원고가 몽골 밀농사 사업에 3억 원을 투자하고, 피고회사는 피고인A의 채무를 함께 보증하는 계약을 맺음.

- 1 - 대 구 고 등 법 원 제 3민 사 부 판 결 사 건2020나26479 약정금 원고, 항소인A **** 소송대리인 변호사 ○○ 피고, 피항소인1. B 2. 주식회사 C 대표자 사내이사 B 피고들 주소 **** 피고들 소송대리인 법무법인 ○○ 담당변호사 ○○, ○○, ○○ 제1심판결****지방법원 2020. 11. 12. 선고 2019가합200113 판결 변 론 종 결2021. 7. 7. 판 결 선 고2021. 9. 8. 주 문 1. 제1심판결 중 피고들에 대하여 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 - 2 - 부분을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 3억 원 및 이에 대하여 2021. 1. 2.부터 2021. 9. 8.까 지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송 총비용은 피고들이 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 주위적 및 예비적으로 피고들은 연대하여 원고에게 3억 원 및 이에 대하여 2011. 6. 21.부터 이 사건 소장 부본 최종송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다). 이 유 1. 기초사실 가. 원고는 2011. 6. 18. 피고 B, 피고 주식회사 C(이하 ‘피고회사’라 한다)과 사이에, 원고가 아래와 같이 피고 B이 하는 몽골 밀농사 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다) 에 현금 3억 원을 투자하고, 피고회사는 피고 B의 원고에 대한 채무를 보증하는 내용 의 현금투자계약(갑 제4호증, 이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)를 체결하였다. - 3 - 나. 원고는 이 사건 계약에 따라 2011. 6. 20. 피고 B에게 3억 원을 지급하였다. 현금투자계약서 원고와 피고 B은 피고 B의 몽골 밀농사 경영안정과 발전을 위하여 원고의 현금투자에 대해 다음과 같이 계약한다. -다 음- 제1조[원고의 투자의무] 원고는 피고 B에게 3억 원을 아래의 조건으로 투자한다. ① 2011. 6. 20.까지 3억 원을 현금 투자한다. ② 2011. 6. 18.부터 2020. 12. 31.까지를 투자기간으로 한다. 제2조[피고 B의 의무] ① 원고가 1조 1항의 투자의무를 완료시, 피고 B은 삼억 원에 해당하는 인보증을 원고에게 제공한다. 단 보증에 관하여 몽골 작물재배의 국가적인 문제 발생에 대한 손실은 면책사 유로 둔다. 피고 B의 인위적 손실에 대하여는 국내 인보증자의 재산책임을 손실보장으로 둔다. ② 투자수익의 배분은 2012년부터 매년 밀의 수익금 입금 후 1개월 이내 8,000만 원을 배 당한다. 세금정리는 본인이 부담한다. ③ 투자수익은 2020년 말에 회수하는 것을 만기원칙으로 하되 쌍방 합의에 의해서 연장할 수도 있다. ④ 피고 B은 원고가 몽골 밀재배를 하고자 할 경우 2013년도부터 독자사업을 추진할 수 있도록 부지 임차에서부터 경영방법을 적극 지원함을 원칙으로 한다. 제3조[원고의 영업에 대한 감사] 피고 B은 원고의 요구에 따라 언제든지 서면으로 경리에 관한 사항과 영업 및 거래에 관한 대차대조표를 제시하고 영업 전반에 관한 사항을 보고하여야 하며 원고도 투자자의 의무로 서 연 3회 현장관리를 하기로 한다. 제5조[계약의 해지] 정당한 사유 없이 원고가 위 제1조 제1, 2항과 제3조의 의무를 이행하지 않을 경우 피고 B 은 서면통보 후 계약을 해제 또는 해지할 수 있다. 원고 또는 피고 B은 계약해지에 해당하는 정당한 사유가 발생할 경우 서면의 통지로써 이 계약을 해지할 의사를 전해야 한다. 2011. 6. 18. 원고 피고 B 연대보증 피고 회사 계약 현시간으로 이행위반자는 5,000만 원을 즉시 지불하기로 각서한다. - 4 - 피고 B은 이 사건 계약 체결일인 2011. 6. 18.부터 당심 변론종결일인 2021. 7. 7. 현 재까지 원고에게 투자원금 또는 투자수익금을 전혀 지급하지 않았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 제6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주위적 청구 부분 (일부 인용) 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 원고가 이 사건 계약에 의하여 피고들과 사이에 합의한 내용은, ① 피고 B은 원고에 게, 실제 수익의 발생 여부와 무관하게 2011. 6. 18.부터 2020. 12. 31.까지 매년 투자수 익금 8,000만 원씩을 지급하고, 투자기간 만료일인 2020. 12. 31.에 투자원금 3억 원을 반환한다는 것이고, ② 그렇지 않더라도 원고가 피고 B에게 변제기를 2020. 12. 31.으로 정하여 3억 원을 대여하고, 매년 이자 8,000만 원씩을 지급받는다는 것이다. 피고 B은 원고로부터 투자를 받더라도 이 사건 사업에 사용할 생각이 없었음에도, 원고에게 이 사건 사업에 사용하겠다고 거짓말하여 원고로부터 투자금 3억 원을 지급받 아 개인적인 용도로 사용하고 이 사건 사업을 하지 않았으므로, 원고는 2020. 11. 10.자 준비서면의 송달로써 위와 같은 기망을 이유로 이 사건 계약을 취소하였다. 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 ① 투자원금 3억 원, ② 2012.경부터 2020.경까 지 9년간의 투자수익금 합계 7억 2,000만 원(= 8,000만 원 × 9년) 또는 2012.경부터 2017.경까지 6년간의 투자수익금 합계 4억 8,000만 원(= 8,000만 원 × 6년), ③ 이 사 건 계약서 하단에 기재된 위약금 5,000만 원을 지급할 의무가 있고, 위 각 돈에 대한 지연손해금은 2011. 6. 21.부터 이 사건 소장 부본 최종송달일까지는 연 5%의, 그 다 음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈이다. - 5 - 원고는 명시적 일부청구로서 3억 원 및 이에 대한 2011. 6. 21.부터 계산한 지연손 해금을 지급할 것을 구하는데, 원고가 법원에 대하여 구하는 판단의 순서는 위 ①, ②, ③과 같다. 2) 피고들의 주장 피고들은 아래와 같은 이유로 원고의 청구에 응할 의무가 없다. 원고는 이 사건 계약에 의하여 피고 B과 동업하는 민법상의 조합계약을 체결하였 는데, 이 사건 사업에서 수익이 아니라 손실만 발생하였으므로, 피고들은 원고에게 출 자금을 반환할 의무가 없다. 설령 이 사건 계약이 조합계약이 아니라고 하더라도, 이 사건 계약은, 원고에게 투 자원금을 반환하기로 한 것이 아니라, 사업수익이 발생하는 것을 조건으로 하여 수익 을 배당한다는 것인데, 이 사건 사업에서 수익이 아니라 손실만 발생하였으므로, 피고 들은 원고에게 투자원금을 반환할 의무가 없다. 나. 이 사건 계약의 의미 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하 는 계약으로서(민법 제703조), 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 이를 조합계 약이라 할 수 있고, 공동의 목적 달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었 다고 할 수 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다5140 판결 참조). 위 인정사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ①, ② 기 재 사실 또는 사정을 종합하면, 피고들이 원고와 사이에 이 사건 계약에 의하여 합의 한 내용은, 피고들은 연대하여 ㉮ 2012.부터 2020.까지 이 사건 사업에서 발생한 수익 의 범위 내에서 원고에게 8,000만 원을 지급하고, ㉯ 이 사건 사업에서 손실이 발생한 - 6 - 경우에도 2021. 1. 1. 원고에게 원금 3억 원을 반환하기로 하는 것이라고 봄이 타당하 므로, 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 그 나머지는 이유 없다. ① 이 사건 계약은, 피고 B의 몽골 밀농사 경영안정과 발전을 위하여 원고의 현금투 자에 대해 계약한 것이다(이 사건 계약서 서문). 이 사건 계약에 의하면, 원고는 2011. 6. 20.까지 3억 원을 현금 투자하고, 2011. 6. 18.부터 2020. 12. 31.까지를 투자기간으로 하며(제1조), 투자수익은 2012.부터 매년 밀 의 수익금 입금 후 1개월 이내 8,000만 원을 배당하고(제2조 제2항), 투자수익은 2020. 12. 31.에 회수하는 것을 원칙으로 한다(제2조 제3항). 위 계약 문언에 의하면, ㉮ 피고 B이 몽골 밀농사를 한 결과 ‘밀의 수익금의 입금’이 있을 것이 8,000만 원을 배당하는 것의 정지조건에 해당하고, ㉯ 피고 B이 원고에게 배당하여야 하는 투자수익은 2020. 12. 31.까지 발생한 것에 한정되며, ㉰ 피고 B은 투 자기간 만료일 다음날인 2021. 1. 1.에 원금 3억 원을 원고에게 반환하기로 합의한 것 으로 봄이 타당하다. ② 이 사건 계약 제2조 제1항에 의하면, 피고 B은 3억 원에 해당하는 인보증을 원고 에게 제공하되, 단 보증에 관하여 몽골 작물재배의 국가적인 문제 발생에 대한 손실은 면책사유로 두며, 피고 B의 인위적 손실에 대하여는 국내 인보증자의 재산책임을 손실 보장으로 둔다. 위 계약 문언에 의하면, 피고 B은 ‘몽골 작물재배와 관련하여 국가적인 문제가 발생하 여 손실이 생긴 경우’에는 원고에게 3억 원을 반환하지 않을 수 있고, 그 밖의 사유로 손실이 발생한 경우에는 원고에게 3억 원을 반환하기로 합의한 것으로 봄이 타당하다. 다. 취소 여부 (부정) - 7 - 1) 원고의 주장 피고 B은 원고로부터 투자를 받더라도 이 사건 사업에 사용할 생각이 없었음에도, 원고에게 이 사건 사업에 사용하겠다고 거짓말하여 원고로부터 투자금 3억 원을 지급받 아 개인적인 용도로 사용하고 이 사건 사업을 하지 않았다. 원고는, 2020. 11. 10.자 준비서면의 송달로써 위와 같은 기망을 이유로 이 사건 계약 을 취소하였다. 2) 판단 앞서 든 증거 및 을 제4, 15 내지 29호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ④ 사정에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거로는 원고 주장과 같이 피고 B이 원고를 기망하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없 으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 취소 주장은 이유 없다. ① 피고 B은 2010. 10. 19. 몽골 울란바타르시에 ‘청○게○○에너지’라는 이름의 회 사(이하 ‘몽골현지법인’이라 한다)를 설립하고 2010. 10. 21. 외국인투자 법인허가증(을 제15호증)을 받았으며, 몽골현지법인 이름으로 2012. 9. 11. 몽골 더르너드 주 처○○ 상 군수로부터 농업 목적으로 3,000ha 토지에 대한 사용 허가를 받았으며(을 제17호 증), 투브주 옥○○○○군수로부터 2012. 1. 5. 같은 주 야토트 226.7ha 토지, 2012. 3. 12. 차브강츠 컬가이 287.9ha 토지에 곡식, 밀 재배 목적으로 사용허가를 받았다(을 제 18, 19호증). ② 피고 B은, 피고 B이 대표이사로 있는 주식회사 청운전력(이하 ‘청운전력’이라고만 한다) 명의 신한은행 계좌(100-○○-○○)로 2010. 10. 26. 11,428,577원, 2011. 4. 1. 20,000,000원, 2011. 6. 8. 90,000,000원, 2011. 9. 9. 120,000,000원 합계 341,428,577원 - 8 - 을 송금하였다. 청운전력은 몽골현지법인에게 2010. 10. 18. 112,690,528원, 2011. 4. 14. 18,112,000 원, 2011. 6. 8. 70,066,176원, 2011. 6. 23. 20,028,800원, 2011. 10. 28. 90,027,237원 합 계 310,924,741원을 송금하였고, 피고 B은 2012. 4. 25. 137,010,000원을 몽골현지법인에 게 송금하였다(을 제21 내지 26호증). 피고 B은 2014. 1. 10. 몽골현지법인에게 300,000 달러를 대여하기도 하였다(을 제20호증). 위와 같이 피고 B은 이 사건 계약 체결 전후로 청운전력을 통하여 또는 직접 몽골현 지법인에게 이 사건 사업에 필요한 돈을 송금하였다. ③ 몽골현지법인 명의의 몽골 현지 은행(KHAAN BANK) 계좌(500○○)의 입출거래내 역을 보면, 위 계좌로 입금된 돈은 피고 B 또는 현지 밀농장 관리책임자인 반○에 의하 여 인출되어 이 사건 사업을 위하여 사용된 것으로 보인다. ④ 피고 B은 2018. 9. 7. 원고의 요청에 따라 이메일로 몽골현지법인의 2014.부터 2017.까지의 재무제표를 보냈다(을 제4호증). 라. 계약해지 여부 (부정) 1) 당사자의 주장 가) 원고의 주장 피고 B은 매년 원고에게 8,000만 원의 투자수익을 배당할 채무가 있음에도 불구하 고, 이를 전혀 이행하지 않았으므로, 원고는 2018. 9. 3. 이를 사유로 하여 이 사건 계 약을 해지하였다. 따라서 지연손해금은 위 계약해지일부터 기산하여야 한다. 나) 피고들의 주장 원고는 이 사건 계약 제3조(연 3회 현장관리의무)를 위반하였고, 피고 B은 이 사 - 9 - 건 계약 제5조에 기하여 이 사건 2019. 2. 13.자 준비서면의 송달로써 원고의 계약위반 을 해지사유로 하여 이 사건 계약을 해지하였으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다. 2) 원고의 해지 적법 여부 (부적법) 피고 B이 이 사건 계약 체결 이후 당심 변론종결일인 2021. 7. 7. 현재까지 원고에 게 투자수익금을 전혀 지급하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 갑 제6호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2018. 9. 3.경 피고 B에게 ‘피고 B은 이 사건 계약 체결 후 2018. 9. 3. 현재까지 여섯 차례의 배당을 하였어야 하나 단 한 차례도 배당하지 않았고, 계약이행이 되지 않았으므로 이 사건 계약을 해 지한다’는 통지를 한 사실이 인정된다. 앞서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 계약에 의하여 원고와 사이에 합의한 내용은, 피고들은 연대하여 2012.부터 2020.까지 이 사건 사업에서 발생한 수익의 범위 내에서 원고에게 8,000만 원을 지급한다는 것인데, 갑 제12, 13호증 등 원고가 제출한 증거로 는 2012.경부터 2020.경까지 실제로 이 사건 사업에서 수익이 발생하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고가 수익이 발생하였음에도 불구하고 원고에게 수익을 배당할 의무를 이행하지 않았다고 할 수 없다. 따라서 피고 B이 원고의 해지통지 당시 수익배당 채무의 이행을 지체하였다고 할 수 없으므로, 원고의 이행지체, 계약해지 및 지연손해금 기산일 주장은 모두 이유 없 다. 3) 피고 B의 해지 적법 여부 (부적법) 채무불이행을 이유로 계약을 해지하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필 요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 - 10 - 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고, 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해지할 수 없고, 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행 의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다22948 판 결 참조) 앞서 본 이 사건 계약 제3조에 의하면, 피고 B은 원고의 요구에 따라 언제든지 서 면으로 경리에 관한 사항과 영업 및 거래에 관한 대차대조표를 제시하고 영업 전반에 관한 사항을 보고하여야 하며, 원고도 투자자의 의무로서 연 3회 현장관리를 하여야 한다. 살피건대, ① 갑 제2호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 이 사건 계 약체결일 이후 2011. 9. 14.부터 같은 해 9. 26.까지, 2011. 11. 1.부터 같은 해 11. 7. 까지, 2012. 5. 19.부터 같은 해 5. 29.까지, 2012. 11. 7.부터 같은 해 11. 11.까지 각 몽골을 방문하여 2011. 및 2012. 각 연 2회의 현장방문을 한 사실이 인정되는 점, ② 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업은 피고 B이 하는 것이고, 사업손실은 원칙적으로 피 고 B이 혼자 부담하고 원고는 사업손실을 분담하지 않는 점, ③ 원고는 단순한 투자자 에 불과하여 이 사건 사업에 관한 별다른 전문성이 없으므로 원고가 연 3회의 현장관 리의무를 이행하지 않더라도 이 사건 사업에 부정적 영향이 없는 점 등을 종합하면, 원고의 현장관리의무는 그것을 불이행할 경우 이 사건 계약이 목적을 달성할 수 없다 고 볼 정도의 주된 채무가 아니라 부수적 채무에 불과하다고 볼 것이므로, 피고 B이 - 11 - 원고의 부수적 채무의 불이행을 사유로 하여 이 사건 계약을 해지할 수 없다고 할 것 이니, 피고 B의 계약해지는 부적법하다. 설령 피고 B의 계약해지가 적법하다고 하더라도, 피고 B은 계약해지로 인한 정산의 무의 이행으로 원고에게 원금 3억 원 및 해지일 이후의 지연손해금을 원고에게 반환할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 주위적 청구를 거절할 사유가 될 수 없으니, 피고 들의 주장은 이유 없다. 마. 소결 이 사건 계약이 정한 원금 3억 원의 변제기가 2021. 1. 1. 도래하였으므로, 주채무자 피고 B과 연대보증인 피고회사는 연대하여 원고에게, 3억 원 및 이에 대하여 변제기 다음날인 2021. 1. 2.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결선고일인 2021. 9. 8.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손 해금을 지급할 의무가 있다. 따라서 원고의 투자원금반환 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 그 나머지는 이유 없다. 3. 예비적 청구 부분 (판단 생략) 가. 원고의 주장 원고의 주위적 주장(투자원금 3억 원 및 이에 대한 2011. 6. 21.부터 계산한 지연손 해금 청구)이 기각될 경우를 대비하여 다음과 같이 예비적 주장을 한다. 피고들은 이 사건 계약에 따라 연대하여 원고에게 ① 2012.경부터 2020.경까지 9년 간의 투자수익 합계 7억 2,000만 원(= 8,000만 원 × 9년), ② 이 사건 계약이 정한 위 약금 5,000만 원을 지급할 의무가 있다. - 12 - 나. 판단 원고의 예비적 청구는 주위적 청구 중 원금 부분이 기각될 경우를 대비하여 하는 청 구인데, 앞서 본 바와 같이 원고의 주위적 청구 중 원금 부분은 인용되어야 하므로, 원 고의 예비적 청구는 판단하지 않기로 한다. 4. 결론 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구 는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 위 인정금액에 해당하는 원고 패소 부분 은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 피고들에 대한 항소를 일부 받아들여 이 를 취소하고, 피고들에 대하여 위 인정금액의 지급을 명하며, 원고의 피고들에 대한 각 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사진성철 판사권형관 판사김규화