원고와 피고가 광업권 동업계약을 체결한 후 피고가 출자금 일부만 지급함.

【원고, 피항소인】 박기돈 【피고, 항소인】 김석민 【원심판결】제1심 서울민사지방법원(66가11335 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 본위적 청구를 기각한다. 피고는 원고에게 금 13,785,000원 및 이에 대한 1966.11.25.부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 3분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 나머지는 피고의 부담으로 한다. 이 판결 3항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 (본위적) 피고는 원고에 대하여 강원도 정선군 동면 남면 소재 910,000평 광업권 등록 24357호(철, 만암광)에 대한 1961.12.27. 수부 4077호, 같은군 남면 소재 864,000평 광업권 등록 24359호(철, 만암광)에 대한 1961.12.27. 수부 4076호 각각 1961.12.27.자 증여를 원인으로 한 광업권자 서울 용산구 신계동 1의 46 대표자 김석민, 강능시 금학동 61 박기돈, 1961.12.27. 광업권이전등록의 말소등록절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. (예비적) 피고는 원고에게 금 20,000,000원 및 이에 대한 1961.12.28.부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고 【이 유】 청구취지에 쓴 이 사건 광업권은 원래 원고의 단독소유였는데 1961.12.27. 원고와 피고 공동명의로 그 날자 증여를 원인으로 하여 이전등록이 된 사실에 관하여서는 당사자 사이에 다툼이 없다. (본위적청구에 대한 판단) 원고는 피고와의 공동명의로 거쳐진 위의 광업권이전등록의 말소를 구하면서 그 청구원인으로 먼저 이 광업권이 원고의 단독소유로 있을 당시인 1961.11.15.경 피고가 원고에 대하여 일본 강곡철망회사와 원광석 수출에 대한 신용장의 개설에 필요하니 위의 광산을 공동개발하는 것처럼 가장하여 공동 개발 약정서를 작성하여 주면 그것을 위 회사에 제출하여 신용장을 개설하고 그후 정식으로 그 광산에 관한 공동개발 약정을 체결하겠다고 제의하므로서 원고가 그 취지의 약정서를 작성하여 피고에게 교부하였는 바, 그해 12.10.경 피고는 다시 대일본 원광석 수출수속을 밟고 있는데 앞으로 동업계약을 체결할 터이니 광업권이전등록에 필요한 서류를 준비하라고 말하고 그해 12.19. 그 서류를 자기에게 보관시켜 주면 곧 대금을 준비하여 동업계약을 체결한 후 이전등록절차를 취하겠다고 하여 이를 믿고 위 서류를 피고에게 보관시켰던 바, 피고는 그해 12.27. 그 임의로 위 광업권에 대한 원고와 피고의 공동명의로 이전등록을 거친 것이니 이는 결국 원인무효로서 말소를 면치 못한다는 것이다. 그러나 위 광업권이전등록이 원고주장과 같이 원인없이 피고에 의하여 함부로 경유되었다는 사실에 관하여 원심증인 김남용의 증언등 아래 배척하는 자료외에 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없고 오히려 그 이전등록은 원고와 피고의 합의에 의하여 적법히 경유되었다고 함은 아래 인정하는 바와 같으므로 위 주장은 이유없어 받아들일 수 없다. 원고는 다시 위 광업권의 이전등록이 원인무효가 아니라 하더라도 그 이전은 피고가 원고에게 지분매매 대금 20,000,000원(구화 2억환, 이하 원으로 환산 표시한다)을 지급하기로 하고 등록만을 먼저 마친 것임에도 불구하고 그 대금을 지급하지 아니할 뿐만 아니라 광산에서 채굴한 광석을 임의로 매각 처분하여 그 대금조차 청산하지 아니하므로 수차에 걸친 위 대금의 지급 독촉끝에 위 매매계약을 해제하였다고 주장하고 광업권이전등록의 말소를 구한다는 것이다. 그러나 원고주장의 광업권지분매매라는 것은 성립에 다툼이 없는 갑 10호증의 1,2(광업권등록원부등본)의 기재나 변론의 전취지로 미루어 요컨대, 원고와 피고의 공동광업권 곧 피고를 대표자로 한 동업계약에 다름아니며 동업계약은 민법상의 조합계약에 해당하는 것이고 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 탈퇴를 하거나 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐 계약해제에 관한 계약법 총칙규정에 의하여 조합계약을 해제하고 상대편에 대하여 원상회복 의무를 부담시킬 수 없는 것이므로 계약해제를 원인으로 한 광업권이전등록의 말소청구는 이유없어 원고의 본위적 청구는 받아들일 수 없다. (예비적청구에 대한 판단) 원고는 만일 이 사건 광업권에 대하여 동업계약이 체결되고 그 해제의 자장이 이유없다면 피고는 그 지분 2분의 1에 대한 대금으로서 금 20,000,000원 및 이에 대한 이전 등록의 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다고 주장한다. 피고 명하의 인영부분을 시인하므로 문서전체의 성립이 추정되는 갑 1호증의 1(각서), 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 2((약정서) 을 1호증과 같다), 을 8호증(동의서), 동 10호증(계약서)의 각 기재에 원심증인 김남룡, 황철주, 김창성, 김재휴의 각 증언과 원심의 피고에 대한 사기피의사건기록(서울지방검찰청 67형53722호)의 검증결과(이상 배치되는 부분은 제외)를 종합하여 보면 이 사건 광업권에 대하여 1961.11.16. 원고와 피고사이에 그 2분의 1권리에 대한 피고의 출자금을 금 16,000,000원으로 정하되 그외에 따로 금 4,000,000원을 피고가 원고에게 이자없이 대여하며 피고는 광산의 운영을 위한 자금 일체를 제공하여 광산의 개발운영을 담당하되 채광석의 처분으로 인한 손익에 대하여서는 지분의 비율에 따라 권리의무를 지기로 약정하였으나 이는 어디까지나 잠정적인 것으로서 피고가 일본의 강곡철광회사로부터 신용장을 얻기 위한 방편에서 체결된 것이며 그해 12.10. 이후에는 정식으로 동업계약을 체결하되 그 출자금을 금 20,000,000원으로 하여 계약하기로 합의하였는 바, 그후 피고가 광석의 수출을 위한 신용장을 개설하기 위하여서는 피고명의로 광업권이전등록이 되어야 한다는 이유로 원고와 타협끝에 출자금의 완불에 앞서 소외 황철주로 하여금 1961.12.27. 원고와 피고의 공동명의로 광업권이전등록을 하게 된 것이며 그후 동업계약에 관하여 다시 문서화된 바는 없으나 앞에서 본 약정과 같이 광업권의 동업계약을 승인하고 피고의 출자금만을 금 20,000,000원으로 확정하여 피고가 그 광업권의 대표자로서 광산의 운영을 담당하여온 사실을 인정하 수 있고 이에 저촉되는 위 김남룡, 황철주의 각 일부증언과 원심의 검증결과 일부는 받아들이지 아니하며 달리 번복할만한 자료는 없다. 나아가 원고와 피고사이의 동업계약에 의한 출자금의 수수관계를 살펴보건대, 위에서 본 바와 같이 피고가 원고에게 동업 출자금으로서 금 20,000,000원을 지급하기로 약정하고서 그 완제되기 전 광업권에 대한 동업계약에 따른 이전등록이 경료되었을 뿐만 아니라 광산의 운영에 관하여 사실상 동업운영이 되어 오고 있었고, 그런데도 출자금에 대한 이행시기 방법에 관하여서는 명백한 약정이 없었는 바, (피고는 광산을 개발하여 일본에 광석을 수출하고 그 이익금에서 출자하기로 합의하였다고 주장하나 이를 인정할만한 증거는 없다) 위선 당사자 쌍방의 이에 대한 주장을 보면 원고는 피고로부터 동업계약의 약정에 따른 출자로서 지급받은 금원은 없다고 말하고 있고(피고로부터 금 6,000,000원 또는 금 6,089,100원을 받은 취지로 기재한 원고의 1967.2.4.자 준비서면은 진술하지 아니하였다) 피고는 원고에게 출자금으로서 1961.12.21.까지 지급한 금 4,100,000여원을 포함하여 1962.3.까지 금 6,000,000여원을 지급하였을 뿐만 아니라 1964.3.부터 이 사건 소송제기에 이르기까지 금 4,021,820원을 지급하였다고 주장하고 있다. 그러나 원심의 위 검증결과(김창성 진술조서)에 의하면 피고는 원고에게 그 출자금으로서 광업권이전등록을 한 1961.12.27.까지 금 5,915,000원(여기에는 을 16호증의 1 기재 금 1,000,000원을 포함)을, 또 원심증인 김창성의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 16호증의 15,16(영수증)의 기재에 의하면 다시 1962.3.7.에 금 100,000원, 그해 3.9.에 금 200,000원을 각각 지급하여 합계 금 6,125,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 증거는 모두 받아들이지 아니한다(특히 검증결과 가운데 피고에 대한 피의자신문조서 1,3회 내용의 피고는 원고에게 1962.3.9.까지 금 6,318,100원을 지급하였다는 진술, 또는 1961.11.9.부터 1962.5.19.까지 42회에 걸쳐 금 6,325,600원을 지급하였다는 진술, 황철주의 진술조서중 금 6,300,000원을 지급하였다는 진술, 그리고 원고의 진술조서중 1961.11.9.부터 1962.3.9.까지 금 6,000,000원을 영수하였다는 진술 또한 원심증인 황철주의 증언 가운데 금 6,300,000원 주는 것을 보고 금 4,000,000원 준 것은 말을 들었다는 등의 증언등) 다만 성립에 다툼이 없는 을 5호증의 1,2(매매계약서, 약정서, 갑 3,4호증과 같다)의 기재에 의하면 피고가 금 6,000,000원을 수취하고 광업권자의 지위에서 탈퇴하던지 아니면 그대로 존속하던지의 양자택일한 것에 동의한 사실이 위 최종지급일 이후인 1963.9.5.에 있은 사실은 분명하나 그 6,000,000원이 반드시 이미 결제된 출자금의 정확한 총액이라고 단정하기 어려우므로(더욱 피고는 탈퇴에 동의하지 아니하였다. 을 5호증의 3) 위 인정에 방해되는 자료로 볼 수 없다. 물론 이밖에 광석의 처분으로 인한 손익에 관하여 원고와 피고가 그 소유지분의 비율에 따라 권리의무를 지기로 하였기 때문에 수시 금원의 수수가 있었음은 틀림없으니 곧 을 21호증의 각 호증(영수증등)에서 보는 바와 같은 몇 만원씩의 금원이 수십차에 걸쳐 수수된 것이 그것이며 그 합산액이 얼마이건 이는 결코 금 20,000,000원의 출자금 일부로서 지급된 것으로 볼 수는 없다. 또한 피고는 광산공동개발로 인한 원고의 부담금 곧 원고의 소외 김영달에 대한 채무 금 4,460,000원중 금 2,230,000원의 대위 변제금을 비롯하여 국제전화료 362,500원의 반분인 금 181,250원, 초청기술자등에 대한 비용의 반분인 금 285,000원, 광산공동개발 손실 금 1,290,995원의 반분임 금 645,490원등 여러가지 명목의 원고 부담금을 내세우고 그 합산액과 대등한 금원에서 피고가 출자할 총액과 상계를 주장하고 있으나 피고 주장대로 그것이 모두 광산공동개발로 인한 손실이고, 따라서 원고가 그 부담비율에 따라 반분에 대하여 책임을 져야 한다고 가정하더라도 피고가 동업출자금을 지급하여야 할 채무는 이 사건 광업권 동업계약에 따른 조합자체에 대한 채무이므로 그 채무로서 그가 주장하는 공동광업권자인 원고에 대한 위의 채권으로 상계하지 못한다 할 것이니(민법 715조) 위의 주장은 받아들일 수 없다. 그렇다면 피고는 출자할 총액에서 원고에게 이미 지급한 금 6,215,000원을 공제한 나머지 금 13,785,000원과 이에 대한 이 사건 솟장송달의 익일임이 기록상 명백한 1966.11.25.부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 연체이자를 지급하여야 할 것이며(피고의 동업출자금 지급의무에 관하여 그 이행기의 정함이 없었으므로 지체에 빠진 날에 관하여 원고주장과 같이 광업권등록의 익일로는 볼 수 없고 달리 그 일자를 확정할만한 자료는 뚜렷하지 아니하나 변론에 전취지에 비추어 그동안 원고의 지급 최고가 있었다고 인정되므로 적어도 원고의 이 사건 소의 제기에 의하여 피고가 이행지체에 빠진 것이라 할 것이다) 원고의 예비적청구중 그 나머지 부분은 이유없어 배척할 것인 바, 이와 달리 원고의 본위적청구를 인용한 원판결을 부당하므로 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여서는민사소송법 96조,89조,92조를 가집행의 선고에, 관하여서는동법 199조를 각각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 박우동 김상훈