피고인이 피해자와 여관 전세계약 후 추가 근저당권을 설정함.

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(88고합690 판결), 인천지방법원(88고단1895, 89고단6465(병합) 판결) 【주 문】 원심판결 중 서울형사지방법원 88고합856 판결을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점은 무죄 피고인 및 검사의 인천지방법원 88고단1895, 89고단465 판결에 대한 항소를 각 기각한다. 이 사건 배상신청을 각하한다. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 당원 88노3784 사건에 관한 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 공소의 공소외 1과 부천시 심곡동 (지번 생략) 소재 (여관이름 생략)여관에 관하여 여관전세계약을 맺을 당시 피고인이 위 여관을 담보로 은행권에서 상당한 금액을 대출받은 이후 공소외 1에게 전세권설정등기를 하여 주기로 약정하였고, 이 약정에 따라 위 여관에 근저당권을 설정하고 ○○상호신용금고로부터 대출을 받은 후 공소외 1에게 전세권설정등기를 하여 주었을 뿐 아니라, 당시 피고인의 위 저당권으로 담보된 위 ○○상호신용금고에 대한 실제 채무액은 3억 7천만원인데 위 여관의 시가는 7억 여원이므로 공소외 1의 전세권에 기한 금 1억 3천만원의 전세금반환채권은 그 이행이 충분히 보장되었다고 할 것인데도, 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 배임죄의 법리오해의 위법이 있고, 둘째원심이 피고인에 대하여 선고한 형의양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 당원 89노1833사건에 관한 항소이유의 요지는, 피고인의 범죄경력 및 이 사건 범행의 죄질 등에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다(피고인은 당원 89노1833 사건에 관하여 항소이유서를 제출하지 아니하였다). 먼저 피고인의 서울형사지방법원 88고합856 판결 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관한 항소이유를 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 1987.3.부터 같은 해 9.26.까지 사이에 부천시 심곡동 (지번 생략) 소재 409평방미터 대지상에 지하 1층 지상 4층의 (여관이름 생략)여관 건물을 건축하면서 주식회사 ○○상호신용금고로부터 대출을 받고 그 담보로 위 대지에 관하여는 1987.3.27., 위 건물에 관하여는 같은 해 10.20.(건물에 관하여 뒤늦게 위 등기가 경료된 것은 위 대지에 관하여 위 등기를 경료할 시에는 위 건물이 완공되지 아니했기 때문이다) 위 신용금고에 채권최고액 1억 8천만원의 근저당권을 각 설정한 사실, 피고인은 1987.10.26.경 부천시 심곡동 소재 아카시아다방에서 피해자 공소외 1과 위 (여관이름 생략)여관에 관하여 전세금은 1억 3천만원으로 정하여 전세계약을 체결하며, "전세권설정은 은행권에서 대출을 받은 후 즉시 2번으로 설정하기로" 약정한 사실, 피고인은 1987.11.2.경 다시 위 ○○상호신용금고로부터 대출받으면서 그 담보로 위 대지 및 여관건물에 관하여 위 신용금고 명의로 채권최고액을 금 2억 7천만원으로 정하여 2번 근저당권설정등기를 마쳐준 사실을 인정할 수 있는바, 피고인은 경찰 이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 상호신용금고의 대출금리가 높으므로 은행에서 위 여관건물을 담보로 제공하여 대출을 받아 위 ○○상호신용금고의 대출금을 변제하고 위 신용금고 앞으로 경료된 근저당권설정등기를 말소한 후 위 은행으로부터의 대출에 따른 저당권설정등기를 1순위로 한 다음 2순위로 공소외 1에게 전세권설정등기를 하여주려고 하였으나, 당시 대통령선거로 인하여 은행대출이 사실상 중단되어 하는 수 없이 다시 위 신용금고로부터 대출을 받았고, 그때 처음에는 이미 경료된 근저당권설정등기를 말소하고 새로이 1순위로 근저당권을 설정하여 이 사건 2순위 근저당권설정등기에 의하여 담보되는 채권액까지도 포함되는 채권까지도 그 담보범위로 하려고 하였으나 위 신용금고에서 절차의 번잡을 이유로 이미 설정된 근저당권은 그대로 두고 추가로 근저당권을 설정하여 줄 것을 요청하여 다시 위 신용금고에 2순위의 근저당권설정등기를 하여 주었고, 그 후 공소외 1에게 3순위의 전세권설정등기를 마쳐주었다고 진술하며 이 사건 범행을 부인하고 있다. 그러므로 살피건대, 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 부합하는 증거로는 공소외 1의 경찰, 검찰 및 원심법정에서의 각 진술을 들 수 있으나, 이는 아래에서 보는 증거들에 비추어 쉽사리 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 피고인과 공소외 1 사이의 위 전세계약을 중개한 공소외 2는 경찰에서, 건물이 크므로 공소외 1의 전세권만 보장이 되는 범위내에서는 피고인이 위 건물을 담보로 돈을 좀 더 꺼내 쓰더라도 되는 것으로 이야기가 되었다고 진술하고 있고, 같은 중개인인 공소외 3은 경찰에서, 위 전세계약 당시 피고인이 1번 근저당권 다음 은행에서 다시 대출을 받고 공소외 1의 채권이 보장될 수 있는 범위의 돈을 뺀 후 2번으로 전세권을 설정하여 주기로 한 것이라고 진술하고 있고, 원심 및 당심증인 공소외 4의 진술에 의하면, 위 여관건물에 관한 전세계약은 당초 피고인과 공소외 4 사이에 체결되었다가 공소외 4의 사정에 의하여 공소외 1이 공소외 4의 위 전세계약상 지위를 인수하기로 하여 피고인과 공소외 1 사이에 다시 전세계약이 채결되었는데, 피고인과 공소외 4 사이에는 피고인이 상호신용금고보다 금리가 싼 은행권으로부터 위 대지와 여관건물을 공동담보로 제공하여 공소외 4의 전세권이 침해받지 않는 범위내에서 피고인이 추가대출을 받아 위 신용금고 명의의 1번 근저당을 말소하고 신규대출을 받은 은행의 근저당권에 뒤이어 2번 순위로 공소외 4에게 전세권을 설정하여 주기로 한 것이고, 이는 금융기관에서는 담보물의 평가액 전부를 대출하여 주지 않으므로 금융기관으로부터 최대한의 대출을 받은 후 전세권을 설정하기로 한 것이라는 것이며 앞서 인정한 바와 같이 위 전세계약 체결당시 위 대지 및 건물에 관하여 경료되어 있던 1번 근저당권의 최고채권액은 1억 8천만원임에 반하여, 피고인의 변호인이 제출한 공인감정사 공소외 5가 작성한 감정평가서사본의 기재에 의하면 위 대지 및 여관건물의 1988.8.5.경의 시가는 금 651,170,000원 정도임을 엿볼 수 있는바, 위 인정사실과 위 각 진술을 종합하여 보면, 피고인과 공소외 1 사이의 위 전세계약 당시 위 대지 및 여관 건물의 담보가치는 당시의 피고인의 위 1번 근저당의 최고채권액 및 공소외 1에 대한 전세금반환채무액을 합한 3억 1천만원을 초과하였고, 위 전세계약상 "전세권설정은 은행권에서 대출을 받은 후 즉시 2번으로 설정하기로"한 약정은 피고인이 공소외 1에게 위 여관건물에 관하여 전세권을 설정하여 주기 이전에 그 전세금반환채권에 대한 담보능력을 침해하지 아니하는 범위내에서 은행 등 금융기관에 한하여 위 여관 건물을 담보로 제공하고 추가로 대출받는 것을 허용한다는 의미로 보는 것이 상당하다 할 것이며, 피고인이 당초에는 금리가 낮은 은행으로부터 대출받아 위 신용금고에 대한 채무를 변제하여 위 신용금고 명의의 위 대지 및 건물에 대한 근저당권을 말소하려고 하였으나, 은행의 대출을 받을 수 없게 되어 다시 위 신용금고로부터 금원을 대출받고 1번 근저당권을 말소하지 아니한 채 2번 근저당권을 설정하였다 할지라도, 당시 위 대지와 건물의 담보가치는 위 1,2번 근저당권의 채권최고액 합계 4억 5천만원 및 전세금반환채무액을 합한 5억 8천만원을 초과하였다는 점에 비추어, 그 후 위 대지 및 건물에 관한 경매절차가 진행되어 4억 6천만원에 경락이 되었다거나 그 경락대금의 배당에 있어서 저당권보다 우선권이 있는 조세채권이 존재하여 위 전세금반환채권이 실질적으로 보호받지 못하게 된 꼴이 되었다는 사정만으로는 위 2번 근저당권의 설정에 의하여 피고인의 공소외 1에 대한 전세금반환채무의 담보능력을 상실하게 되었다고 인정하기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 피고인의 위와 같은 행위가 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 배임행위에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였어야 함에도 불구하고, 서울형사지방법원 88고합856 판결은 위 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 피고인의 항소는 이 점에서 이유있다. 다음 인천지방법원 88고단1895, 89고단6465 판결에 대한 검사의 항소이유에 관하여 보건대, 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 살펴보면, 검사가 드는 정상들을 참작한다 할지라도 원심의 양형은 적절하고 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 검사의 위 항소이유는 이유없다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 서울형사지방법원 88고합856 판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결하고, 형사소송법 제364조 제4항, 제361조의4 제1항에 의하여 피고인 및 검사의 인천지방법원 88고단1895, 89고단6465 판결에 대한 항소를 각 기각하기로 하며, 배상신청인의 이 사건 배상신청은 이유없으므로 소송촉진등에관한특례법 제32조 제1항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 "피고인은 1987.3.부터 같은 해 9.26.까지 사이에 부천시 심곡동 (지번 생략) 소재 409평방미터 대지상에 지하 1층 지상 4층의 (여관이름 생략)여관 건물 시가 4억원 상당을 건축하면서 그 대지와 건물에 ○○상호신용금고로부터 채권최고액 1억 8천만원에 근저당권을 설정하였는바, 1987.10.26.경 부천시 심곡동 소재 아카시아다방에서 피해자 공소외 1과 위 (여관이름 생략)여관에 관하여 전세금은 1억 3천만원으로 하고 위 1번 근저당권 다음인 2번으로 전세권설정등기를 하여 주기로 하는 내용으로 전세계약을 체결하고 즉석에서 위 전세금 1억 3천만원을 교부받았으므로 피해자에게 전세권설정등기를 하여 줄 의무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1987.11.2.경 위 여관 건물에 채권최고액 금 2억 7천만원에 주식회사 ○○상호신용금고 명의로 근저당권설정등기를 경료함으로써 피해자에게 전세금 1억 3천만원 상당의 손해를 가한 것이다."라고 하는 점에 관하여 살피건대, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이일영(재판장) 이호원 윤형한