피고인A가 홍성도와 함께 피해자B의 집 담을 넘어 침입하려다 발각되어 도망침

【피 고 인】 송동윤 【항 소 인】 피고인 【원심판결】제1심 대구지방법원 안동지원(74고91 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입한다. 압수된 단도 1정(증 제3호)은 피고인에 대하여 이를 몰수한다. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다고 함에 있는바, 먼저 직권으로 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 그 거시한 증거에 따라 피고인은 공소외 홍성도와간에 남의 금품을 강취하기로 공모한 후 합동하여 단도와 나이롱줄을 미리 준비해 가지고 피해자 서병국의 집 담을 넘어 침입한 후 그집 사무실문을 열려고 하는 순간 동 피해자가 잠에서 깨어나므로서 발각되어 도망하였다는 검사의 제1공소사실을 확정한 다음 이를 특수강도미수죄로 보고형법 제342조,제334조 1항,제333조를 적용하여 처단하고 있다. 그러나 강도죄에 있어서는 재물탈취의 목적으로 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행이나 협박을 개시한 때에 비로소 그 실행의 착수가 있었다고 볼 것이고 이에 이르지 못한 경우에는 그 예비행위에 지나지 않는다할 것인바, 원심은 강도의 목적으로 피해자의 주거에 침입한 사실만 가지고 강도미수죄로 인정처단한 것은 필경 볍령의 해석을 그릇하고 나아가 그 적용을 잘못함으로서 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 원심판결은 이 점에서 파기될 수 밖에 없다. 따라서 피고인의 이건 항소는 결국 이유있음에 돌아간다할 것이므로 당원은형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 검사의 적용법조의 예비적 변경을 받아들여 다시 판결하기로 한다. 당심에서 인정한 범죄사실과 증거는 모두 원심판결기재의 그것과 같으므로같은법 제369조에 따라 이를 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 판시 1의 특수강도예비의 점은형법 제343조에, 판시 2의 특수강도의 점은같은법 제334조 2항,1항에 해당하는바, 특수강도죄에 대하여는 그 소정형중 유기징역형을 선택하고 이상 두 소위는형법 제37조 전단의 경합이므로같은법 제38조 1항 2호,제50조에 따라 형이 중한 특수강도죄에 정한 형에 경합가중하고, 피고인은 이사건 범행을 순순히 자백하여 그 죄과를 뉘우치고 있는 점 기타 피고인의 연령, 경력, 가정환경등 제반사정을 아울러 볼때 그 정상에 참작할바 있으므로같은법 제53조,제55조 1항 3호에 따라 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고,같은법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입하고, 압수된 단도 1정(증 제3호)은 판시 각 죄에 제공한 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로같은법 제48조 1항 1호에 따라 피고인에 대하여 이를 몰수한다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 이주성 박만호