관광농원 부지 매매계약의 이행불능으로 인한 계약금 배액 위약금 청구

- 1 - 대 구 고 등 법 원 제 3민 사 부 판 결 사 건2020나20235 위약금 원고, 항소인**** **** 송달장소 **** 대표이사 A 피고, 피항소인B **** 소송대리인 변호사 ○○ 소송복대리인 변호사 ○○ 제1심판결대구지방법원 서부지원 2019. 12. 26. 선고 2019가합600 판결 변 론 종 결2021. 1. 13. 판 결 선 고2021. 2. 19. 주 문 1.제1심판결 중 아래 금전지급 명령에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는, 원고가 피고에 대하여 2016. 5. 15.자 매매계약의 해제를 원인으로 하여 - 2 - 기지급 계약금 250,000,000원의 반환청구를 하지 않을 것을 조건으로 하여, 원고에 게 300,000,000원 및 이에 대하여 2019. 6. 18.부터 2021. 2. 24.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송 총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 60%는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항 중 금전지급 명령은 가집행할 수 있다. 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 500,000,000원 및 그 중 250,000,000원에 대 하여는 2016. 5. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 나머지 250,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계 산한 돈을 지급하라. 이 유 1. 기초사실 (1) 원고는 2016. 4. 4. 피고와 사이에, 피고가 원고에게, 피고 소유 **** 약목 면 ****(이하 ‘****’라고 한다) 임야 48,888㎡(이하 ‘분할 전 토지’라 한다) 중 26,446㎡(2016. 9. 9. **** 임야 26,446㎡로 분할되었다. 이하 분할 전후를 통틀어 ‘이 사건 토지’라 한다)를 대금 10억 4,000만 원에 매도하는 내용의 매매계약(갑 제17 호증, 이하 ‘당초매매’이라 한다)을 체결하였다. - 3 - 원고는 피고에게 2016. 4. 4.에 9,000만 원, 4. 11.에 7,000만 원, 4. 12.에 9,000만 원 이상 합계 2억 5,000만 원을 당초매매 계약금으로 지급하였다(갑 제18, 19호증). (2) 원고는 2016. 4. 9. C 주식회사[이하 ‘****’이라 한다]와 사이에, 원고가 이 사건 토지에 관광농원을 조성하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하는 데 필요 한 사업계획 및 설계, 인.허가 등의 업무를 ****에 위탁하는 계약(갑 제2호증)을 체 결하였다. (3) 원고는 2016. 5. 3. 피고와 사이에 아래와 같은 합의(을 제3호증 협약서)를 하였 다. 협약서 1. 제목 : **** 관광농원조성사업 협약 2. 일자 : 2016. 05. 03. 3. 내용 : 당초 계약서 원안대로 해야 하지만, 공사 등 인허가 특성상 허가를 위한 1안 으로 허가신청하며, 착공 후 변경허가를 추진하여 원안과 같이 토지 분할한 다. 단, 허가 등 불가피한 사항으로 편입되는 면적에 대해서는 현시가로 즉 시 구매한다(현금 지급). 4. 개발행위 준공시 피고는 모든 권한 일체를 A에게 일임하고 종료한다. 상기 내역에 대해 이행할 것을 협약합니다. 협약자 원고 대표이사 A (인) 피고 (인) 입회자 **** 대표이사 D (인) (4) 원고는 2016. 5. 11. 피고를 대리한 E(피고의 남편) 및 ****과 사이에 아래와 같 은 합의(을 제4호증 협의서)를 하였다. 협의사항 제목 : 관광농원부지 인허가를 위한 사전협의 - 4 - 1. 당초 내용대로 30,000㎡ 이내로 관광농원 인허가키로 함(8,000평) 2. 진입도로 관계 협의 가. 진입도로는 기존도로에서 폭 6m 신설하기로 하되, 신설된 도로는 지주가 희사키 로 함 나. 연결되는 도로 6m 부분에 대해서는 공사비는 사업주가 부담키로 함 다. 향후 연결도로가 완료되어 준공되면 ****에서 희사를 받아주면 ****에 희사하 고 희사를 받아주지 않을 시에는 불특정다수가 사용할 수 있도록 한다. 3. 관광농원 신청에 따른 향후 필요시에는 피고와 A은 상호 협의하여 관광농원 인허가 에 상호 협조한다. 2016. 5. 11. 위 협의자 원고 대표이사 A 서명 날인 피고의 남편 E 서명날인 **** 대표이사 D 서명 (5) 원고는 2016. 5. 15. 피고와 사이에, 다시 매매(갑 제6호증, 이하 ‘이 사건 매매’ 이라 한다) 계약을 체결하면서, 이 사건 토지를 당초매매대금에 매도하되, 이미 이행한 당초매매 계약금의 지급으로 이 사건 매매 계약금 2억 5,000만 원을 지급한 것으로 간주하고, 이 사건 매매 중도금 4억 5,000만 원은 2016. 8. 1.에 지급하고, 피고는 중 도금을 지급받음과 동시에 원고 앞으로 소유권이전등기를 하며, 원고는 소유권이전등 기를 받은 후 이 사건 토지에 관한 근저당권을 설정하여 2016. 10. 1.에 이 사건 매매 잔금 3억 4,000만 원을 피고에게 지급하기로 합의하였는데, 계약의 주요 내용은 아래 와 같고, 이 사건 매매계약서에 첨부된 도면은 ****이 측량하여 작성한 도면이다. 제6조 본 계약을 매도인이 위약 시는 계약금의 배액을 변상하고, 매수인이 위약 시는 - 5 - 계약금을 포기하고 반환청구하지 않기로 한다. [특약사항] 4. 묘지이장은 중도금 지불일까지 매도인이 책임지고 이장 완료해 주기로 한다. 5. 기존도로 점용사용 및 매수인의 8,000평 입구까지 6m 도로를 매도인은 매수인에게 희사하기로 한다(단, 별지 도면과 같음) 6. 중도금 지불시 소유권이전등기하며 잔금은 근저당권 설정등기를 동시에 하기로 한 다. (6) 원고는 2016. 9. 7. 피고를 상대로, ① 주위적 청구로 피고가 토지분할을 지연하 고, 도로부지희사를 거부하는 등 이 사건 매매계약상의 채무이행을 거절하였고, 원고는 이를 해제사유로 하여 이 사건 매매계약을 해제하였다고 주장하면서, 피고는 원상회복 으로 기지급 계약금 및 계약금 상당의 위약금의 합계 5억 원을 원고에게 지급할 것을 청구하고, ② 예비적 청구로, 이 사건 사업에 필요한 도로 중 기존도로부지 **** 토 지는 피고 소유가 아님에도 피고는 원고에게 기존도로가 피고 소유인 것처럼 기망하여 원고는 착오에 빠져 이 사건 매매계약을 체결하였다고 주장하면서, 원고는 기망 또는 착오를 사유로 하여 이 사건 매매계약을 취소하였으므로, 피고는 원상회복으로 기지급 계약금 2억 5,000만 원을 원고에게 지급할 것을 청구하였다. 피고는 2016. 9. 9. 분할 전 토지(**** 임야 48,888㎡)로부터 이 사건 토지(**** 임야 26,446㎡)를 분할하였다. 위 소송(이하 ‘선행소송’이라 한다)의 제1심판결(갑 제8호증의 3, 대구지방법원 2017. 10. 20. 선고 2016가합206172 판결)은 원고의 청구를 기각하였는데, ① 주위 적 청구를 기각한 이유는, 피고는 이 사건 매매계약의 이행을 거절하지 않았으므로 원 고의 계약해제는 부적법하다는 것이고, ② 예비적 청구를 기각한 이유는, 이 사건 매매 - 6 - 계약에 의하면 피고는 이 사건 사업에 필요한 도로 중 기존도로를 원고가 점용.사용할 수 있도록 해줄 의무만 있을 뿐 기존도로의 소유권까지 원고에게 이전할 의무는 없으 므로, 원고가 기존도로의 소유자가 누구인지에 관하여 착오를 하였더라도, 기망 또는 착오로 인하여 이 사건 매매계약을 체결하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 매매계약은 취소되지 않았다는 것이다. 원고는 선행소송 제1심판결에 불복 항소하여 주위적 청구를 유지하고 예비적 청구는 취하하면서, 제1심에서 주장한 해제사유와 다른 사유로 새로 계약해제를 하였다고 주 장하였는데, 원고가 주장한 해제사유는, ① 피고는 원고의 중도금지급기일에 앞서 묘지 를 이장하고, 이 사건 사업에 필요한 도로부지를 분할하여 원고에게 그 소유권을 이전 하고, 원고의 중도금지급과 동시에 매매목적물의 소유권을 이전할 의무가 있으므로, 원 고는 중도금 4억 5,000만 원을 피고에게 지급할 준비를 한 상태에서 피고에게 위 의 무의 이행을 최고하였으나, 피고는 위 의무이행을 지체하였으므로, 피고는 채무이행을 지체하였다는 것, ② 피고가 이 사건 사업에 필요한 도로부지를 분할하여 원고에게 그 소유권을 이전하려면 근저당권자 및 지상권자인 ○○농업협동조합에게 대출금채무를 변제해야 하는데, 현실적으로 위 대출금채무를 변제하는 것이 불가능하므로, 피고의 채 무는 이행불능이라는 것이다. 선행소송의 제2심판결(갑 제8호증의 4, 대구고등법원 2018. 9. 6. 선고 2017나 25100호)은 원고의 항소를 기각하였는데, 그 이유는, 피고의 묘지이장의무와 도로희사 의무 등은 원고의 중도금지급의무와 동시이행의 관계에 있는데, 원고가 중도금 4억 5,000만 원의 지급을 언제든지 현실로 이행할 수 있는 준비를 완료하여 피고에게 이행 을 최고하였다는 사실이 인정되지 않는다는 것이다. - 7 - 위 제1심판결과 제2심판결은 그대로 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1, 2, 6호증, 제8호증의 3, 4, 제12호증의 1 내지 4, 제17 내지 19호증, 을 제3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고의 이행불능 여부 (긍정) 가. 원고의 주장 피고는 2019. 3. 11. 농업회사법인 F 주식회사[이하 ‘****’라 한다] 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤으므로, 피고는 소유권이전등기의무의 이행을 거절 하였거나, 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 피고의 귀책사유로 인하여 이행 불능으로 되었다. 나. 법리 소유권이전등기의무는 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료되는 등 사회거래의 통념 에 비추어 이행이 극히 곤란한 사정이 발생하는 때에 이행불능으로 된다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 등 참조). 일반적으로 쌍무계약에 있어서 당사자의 일방이 미리 자기 채무를 이행하지 아니할 의사를 표명한 때에는 상대방은 이행의 최고나 자기 채무의 이행의 제공 없이 계약을 해제할 수 있고, 이러한 의사의 표명 여부는 계약의 이행에 관한 당사자의 행동과 계 약 전후의 구체적 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다24353 판결 등 참조). 다. 판단 살피건대, ① 아래 3.의 나항에서 보듯이 피고는 2019. 2. 11. 원고에게, 원고가 - 8 - 2019. 2. 22.까지 중도금 및 잔금을 지급하지 않을 것을 조건으로 하는 조건부 해제통 지를 한 후 원고가 위 지급일을 도과하자 이 사건 매매계약이 해제되어 효력이 없다고 판단하여 2019. 3. 11. **** 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 점, ② 피고는 현재까지 피고의 해제는 적법하다고 주장하고 있는 점에 비추어 볼 때, 피 고가 ****에게 소유권이전등기를 한 것으로 이 사건 매매계약이 효력이 있더라도 이 행을 거절한다는 의사를 표시하였다고 인정하기에 부족하고, 피고가 제출한 다른 증거 에 의하더라도 이를 인정할 수 없으므로, 원고의 이행거절 주장은 이유 없다. 피고가 2019. 3. 11. 이 사건 매매목적물인 이 사건 토지에 관하여 **** 앞으로 현 물출자를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 기재에 의하여 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고가 이 사건 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 하는 것은 이행불능으로 되었다고 봄이 타당하 므로, 원고의 이행불능 주장은 이유 있다. 3. 피고의 계약해제의 적법 여부 (부적법) 가. 당사자의 주장 1) 피고의 주장 피고는 2019. 2. 11. 원고에게, ‘원고는 2019. 2. 22.까지 피고의 수임인 G로부터 소 유권이전등기 서류를 수령함과 동시에 피고에게 중도금과 잔금을 지급하라, 만일 원고 가 2019. 2. 22.까지 중도금과 잔금을 지급하지 않을 경우 이 사건 매매계약은 해제되 어 효력을 상실한다’는 내용으로 조건부 해제 통지(갑 제11호증, 이하 ‘피고의 최고’라 한다)를 하였는데, 원고가 2019. 2. 22.까지 중도금과 잔금을 피고에게 지급하지 않았 으므로, 이 사건 매매계약은 원고의 대금지급채무의 이행지체를 사유로 적법하게 해제 - 9 - 되었다. 2) 원고의 반론 이 사건 매매계약 특약 제5항 및 이 사건 매매계약서에 별지로 첨부된 **** 작성 도면에 의하면, 피고는, 원고가 위 도면에 표시된 기존도로 및 노폭 6m 도로예정지를 원고에게 희사할 의무가 있고, 또한 피고는 이 사건 토지에 관하여 설정되어 있는 ○ ○농업협동조합 명의의 지상권과 저당권을 완전히 말소한 후에 원고에게 그 소유권을 이전할 의무가 있으므로, 원고의 대금지급채무는 피고가 위 희사의무 및 말소등기의무 의 이행을 제공할 때까지 이행지체에 빠지지 않는다. 그럼에도 불구하고, 피고는 피고 의 위 의무의 이행제공을 하지 않은 채 원고의 대금지급채무의 이행지체를 사유로 하 여 이 사건 매매계약을 해제하였으므로, 피고의 계약해제는 부적법하다. 3) 원고의 반론에 대한 피고의 주장 피고는, 원고가 ****에 이 사건 사업허가 신청을 한 후에 ****의 허가가 있어 야 비로소 희사할 도로가 특정되는데, 원고가 이 사건 사업허가를 신청하지 않았으므 로, 피고는 이 사건 매매계약 특약 제5항 소정의 도로희사의무를 이행할 의무가 없다. 이 사건 매매계약 특약 제5항은 피고가 원고에게 희사할 도로부지가 구체적으로 특 정되지 않았으므로, 원고는 피고가 도로부지를 희사하기 전에 먼저 도로개설예정인 토 지를 측량하여 그 도면을 피고에게 교부하기 전에는 피고는 도로부지를 희사할 의무가 없다. 피고는 피고의 최고 전에 원고에게 선이행의무인 도로개설예정인 토지의 도면을 제 시할 것을 요구하였음에도 불구하고, 원고가 선이행의무의 이행을 거절하였으므로, 피 고는 원고의 귀책사유로 인하여 피고의 최고 당시 이 사건 매매계약 특약 제5항의 희 - 10 - 사의무를 이행할 수 없었다. 피고의 이 사건 매매계약 특약 제5항 소정의 희사의무는, 원고가 이 사건 사업에 필요한 도로로 개설하여 사용하도록 원고에게 피고 소유 토지 또는 소외인 소유 토지 의 사용을 승낙하는 것인데, 피고는 피고의 최고 당시 원고로부터 매매대금을 지급받 기만 하면 해당 토지의 소유자 및 지상권자로부터 토지사용승낙서를 받을 준비를 마친 상태였으므로, 피고는 피고의 최고 당시 이미 원고에게 희사의무의 이행을 제공한 것 이다. 나. 피고의 조건부 해제통지 위 인정사실과 인용증거 및 갑 제11호증(을 제10호증)의 각 기재와 변론 전체의 취 지에 의하면 아래 사실이 인정된다. ① 이 사건 매매계약에 의하면, 원고는 중도금 4억 5,000만 원은 2016. 8. 1.까지 지급하고 잔금 3억 4,000만 원은 2016. 10. 1.까지 지급하여야 하고, 피고는 원고로부 터 중도금을 지급받음과 동시에 원고 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐야 한다. 피고는 이 사건 매매계약 특약 제5항 및 이 사건 매매계약서에 별지로 첨부된 도면에 따라 원고가 기존도로를 점용·사용하도록 하고, 위 도면에 표시된 6m 도로를 원고에게 희사하여야 한다. ② 피고는 2019. 2. 11. 원고에게 보낸 피고의 최고서에 의하여 이행최고 및 조건 부 해제를 통지하였는데, 피고의 최고서의 내용은 ㉮ 피고는 이 사건 토지의 소유권이 전등기신청에 필요한 서류인 등기권리증, 위임장 및 부동산매도용 인감증명서 등을 수 임인 서○○ 변호사에게 보관시키고 원고로부터 중도금과 잔금을 지급받으면 언제든지 소유권이전등기를 하도록 위임한 상태이니, 원고는 2019. 2. 22.까지 위 소유권이전등 - 11 - 기 서류를 서○○ 변호사로부터 수령함과 동시에 피고에게 중도금과 잔금을 지급하라, ㉯ 만일 원고가 2019. 2. 22.까지 중도금과 잔금을 지급하지 않을 경우 이 사건 매매계 약은 해제되어 효력을 상실하고, 기수령 계약금은 위약금으로 몰취한다는 것이다. 다. 법리 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 경우에도 본래 급부하 여야 할 수량과의 차이가 비교적 적거나 채권자가 급부의 수량을 잘못 알고 과다한 최 고를 한 것으로서 과다하게 최고한 진의가 본래의 급부를 청구하는 취지라면, 그 최고 는 본래 급부하여야 할 수량의 범위 내에서 유효하다고 할 것이나, 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의 사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이러한 최고에 터잡은 계약의 해제는 그 효력이 없다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다13083 판결 등 참조). 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행 을 거절할 수 있고(민법 제536조 제1항), 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아 니한 때에는 계약을 해제할 수 있으나, 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다(민법 제544조). 채무자가 계약상의 채무를 제대로 이행하지 아니하였다 하여 채권자가 언제나 최고 없이 바로 그 채무불이행을 이유로 하여 계약을 해제할 수 있는 것은 아니고, 아직도 채무자가 계약상의 채무를 이행하는 것이 가능하다면 채권자는 채무자에 대하여 상당 한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고, 채무자가 그 기간 내에 이를 이행하지 아니할 때에 한하여 계약을 해제할 수 있다(대법원 1996. 11. 26. 선고 96다27148 판결 등 - 12 - 참조). 소정의 기간 내에 이행이 없으면 계약은 당연히 해제된 것으로 한다는 뜻을 포함하 고 있는 이행청구는 이행청구와 동시에 그 기간 내에 이행이 없는 것을 정지조건으로 하여 미리 해제의 의사를 표시한 것으로 볼 수 있다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다 28549 판결 등 참조). 매수인이 선이행의무 있는 중도금을 지급하지 않았다 하더라도 계약이 해제되지 않 은 상태에서 잔대금 지급일이 도래하여 그 때까지 중도금과 잔대금이 지급되지 아니하 고 잔대금과 동시이행관계에 있는 매도인의 소유권이전등기 소요서류가 제공된 바 없 이 그 기일이 도과하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 매수인의 중도금 및 잔대금 의 지급과 매도인의 소유권이전등기 소요서류의 제공은 동시이행관계에 있다 할 것이 어서 그 때부터는 매수인은 중도금을 지급하지 아니한 데 대한 이행지체의 책임을 지 지 아니하는 것이다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다577 판결 등 참조). 쌍무계약에 있어서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행의 제공을 엄격하게 요구하 면 오히려 불성실한 상대 당사자에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로 일방 당사자 가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋 나지 않게 합리적으로 정하여야 하고, 따라서 매수인이 잔대금의 지급준비가 되어 있 지 아니하여 소유권이전등기서류를 수령할 준비를 안 한 경우에는 매도인으로서도 그 에 상응한 이행의 준비를 하면 족하다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다229006 판 결 등 참조). 부동산의 매매계약이 체결된 경우에는 매도인의 소유권이전등기의무, 인도의무와 매 수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이 원칙이고, 이 경우 매도인은 - 13 - 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기의무를 지는 것이 다(대법원 2015. 11. 19. 선고 2012다114776 판결 등 참조). 라. 피고의 해제의 적법 여부 (부적법) 살피건대, 아래 1) 내지 4)의 사정을 종합하면, 원고는 잔금지급채무의 이행을 지체 하지 않았으므로, 잔금지급채무의 이행지체를 사유로 한 피고의 조건부 해제는 부적법 하다고 할 것이니, 피고의 해제 주장은 이유 없다. 1) 원고가 이 사건 사업을 하여 관광농원을 운영하려면 관광객이 관광농원에 자유 롭게 출입할 도로가 필요한 점에 비추어 볼 때, 피고가 부담하는 이 사건 매매계약 특 약 제5항 소정의 도로부지희사 의무는, 도로부지의 소유자가 원고에게 소유권을 이전 하도록 하는 것이거나 적어도 원고가 그 도로부지에 도로를 개설하여 일반공중이 자유 롭게 통행할 수 있도록 도로부지의 소유자가 원고에게 도로부지를 무상으로 사용하는 것을 승낙하는 것을 의미한다고 봄이 타당하다. 2) 이 사건 매매계약은, ① 원고의 중도금 4억 5,000만 원 지급의무의 이행기는 2016. 8. 1.이고, ② 원고의 잔금 3억 4,000만 원의 지급의무의 이행기는 ‘원고가 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마칠 것을 조건으로 하여’ 2016. 10. 1.이고, ③ 피고의 소유권이전등기의무의 이행기는 원고로부터 중도금 4억 5,000만 원을 지급받 을 때임을 명시하고 있다. 이 사건 매매목적물인 이 사건 토지에는 ○○농업협동조합 명의의 지상권과 근저당 권이 설정되어 있으므로, 피고(매도인)는 위 지상권과 근저당권을 말소하여 완전한 소 유권을 원고(매수인)에게 이전할 의무를 부담하는데, 원고의 의무와 피고의 의무는 상 호 대가관계에 있으므로, 피고가 부담하는 위 말소의무는 그와 동시이행관계에 있는 - 14 - ‘원고의 잔금지급’과 동시에 이행하여야 하고, 따라서 원고는 피고가 위 말소의무를 이 행할 때까지 피고에게 잔금 3억 4,000만 원을 지급하는 것을 거절할 수 있다. 이 사건 매매계약 특약 제5항이 정한 피고의 의무 즉 ‘기존도로를 원고가 점용·사 용하도록 하고 6m 도로를 원고에게 희사하는 의무’의 이행기가 언제인지 명시하고 있 지 않으나, 원고의 의무와 피고의 의무는 상호 대가관계에 있으므로, 피고가 부담하는 이 사건 매매계약 특약 제5항 소정의 도로부지희사 의무는 그와 동시이행관계에 있는 ‘원고의 잔금지급’과 동시에 이행하여야 하고, 따라서 원고는 피고가 이 사건 매매계약 특약 제5항이 정한 도로부지희사 의무를 이행할 때까지 피고에게 잔금 3억 4,000만 원을 지급하는 것을 거절할 수 있다. 3) 위 인정사실과 인용증거 및 갑 제6, 11, 13, 22호증, 제43호증의 1, 을 제4, 10 호증, 제16호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 아래 사실이 인정 된다. ① 원고는 이 사건 매매계약을 체결하기 전인 2016. 5. 11. 피고와 사이에, 원고 는 기존도로에 연결되는 폭 6m로 도로를 신설하는 공사를 하고, 피고는 신설된 도로 를 원고에게 희사하기로 합의하였다(을 제4호증 협의서). 이 사건 매매계약 특약 제5항에 의하면, 피고는 원고에게, 원고가 기존도로를 점 용·사용하도록 하고, 이 사건 사업으로 조성되는 관광농원 입구까지 원고가 신설할 예 정인 6m 도로의 부지를 희사할 의무가 있고, 이 사건 매매계약서에 별지로 첨부된 도 면(갑 제6호증, 갑 제43호증의 1)에는 위 도로신설 예정지의 위치가 구체적으로 표시 되어 있으므로, 피고는 이 사건 매매계약 당시 원고에게 희사할 기존도로 및 도로신설 예정지의 위치를 알 수 있었다. - 15 - 위 기존도로는 H 소유 **** 토지의 일부이고(갑 제22호증), 위 도로신설 예정지 는 피고 소유 **** 토지의 일부(갑 제3호증)와 이 사건 토지의 일부인데, ○○농업협 동조합은 이 사건 토지의 지상권자이다. 원고가 위 기존도로와 위 도로신설 예정지를 사용하려면 피고의 승낙 외에 H과 지상권자 ○○농업협동조합의 승낙이 있어야 하고, 원고가 위 기존도로와 위 도로신설 예정지의 소유권을 취득하려면, 해당 토지가 분할된 후 그 소유자인 H과 피고로부터 해당 토지에 관한 소유권이전등기를 받아야 한다. ② 원고는 2016. 4. 20.경 피고에게 원고가 이 사건 사업을 할 수 있도록, 피고 소 유 도로신설 예정지인 이 사건 토지의 지상권자 ○○농업협동조합이 작성한 토지사용 승낙서 및 기존도로인 **** 토지에 관하여 소유자 H이 작성한 토지사용승낙서를 원 고에게 교부하여 달라고 요구하였으나, 피고는 먼저 중도금을 지급할 것을 요구하면서 이를 원고에게 교부하지 않았다. 피고는 선행소송에서, H이 작성한 기존도로인 **** 토지 사용동의서와 ○○농업 협동조합이 작성한 도로신설 예정지인 이 사건 토지의 사용동의서를 피고측 서증으로 법원에 제출하기는 하였으나(갑 제13호증, 을 제16호증의 1, 2), 그 서증원본을 원고에 게 교부하지는 않았다. ③ 피고는, 피고의 최고 이전에 ㉮ 기존도로인 **** 토지에 관하여 소유자 H이 작성한 토지사용승낙서를 원고에게 교부하지 않았고, 기존도로를 분할하여 원고 앞으 로 소유권이전등기를 하는 데 필요한 서류(등기필증, 위임장 등)를 원고에게 교부하지 도 않았으며, ㉯ 피고 소유 도로신설 예정지인 **** 토지에 관하여 피고가 작성한 토지사용승낙서를 원고에게 교부하지 않았고, 위 도로신설 예정지를 분할하여 원고 앞 - 16 - 으로 소유권이전등기를 하는 데 필요한 서류(등기필증, 위임장 등)를 원고에게 교부하 지도 않았으며, ㉰ 피고 소유 도로신설 예정지인 이 사건 토지의 지상권자 ○○농업협 동조합이 작성한 토지사용승낙서를 원고에게 교부하지 않았다. 또한 피고는 원고에게 보낸 피고의 최고서에, 피고가 원고로부터 중도금 및 잔금 을 지급받음과 동시에 원고에게 위와 같은 서류를 교부할 준비를 이미 완료하였다는 내용을 기재하지 않았다. ④ 피고는, 피고의 최고 이전에 위 지상권과 근저당권의 각 설정등기를 말소하는 데 필요한 서류(등기필증, 위임장 등)를 원고에게 교부하지도 않았고, 피고의 최고서 에, 피고가 원고로부터 중도금 및 잔금을 지급받음과 동시에 원고에게 위 서류를 교부 할 준비를 이미 완료하였다는 내용을 기재하지도 않았다. 4) 위 1) 내지 3)에 의하면, 피고는, 피고의 최고 당시 ① 이 사건 토지에 관하여 설정되어 있는 지상권과 근저당권을 말소할 의무와 이 사건 매매계약 특약 제5항이 정 한 도로부지희사의무를 모두 이행하지 않은 상태였고, ② 위 의무이행의 구두제공 즉 ‘피고가 위 의무를 이행할 준비를 완료하였음을 통지하는 것’도 하지 않은 상태였으므 로, 원고는, 피고가 위 의무를 이행하기 전에는 잔금을 지급할 의무가 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고는, 원고에 대하여 2019. 2. 22.까지 중도금 외에 잔금도 지 급할 것을 최고하였으므로, 위 잔금지급 최고는 부적법한 것이고, 따라서 원고가 피고 의 최고를 받은 후에 잔금을 피고에게 지급하지 않았더라도, 원고가 잔금지급채무의 이행을 지체하였다고 할 수 없다. 5) 피고의 주장은, 피고가 중도금과 잔금을 지급받기 전에 먼저 원고에게 도로를 희사를 의무가 없음에도 불구하고, 원고는 선행소송 이후 피고의 최고시까지 일관되게 - 17 - 피고는 중도금과 잔금을 지급받기 전에 먼저 피고에게 도로희사의무를 이행할 의무가 있다고 주장함으로써 중도금과 잔금의 지급을 거절하였으므로, 피고의 조건부 해제는 적법하다는 것이다. 채무자가 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에 채권자는 신의성실 의 원칙상 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해 제할 수 있다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다63337 판결 등 참조). 원고의 주장이 ‘피고는 중도금과 잔금을 지급받기 전에 먼저 원고에게 도로희사의 무를 이행할 의무가 있다’는 것이기는 하나, ① 피고의 최고서에 기재된 해제 사유는 이행지체이고, 달리 피고가 이행거절을 사유로 하여 이 사건 매매계약을 해제하였음을 인정할 증거가 없고, ② 원고는 피고의 도로희사의무가 이행될 때까지 잔금 3억 4,000 만 원의 지급을 거절할 수 있으므로, 피고의 이행거절에 기한 해제 주장은 이유 없다. 4. 손해배상책임의 범위 가. 원고의 주장 피고가 이 사건 계약을 이행하는 것은 피고의 귀책사유로 인하여 불가능하게 되었으 므로, 피고는 이 사건 계약 제6조에 따라 원고에게 계약금 2억 5,000만 원의 배액인 5억 원 및 그 중 250,000,000원에 대하여는 원고의 계약금 지급일 후인 2016. 5. 15. 부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 나머지 250,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 나. 법리 - 18 - 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하는 경우에 그 계약이행으로 인하여 채권자가 얻을 이익 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이지만, 그에 갈음하여 그 계약이 이행되리라고 믿고 채권자가 지출한 비용 즉 신뢰이익의 배상을 구할 수도 있다고 할 것이고, 그 신뢰이익 중 계약의 체결과 이행을 위하여 통상적으로 지출되는 비용은 통 상의 손해로서 상대방이 알았거나 알 수 있었는지의 여부와는 관계없이 그 배상을 구 할 수 있고, 이를 초과하여 지출되는 비용은 특별한 사정으로 인한 손해로서 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었던 경우에 한하여 그 배상을 구할 수 있다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2001다75295 판결 등 참조). 토지 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능상태에 이른 경우, 매도인이 매수인에 게 배상하여야 할 통상의 손해배상액은 그 토지의 채무불이행당시의 교환가격이다(대 법원 1992. 8. 14. 선고 92다2028 판결 등 참조). 채무불이행이 채권자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공 평의 관념상 그 이익은 손해를 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 1992. 8. 14. 선고 92다2028 판결 등 참조). 계약 당시 손해배상액을 예정한 경우에는 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 인하 여 입은 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되고 채권자의 손해가 예정액 을 초과한다 하더라도 초과부분을 따로 청구할 수 없다(대법원 1993. 4. 23. 선고 92 다41719 판결 등 참조). 다. 이 사건 매매계약 제6조의 의미 이 사건 매매계약 제6조는 ‘본 계약을 매도인이 위약 시는 계약금의 배액을 변상하 고, 매수인이 위약 시는 계약금을 포기하고 반환청구하지 않기로 한다’라고 규정하고 - 19 - 있다. 살피건대, 위 법리 및 인정사실에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ⑤를 종합하면, 이 사건 매매계약 제6조에 의하여 피고가 원고에게 변상하여야 하는 5억 원은 원고가 이 사건 매매계약의 해제에 기한 원상회복청구로서 기지급 계약금의 반환을 청구하지 않 을 것을 전제로 하는 것이고, 만일 원고가 계약해제에 기한 원상회복청구로 기지급 계 약금의 반환을 청구할 경우에는 피고가 변상할 금액을 2억 5,000만 원이라고 봄이 타 당하다. ① 이 사건 매매계약 제6조는 ‘본 계약을 매도인이 위약 시는 계약금의 배액을 변 상하고, 매수인이 위약 시는 계약금을 포기하고 반환청구하지 않기로 한다’라고 규정하 고 있으므로, 위 제6조는 계약위반 시 배상하여야 하는 손해배상예정액을 정한 것이 다. ② 토지 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능상태에 이른 경우, 매도인이 매수 인에게 배상하여야 할 통상의 손해배상액은 그 토지의 채무불이행당시의 교환가격이 고, 채무불이행이 채권자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해를 산정함에 있어서 공제되어야 하며, 계약 당시 손해배 상액을 예정한 경우에는 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 인하여 입은 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되고 채권자의 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과부분을 따로 청구할 수 없다. ③ 피고의 채무가 이행불능으로 됨으로 인하여 원고는 이행불능 당시의 이 사건 매 매목적물의 교환가격 상당의 손해를 입은 반면 중도금 및 잔금의 지급채무를 면하는 이익도 얻었으므로, 이 사건 매매계약의 이행불능으로 인하여 원고가 입은 통상의 손 - 20 - 해액은 불능 당시의 이 사건 매매목적물의 시가로부터 원고의 채무면제이익을 공제한 나머지 금액이다. 그러나 이 사건 매매계약 제6조는 손해배상 예정액을 정한 것이고, 통상손해는 물 론 특별손해까지도 위 예정액에 포함되므로, 원고는 실제 손해가 위 예정액을 초과한 다 하더라도 초과부분을 따로 청구할 수 없다. ④ 이 사건 매매계약 제6조는 ‘본 계약을 매도인이 위약 시는 계약금의 배액을 변 상하고, 매수인이 위약 시는 계약금을 포기하고 반환청구하지 않기로 한다’라고 규정하 고 있으므로, 피고(매도인)가 이 사건 매매계약을 위반할 경우 계약금의 배액을 배상 하여야 하고, 원고(매수인)가 이 사건 매매계약을 위반할 경우에는 계약금을 포기하고 반환을 청구하지 않아야 한다. ⑤ 원고는 피고의 계약해제가 부적법하다고만 주장할 뿐 원고가 이 사건 매매계약 을 해제하였다고 주장하지 않은 채 피고를 상대로 5억 원의 배상을 청구하고 있다. 라. 정당한 손해배상액 1) 피고의 이 사건 매매계약상의 채무는 계약 후 2019. 3. 11. 후발적으로 이행이 불가능하게 된 점, 이 사건 매매계약 제6조 소정의 5억 원은 원고가 이 사건 매매계약 의 해제에 기한 원상회복청구로서 기지급 계약금의 반환을 청구하지 않을 것을 전제로 하는 손해배상 예정액인 점, 원고는 이 사건 매매계약의 해제를 원인으로 한 원상회복 으로서 계약금 2억 5,000만 원을 반환할 것을 청구하지는 않은 점은 앞서 본 바와 같 으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고가 계약금 2억 5,000만 원의 반환을 청구 하지 않을 것을 조건으로 하여 이 사건 매매계약 제6조에 따라 원고에게 5억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. - 21 - 2) 민법 제398조 제2항에 의하면, 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법 원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 '부당히 과다한 경우'라 고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정 을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 한편 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하 게 과다한지의 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는, 법 원이 구체적으로 그 판단을 하는 때 즉, 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결 등 참조). 3) 살피건대, 위 인정사실 및 갑 제2, 6, 17, 18, 제44호증, 제45호증의 1 내지 제 50호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 ① 내지 ④의 사정 을 종합하면, 이 사건 매매계약 제6조 소정의 손해배상의 예정액 5억 원을 3억 원으로 감액함이 타당하다. ① 일반적인 매매계약에서 매도인이 부담하는 계약금의 배액 상당의 위약금은 매매 대금의 20% 정도이다. 이 사건 매매대금 10억 4천만 원의 20%는 208,000,000원인 반면 이 사건 매매계약 제6조에 따라 매도인(피고)이 부담하여야 하는 손해배상액 5 억 원은 이 사건 매매대금의 약 48%이다. ② 원고 스스로 이 사건 매매계약 제6조 소정의 손해배상예정액은 부당하게 과다하 므로 감액되어야 한다고 주장하고 있는데, 위 주장은 원고의 이행지체로 인하여 이 사 - 22 - 건 매매계약이 해제되었다는 피고의 주장이 인용될 경우를 대비하여 한 것이기는 하 나, 공평의 관점에서 볼 때 원고는 위 제6조 소정의 손해배상예정액이 과다함을 어느 정도 인정한 것으로 볼 수 있다. ③ 원고가 주장하는 손해액 중 선행소송의 비용으로 지출된 금액은 법원의 판결에 의하여 정해지는데, 선행소송의 비용은 선행소송의 확정판결에 따라 원고가 부담하여 야 하므로 이를 원고의 손해로 볼 수 없다. 원고가 주장하는 손해액 중 이 사건 소송의 비용으로 지출된 금액은 이 사건 판결 의 소송비용부담 조항에 의하여 정당한 소송비용을 피고로부터 상환 받을 수 있다. ④ 만일 피고가 피고의 최고 당시에 피고의 도로희사의무를 이행할 준비를 마쳤다 고 원고에게 알리고, 중도금 및 잔금 합계 790,000,000원(= 대금 1,040,000,000원 - 기지급 계약금 250,000,000원)을 2019. 2. 22.까지 지급할 것을 최고하였다고 가정할 경우, ㉮ 원고는, 피고는 원고로부터 중도금을 지급받기 전에 먼저 이 사건 매매계약 특약 제5조 소정의 도로부지희사 의무를 이행하여야 한다고 일관되게 주장하고 있으나 앞서 본 바와 같이 원고의 중도금 지급의무와 피고의 도로부지희사의무는 동시이행관 계에 있으므로, 원고의 위 주장은 이유 없는 점과 ㉯ 원고가 즉시 중도금과 잔금을 지 급할 만한 능력이 있다고 볼 만한 증거가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 피고가 지정한 기일까지 중도금과 잔금을 지급하지 않았을 가능성이 크므로, 피고의 조건부 해제는 적법하였을 수 있다. 마. 소결 피고는, 원고가 피고에 대하여 이 사건 매매계약의 해제를 원인으로 하여 기지급 계 약금 2억 5,000만 원의 반환청구를 하지 않을 것을 조건으로 하여, 원고에게, 정당한 - 23 - 손해배상예정액 3억 원 및 이에 대하여 피고의 이행불능으로 인한 손해발생일(2019. 3. 11.) 후로써 손해배상예정액 지급청구가 표시된 이 사건 소장부본이 피고에게 송달 날의 다음 날인 2019. 6. 18.부터 피고가 그 이행의무의 존부 내지 범위에 관하여 항 쟁함이 타당한 이 사건 판결 선고일인 2021. 2. 24.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다 음날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 소정의 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 손해배상 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 그 나머지는 이유 없다. 5. 결론 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머 지는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하 다. 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 일부 취소하여 피고에 대하여 당심 인 정금액의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한 다. 재판장 판사진성철 판사홍성욱 판사왕해진