피고가 원고의 동의 없이 공동 재산을 제3자와의 동업계약에 현물출자한 후 원고가 동업을 탈퇴함.

【원고, 항소인】 【피고, 피항소인】 【제1심】 인천지방법원(82가합734 판결) 【주 문】 1. 원판결중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 5,383,470원 및 이에 대한 1982. 6. 9.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 따른 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 4. 위 제1항의 금원지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 5,383,470원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의율에 따른 금원을 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고(당심에서 청구 감축). 【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(약정서), 갑 제2, 3호증(각 통고서), 갑 제5호증(메모), 갑 제7호증(당좌이체부보), 갑 제18호증(불기소증명), 갑 제19호증(결정), 갑 제20호증(호적등본), 을 제4호증의 1, 2(불기소장 및 사실과 이유), 을 제5호증(사건처리결과통지), 원심 및 당심증인소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제12호증(진술서)의 각 기재와 원심증인 정태언, 송영태, 원심 및 당심증인소외인의 각 증언에 원심의 형사기록검증결과(다만 뒤에서 믿지않는 부분은 제외) 및 원심의 원고 본인신문 결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고와 피고가 1981. 8. 27. 서울 성북구 하월곡동 소재 창고 약 20평에서 표고버섯도산매업을 동업하기로 하는 계약을 체결함에 있어 원고는 자본을 출자하고 피고는 전에 버섯판매업체에 근무하면서 경험을 쌓고 거래선을 알고 있어 버섯구입 및 판매에 관한 경영능력을 출자하기로 하되 동업계약의 존속기간은 정하지 아니하고 피고는 물품구입 및 판매업무를 담당하고 원고는 피고의 지시에 따라 창고에서 버섯분배등 업무를 담당하기로 하며 손익분배의 비율은 50:50으로 약정한 사실, 원고는 위 약정에 따라 계약당일인 1981. 8. 27. 금 5,528,000원, 같은해 9. 16. 금 2,300,000원등 합계 금 7,828,000원을 자본금으로 출자하여 피고와 동업으로 표고버섯판매사업을 경영하여 왔는데 피고는 1981. 12. 8. 원고의 승락을 얻지 않고 서울 성북구 하월곡동 소재 건표고버섯저장창고내에 있던 원ㆍ피고의 합유재산인 건표고버섯 약 293관 싯가 금 10,007,430원 상당을 피고의 단독소유인 것처럼 가장하여 현물 출자하기로 하고 금 1,000만 원을 출자하기로 한소외인과 사이에 버섯판매동업계약을 체결한 그 즉후경 원고가 위 사실을 알고 이를 추궁하면서 피고와는 더 이상 동업관계를 지속할 수 없으므로 그동안의 동업재산을 정리계산하여 원고의 지분을 반환하여 달라는 의사표시를 하여 피고와의 동업관계에서 탈퇴한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 을 제1, 2, 3호증(각 사실진술서), 을 제4호증의 4, 5(각 진술조서), 을 제4호증의 7(진술서)의 각 기재와 원심증인 이순영의 증언 및 위 형사기록검증결과의 일부 기재는 위에서 든 각 증거들에 비추어 믿지 아니하며 달리 위 인정을 좌우할 증거가 없다. 위 인정사실에 의하면 원ㆍ피고 사이의 동업관게는 원ㆍ피고 2인이 상호출자하여 표고버섯도산매업을 공동경영할 것을 목적으로 이루어진 조합관계라 할 것인데 원고가 위의 사유로 탈퇴함으로써 조합관계는 종료되었다 할 것이나 특별한 사정이 없는한 조합은 해산되지 아니하므로 청산이 뒤따르지 아니하고 조합재산을 남은 조합원인 피고의 단독소유가 되므로 탈퇴한 조합원인 원고는 남은 조합원인 피고에 대하여 탈퇴당시의 조합재산 상태에 의하여 계산한 지분반환을 구할 수 있다 할 것이다. 그러므로 나아가 이 사건 조합관계에서 탈퇴한 원고가 잔존 조합원인 피고에 대하여 구할 수 있는 지분반환액에 관하여 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(메모), 갑 제6호증의 1내지 11(경비지출부표지 및 내용), 갑 제8호증의 1 내지 4(총구입장 표지 및 내용), 갑 제9호증의 1내지 21(총매상표지 및 내용)의 각 기재와 위에서 든 원심의 형사기록검증결과 및 원심의 원고 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 피고와의 이 사건 조합관계에서 탈퇴할 당시인 1981. 12. 8.경 조합재산으로는 금 10,007,430원 상당의 버섯재고품과 거래처로부터 받을 외상대금채권액 금 25,879,650원 및 조합원인 피고에 대한 가불금반환채권 금 1,549,100원등 합계 금 37,436,180원의 적극재산이 있었던 반면 소극재산으로는 버섯구입으로 인한 외상대금 채무금 31,769,240원이 있었으므로 금 5,666,940원의 적극재산이 남아 있으며 한편 원고는 앞서 본대로 금 7,828,000원을 자본금으로 출자하였다가 1981. 11. 29.과 11. 30. 피고와 합의하여 피고가 거래처로부터 수령한 버섯판매대금 2,728,000원을 원고의 출자금일부로 상환받았던 관계로 출자금은 금 5,100,000원만이 남이있어 원고가 탈퇴할 당시의 증가재산은 금 566,940원(조합재산 금 5,666,940－출자금 잔액 5,100,000)이 되는 사실, 원ㆍ피고 사이의 동업계약이 존속중이던 1981. 8. 27.부터 같은해 12. 7.까지의 손익계산을 하여 보면 물품 총구입비는 금 14,608,990원이고 총매출액은 14,640,630원이므로 총매출액에서 총구입비를 공제한 금 7,031,640원이 총수입액이 되는데 위 총수입액에서 그 간의 경비로 금 3,704,160원이 지출되었고 버섯을 판매하다가 생기는 자연 감량분이 금 2,760,540원 상당이었으므로 그 합계 금 6,464,700원을 공제하면 금 566,940원의 순이익이 발생한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 을 제4호증(고소장)의 기재와 위 형사기록검증결과의 일부기재는 이를 믿지 아니하며 달리 위 인정을 좌우할 증거가 없다. 그렇다면 원고가 이 사건 조합관계에서 탈퇴하여 조합관계가 종료하였을 당시 잔존조합원인 피고로부터 원고가 반환받을 금액은 출자금 5,100,000원과 위 순이익금 566,940원중 손익분배비율에 따른 이익분배금 283,470(566,940원×원ㆍ피고 사이의 약정에 따른 손익분배비율 50/100)원을 합한 금 5,383,470원이 된다 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 지분환급금 5,383,470원 및 이에 대한 지급최고로 볼 이 사건 소장송달의 다음날임이 기록상 명백한 1982. 6. 9.부터 완제일까지 연 5푼의 민사법정이율에 따른 지연손해금(원고는 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 율에 따른 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 피고가 이 사건 금전채무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 받아들이지 아니한다)을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서만 이유있어 인용하고 그 나머지는 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각하여 부당하므로 위 인용범위내에서 원고의 항소를 받아들여 원판결중 위 인용금액에 해당하는 원고의 패소부분을 취소하고 위 인용금액의 지급을 명하여 원고의 나머지 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조를, 가집행선고에 관하여는같은법 제199조,소송촉진등에 관한 특례법 제6조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 천경송(재판장) 이영복 양상훈