전국단 위대회에서 입상실적이 있는 자 선수 C급, 연봉 3,000 ~ 4,000만 원, 최근 1년 이내 전국체전 8강 이내 진출자, 전국단위대 회에서 8강 이내 진출자 선수 D급, 연봉 2,000 ~ 3,000만 원, 전국단위대회에서 1회 이상 16강 이내 진출자 4)구지방공무원법(2012. 3. 21. 법률 제11396호로 개정되기 전의 것) 제27조(신규임용) ① 공무원의 신규임용은 공개경쟁임용시험으로 한다. ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경력 등 응시요건을 정하여 같은 사유에 해당하는 다수인을 대상으로 경쟁의 방법으로 임용하는 시험(이하 " 경력경쟁임용시험"이라 한다)으로 공무원을 임용할 수 있다. 제31조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 공무원이 될 수 없다. 1. 금치산자 및 한정치산자 2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 사람 ...... 8. 징계로 해임처분을 받은 날부터 3년이 지나지 아니한 사람[전문개정 2008.12.31] 5)구지방자치단체를당사자로하는계약에관한법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개 정되기 전의 것) - 7 - 제14조(계약서의 작성 및 계약의 성립) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약을 체결하려는 경우에는 계약의 목적, 계약금 액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지연배상금(지연배상금), 그 밖에 필요한 사항을 명 백히 적은 계약서를 작성하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 계약서의 작 성을 생략할 수 있다. ② 제1항 본문에 따라 계약서를 작성하는 경우에는 그 지방자치단체의 장 또는 계약담당자 와 계약상대자가 계약서에 기명·날인하거나 서명함으로써 계약이 확정된다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7, 8, 9호증(별다른 표시가 없으면 가지번 호를 포함한다. 이하 같다), 을 제1 내지 4호증의 각 일부 기재와 영상, 제1 심 증인 B의 일부 증언(다만, 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 각 제외), 변론 전체의 취지 2.당사자들의주장 가.원고 1) 주위적 청구 : 원고는 2011. 10.경 피고 선수단이나 ****체육회의 위임을 받 은 B 감독의 입단제의에 응하여 계약금 3,000만 원, 연봉 4,000만 원으로 피고 선수단 에 입단한 후, 3개월 동안 피고 선수단이 제공하는 선수기숙사에서 생활하며 합숙훈련 을 받고 2011. 12.경에는 피고 선수단 소속 선수로 ‘현대중공업 실업마스터즈 테니스대 회’에 출전까지 하였다. 따라서 위 입단계약에서 정한 법률관계에 따라, 피고는 원고가 피고 선수단 소속의 선수임을 확인하고, 원고에게 약정 계약금 내지 연봉으로 3,000만 원을 지급할 의무가 있다. 2) 예비적 청구 : 설령, 원고와 피고 선수단 사이에 선수채용계약이 정상적으로 체 결되지 않았다고 가정하더라도, 피고 선수단 소속 감독인 B이 원고에게 피고 선수단에 - 8 - 입단한 것처럼 말하며 3개월 동안 합숙훈련을 시키고 피고 소속 선수로 테니스대회에 출전하게 하는 바람에, 원고는 피고 선수단에 입단할 것으로 믿고 다른 실업팀과 선수 채용계약을 체결할 수 있는 기회를 놓치고 지금껏 테니스선수로 복귀하지 못하게 되었 으므로, 피고는 계약체결상의 과실책임 내지 사용자책임에 기하여 원고의 일실수입 손 해와 위자료로 합계 3,000만 원을 지급할 의무가 있다. 나.피고 피고 선수단은 원고와 사이에 선수채용계약을 체결하지도 않았고 B 감독에게 그 채용업무에 관한 권한을 위임한 적도 없으므로 계약책임을 부담하지 않을 뿐 아니라, 선수채용계약은 테니스팀 감독에 불과한 B의 사무집행행위와 관련된 것도 아니고, 원 고 또한 이러한 사실을 잘 알고 있었으므로, 피고는 계약체결상의 과실책임이나 사용 자책임도 부담하지 아니한다. 3.판단 가.주위적청구(계약책임)에관한판단 원고와 피고 사이에 2011. 10.경 계약금 3,000만 원, 연봉 4,000만 원의 선수채용 계약이 체결되었다는 원고 주장에 관하여 본다. 우선, B 감독이 원고에게 피고 선수단에 입단할 것을 권유한 사실, 원고가 피고 선 수단 테니스팀에서 약 3개월 동안 합숙훈련을 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 B 감독이 피고 선수단이나 ****체육회의 위임을 받아 원고 주장과 같은 입단권유나 합 숙훈련을 시켰다는 점에 관하여는, 이에 부합하는 듯한 갑 제3호증의 1, 갑 제4호증의 각 일부 기재와 제1심 증인 B의 일부 증언은 모두 B 감독의 진술로 아래에서 인정되 는 사정들에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 원고가 제출한 다른 증거들만으로는 이 - 9 - 를 인정하기에 부족하다. 그리고 위 인용증거들과 을 제5 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합 하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 인용증거들과 앞서 본 인정사 실만으로는 원고와 피고 사이에 원고 주장과 같은 선수채용계약이 체결되었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 ‘원고와 피고 사이에 원고 주장과 같은 선수채용계약이 체결되었다는 점’을 전제로 하는 원고의 주위적 청구 부분에 관한 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. ① 앞서 본 구 국민체육진흥법 제10조 등 관련 법령에 따라 피고 선수단을 설 치.운영하기 위하여 제정된 피고 선수단 규정은, 선수임용권한은 선수단 운영위원회 가 갖되, 선수로부터 이적동의서 등 관련 서류를 제출받고, 선수와 사이에 계약서 2부 를 작성하는 방법으로 선수채용계약을 체결하도록 정하고 있다. 그런데 원고는 선수단 운영위원회의 위원 내지 선수채용 업무담당자도 아닌 B 감독으로부터 입단 권유를 받 고 합숙훈련 등을 하였을 뿐만 아니라, 피고 선수단에 입단 관련 서류를 제출하거나 입단 계약서를 작성하지도 않는 등 피고 선수단 규정에서 정한 선수임용절차를 밟지 않았다. ② 또한 피고 선수단 규정은 “소속 선수가 되려면 지방공무원법 제31조의 결격 사유가 없어야 한다.”고 정하고 있고, 지방자치단체인 피고는 통상 앞서 본 「지방자치 단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」의 관련 규정에 따라 ‘계약서를 작성하고 지 방자치단체의 장 또는 계약담당자와 계약상대자가 계약서에 기명·날인하거나 서명하는 방법으로만’ 계약을 체결할 수 있으므로[비록 지방자치단체와 사인 간에 사법상의 계약 - 10 - 이 체결되었다 하더라도 위 규정상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약은 무효이다 (대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다52335 판결 등 참조)], 피고 선수단의 선수채용계약 도 지방공무원 채용이나 지방자치단체의 계약체결 방식에 준하여 이루어져야 한다. 그 러나 원고와 피고 사이에 위와 같은 방식에 따른 선수채용계약이 체결된 적은 없다. ③ 대한체육회는 운동선수의 무분별한 이적을 막기 위하여 운동선수가 소속 팀 을 옮기는 경우 전 소속팀의 ‘이적동의서’를 발급받아 이적할 팀에 제출하도록 하고 있 는데, 원고는 2011. 12.말까지 전 소속팀인 ****으로부터 이적동의서를 발급받지 못했다. 그래서 원고는 2011. 12.경 피고 선수단 출전명단에 포함되어 ‘현대중공업 실 업마스터즈 테니스대회’에 출전하였다가 대회기간 중에 이적동의서를 발급받지 못한 사실이 알려져 소속팀 표기가 ‘****청’에서 ‘개인’으로 수정되었다. 다만, 위 대회는 소속 팀과 무관하게 국내 순위 14위까지는 출전자격을 부여하였기 때문에, 당시 여자 테니스 선수 국내 순위 8위였던 원고는 개인 자격으로 경기를 할 수 있었다. ④ B 감독은 ****체육회 사무국장과 부회장에게 선수영입문제를 타진하였다 가 “현재 여자선수 4명도 많다.”는 반응을 접하자, 기존 선수 중 C 선수를 빼고 원고를 영입하려고 하였다. 그러나 피고 선수단 운영위원회는 2011. 12. 16. 개최된 회의에서 C를 포함한 여자선수 2명과 B 감독을 해임하고 남자 테니스 선수 2명을 영입하는 결 정을 하였을 뿐, 원고에 관한 내용은 거론조차 하지 않았다. ⑤ 한편, 피고 선수단 소속 테니스 선수인 E은 2011. 5. 2. 피고와 사이에 ‘구미 시청 운동선수단원 임용(연봉)계약서’, ‘****청 운동선수단 입단협약서’ 등을 작성하 고, 전 소속팀인 성남시체육회장 명의의 2011. 4. 28.자 ‘이적동의서’ 등을 피고에게 제 출하는 방법으로 피고 선수단 소속 선수가 되었다. - 11 - 나.예비적청구중계약체결상의과실책임주장에관한판단 원고는, 피고 선수단 소속 감독인 B이 원고에게 피고 선수단에 입단한 것처럼 말 하며 3개월 동안 합숙훈련을 시키고 피고 소속 선수로 테니스대회에 출전하게 하는 바 람에, 원고는 피고 선수단에 입단할 것으로 믿고 다른 실업팀과 선수채용계약을 체결 할 수 있는 기회를 놓치고 지금껏 테니스선수로 복귀하지 못하게 되었으므로, 피고는 계약체결상의 과실책임을 부담한다고 주장한다. 그러나 B 감독이 원고 주장과 같은 행위를 함으로써 원고로 하여금 피고 선수단에 입단할 것이라는 신뢰를 갖게 하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고 선수단의 선수임용권한은 선수단 운영위원회가 갖고 있을 뿐 ****체육회나 B 감독에게 그 권 한이 위임되지도 않았고, B 감독은 선수단 운영위원회의 위원 내지 선수채용 업무담당 자도 아니므로, 피고가 B의 위와 같은 행위로 인하여 사용자책임을 부담할 수 있음은 별론으로 하고, 계약체결상의 과실책임을 질 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분에 관한 주장도 받아들일 수 없다. 다.예비적청구중사용자책임주장에관한판단 1) 관련 법리 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피 용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그 와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집 행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 여기에서 외형상 객관적으로 사용자의 사무집 행에 관련된 것인지 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자 에게 손해발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하 - 12 - 여 판단하여야 한다. 하지만 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하 는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실 로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없다. 이 경우 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에 서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호 할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2006다41471 판결 등 참조). 2) 사용자책임의 성립 B 감독이 2011. 9.경 원고에게 피고 선수단에 입단할 것을 권유한 후, 2011. 10. 경부터 2011. 12.경까지 약 3개월 동안 원고로 하여금 피고 선수단 테니스팀에서 합숙 훈련을 하고 피고 선수단과 함께 테니스 경기에 출전하도록 한 사실, 그럼에도 불구하 고 원고는 피고 선수단과 사이에 선수채용계약을 체결하지 못한 사실, 피고 선수단의 선수임용권한은 선수단 운영위원회가 갖고 있을 뿐 ****체육회나 B 감독에게 그 권 한이 위임되지도 않았고, B 감독은 선수단 운영위원회의 위원 내지 선수채용 업무담당 자도 아닌 사실은 앞서 본 바와 같다. 그리고 위 인용증거들과 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 선수단의 선수임용권한 은 운영위원회에 있지만, 부시장, 체육담당부서의 국.과장, ****체육회 사무국장 등 으로 구성된 운영위원회가 각 종목별 선수들에 관한 사항을 자세히 알기 어렵기 때문 - 13 - 에 선수의 임용이나 해임시에 해당 종목 감독의 의견을 들어 결정할 수밖에 없을 것으 로 보이는 점, 이에 따라 피고 선수단 규정 제6조 제10항도 “운영위원회는 각 선수단 에 관한 사항을 심의할 때에는 해당 감독 등의 의견을 청취할 수 있다.”고 규정하고 있는 점, 위 2011. 12. 16.자 운영위원회 회의에도 B 등 피고 선수단 소속 감독 5명이 참석하여 기존 선수 해임이나 신규 선수 영입 문제 등에 관하여 의견을 제시한 것으로 보이는 점 등의 사정을 알 수 있다. 따라서 B 감독이 피고 선수단 운영위원회의 위임도 없이 원고에게 입단 제의를 하 고 약 3개월 동안 피고 선수단에서 합숙훈련 등을 시킴으로써 원고로 하여금 피고 선 수단에 입단할 것으로 믿게 하고 다른 실업팀과의 입단교섭기회까지 놓치게 한 것은 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 할 것이다. 또한 앞서 본 바와 같은 피 고 선수단 운영위원회와 해당 종목 감독과의 관계, 운동선수채용.훈련.경기참가 과 정에서의 감독의 역할 및 일반적으로 피고 선수단 내부의 직무범위나 내용을 외부에서 쉽게 알 수 없을 것으로 보이는 사정 등을 종합하여 보면, 피고 선수단 테니스팀의 선 수채용과정에서 의견을 제시하고 실제 선수를 훈련시키고 경기에 참가시킬 권한을 가 진 B 감독이 원고에게 입단 제의를 하고 피고 선수단에서 합숙훈련 등을 시킨 일련의 행위는 외형상·객관적으로 피고 선수단의 선수채용행위 또는 그와 관련된 것이라고 볼 수 있으므로, 피고는 B 감독의 사용자로서 위와 같은 B의 불법행위로 인하여 원고가 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 3) 손해배상책임의 제한 다만 원고로서도, 전 소속팀인 **** 등에서 이미 선수채용계약을 체결하여 본 경험이 있으므로 B 감독의 입단제의와 합숙훈련 등의 과정에서 나름대로 피고 선 - 14 - 수단에 선수채용의사를 확인하여 보는 등 주의를 기울였어야 함에도 불구하고, B 감독 의 말만 믿고 이 사건에 이른 잘못이 있는바[다만, 위 인용증거들에 의하더라도, 위와 같은 B 감독의 행위가 피고 선수단의 사무집행행위에 해당하지 않음을 원고가 알았거 나 위 관련 법리에서 요구하는 정도(거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평 의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태) 의 중대한 과실로 인하여 알지 못하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정 할 증거가 없으므로, 피고의 면책 취지에 관한 주장은 받아들일 수 없다], 이러한 원고 의 과실도 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었다 할 것이므로, 피고가 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서 이를 참작하기로 한다. 4) 손해배상책임의 범위 가) 재산상 손해 원고는, B의 위와 같은 불법행위로 인하여 피고 선수단에 입단할 것으로 믿고 다른 실업팀과 선수채용계약을 체결할 수 있는 기회를 놓치고 지금껏 테니스선수로 복 귀하지 못하게 되어 최소한 3,000만 원 이상의 계약금과 연봉에 해당하는 일실수입 손 해를 입었다고 주장한다. 그러나 원고의 위와 같은 재산상 손해에 관한 주장은 ‘B의 불법행위가 없었더라면 원고가 다른 실업팀과 선수채용계약을 체결하여 3,000만 원 이상을 받을 수 있었다’는 점을 전제로 하는 것인데, 원고가 2011. 8. 31. 불미스러운 일로 전 소속팀인 **** 테니스팀에서 의원해직된 점(제1심 증인 B의 일부 증언 참조), 피고가 원고를 채용할 의사가 없음이 확인된 2011. 12. 16. 이후 현재까지 원고가 다른 실업팀에 선수로 채용 된 적이 있음을 인정할 자료는 보이지 않는 점 등의 사정에 비추어, 위 인용증거들만 - 15 - 으로는 위 전제사실을 인정하기에 부족하고, 앞서 믿지 아니한 증거들 외에 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분에 관한 손해발생 주장은 더 나아가 살필 필 요 없이 받아들일 수 없다. 나) 위자료 원고와 같은 국내 상위 순위의 테니스 운동선수가 피고 선수단과 같은 실업팀 에 입단하여 훈련하고 경기에 참여하는 것은 그 인격권 실현의 본질적 부분에 해당한 다. 따라서 피고 선수단 테니스팀 소속 B 감독이 선수채용시즌에 선수채용권한도 없이 원고와 같은 테니스 선수에게 입단을 권유하고 입단을 전제로 한 합숙훈련까지 3개월 정도 시킨 결과, 원고가 피고 선수단에 입단하지 못함은 물론 선수채용시즌 동안에 다 른 실업팀과의 입단교섭조차 할 수 없게 만든 행위는 원고와 같은 운동선수의 인격적 법익을 침해하는 것이 된다고 할 것이다. 또한 위와 같은 B 감독의 행위로 인하여 원 고가 정신적 고통을 겪었으리라는 점은 경험칙상 명백하므로, 김상윤 감독의 사용자인 피고는 그로 인하여 원고와 같은 운동선수가 입게 되는 정신적 고통에 대하여 배상할 의무를 부담한다. 나아가 위자료의 액수에 관하여 보건대, 원고의 나이, 국내 순위, 원고와 B 감독 및 피고 선수단과의 관계, 이 사건의 경위와 결과 및 기타 변론에 나타난 사정(특히, 위 인용증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고 가 전 소속팀인 ****에서 월 250만 원의 보수를 받았고, 피고 선수단 규정에 따라 피고 선수단에 입단하였더라면 연봉 3,000 ~ 4,000만 원을 받을 수 있었던 것으로 보 이는 점, 원고는 피고 선수단에의 입단이 좌절된 이후 이 사건 소송과 다른 소속팀을 구하는 데 따른 현실적인 장애 등의 문제로 현재까지 선수생활을 하지 못하고 있는 - 16 - 점) 등을 종합하여 보면, 원고에 대한 위자료 액수는 1,300만 원으로 정함이 타당하다. 라.소결 따라서 피고는 사용자책임에 기하여 원고에게 위자료 1,300만 원 및 이에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2012. 9. 18. 부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일 인 2014. 4. 23.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송 촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의 무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 예비적 청구에 관하여 이와 일부 결론을 달리하여 부당하 므로, 이에 대한 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 예비 적 청구에 관한 원고 패소부분을 취소하고 피고에 대하여 당심에서 인정한 돈의 지급 을 명하고, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로 원고의 주위적 청구에 관한 항소 와 예비적 청구에 관한 나머지 항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문 과 같이 판결한다. 재판장 판사강승준 - 17 - 판사김태현 판사손병원